Trato Justo y Equitativo en los Tratados Bilaterales de Inversión Dr. José A. Martínez de Hoz (h) Noviembre de 2007 # 76298

2 Garantías básicas contenidas en los TBIs Los TBIs contienen un conjunto de estándares de tratamiento que los Estados Parte deben brindar a los inversores que sean nacionales del Estado contraparte: Protección contra Expropiación ilegal: Significa que los Estados no podrán expropiar inversiones o tomar medidas equivalentes a su expropiación excepto que medie el pago. Trato justo y equitativo: Significa que el Estado receptor deberá actuar de modo transparente y previsible, sin afectar las expectativas básicas tenidas en cuenta por los inversores extranjeros al momento de realizar sus inversiones. Cláusula “paraguas”: El Estado receptor se compromete a cumplir con cualquier otro compromiso que hubiera asumido respecto a inversiones, ya sea mediante normas generales o contratos. Su violación implica una violación del TBI.

3 Garantías básicas contenidas en los TBIs (cont.) Cláusula de la Nación Más Favorecida: El Estado receptor se compromete a brindar a las inversiones de un determinado Estado un trato no menos favorable que aquél brindado a nacional de terceros Estados o a sus propios nacionales. Protección contra Medidas arbitrarias y discriminatorias: Significa que el Estado receptor deberá abstenerse de adoptar medidas irrazonables o arbitrarias que afecten las inversiones extranjeras o resulten discriminatorias frente a ellas. Plena protección y seguridad: Significa que el Estado receptor garantiza a las inversiones una plena protección así como también su seguridad material y jurídica.

4 Trato Justo y Equitativo Es uno de los principales standards de protección de inversiones incluidos en los TBIs, ya que: (i) Es el standard en base al cual se decidió la mayoría de las controversias (y todas las de la Rep. Argentina hasta el momento). En los Arbitrajes CIADI contra Estados latinoamericanos se determinó la existencia de una violación al standard de trato justo y equitativo en el 69% de los casos en que se invocó, en tanto que solamente se consideró configurada una expropiación en el 31% de los casos. (ii) Requiere que el Estado receptor se comporte de modo transparente y estable, de modo consistente con las expectativas básicas del inversor.

5 Trato Justo y Equitativo - Concepto No obstante, sus alcances y significado no están del todo claros, variando a su vez de acuerdo a la redacción específica en cada tratado, lo cual permite una mayor flexibilidad en su interpretación. A lo largo de su historia, que nace con la Carta de La Habana de 1948, este standard ha sido esencialmente interpretado de tres formas: (i) Como reflejo del standard de trato mínimo del derecho internacional consuetudinario. (ii) En relación al derecho internacional en general, incluyendo a todas sus fuentes. (iii) Como un standard independiente contenido en un tratado. Las diferencias teóricas entre los distintos enfoques suelen atenuarse considerablemente en la práctica.

6 Trato Justo y Equitativo - Concepto En el marco del NAFTA se ha especificado expresamente que el standard del trato justo y equitativo no requiere más que el trato mínimo previsto en el derecho internacional consuetudinario. El standard de trato mínimo encuentra su fuente en el caso Neer (1927) : “para constituir un ilícito internacional, el trato dado a un extranjero debería equivaler a un atropello, mala fe, negligencia intencional en el cumplimiento de una obligación o una acción gubernamental tan alejada de los estándares internacionales que cualquier hombre razonable e imparcial inmediatamente reconocería tal alejamiento”

7 Trato Justo y Equitativo - Concepto De todos modos, se coincide en admitir que el standard de trato mínimo se halla en constante evolución: -“lo que el derecho internacional consuetudinario proyecta no es una fotografía estática de la norma mínima de trato a extranjeros tal como era en 1927 cuando se emitió el Laudo en el caso Neer.” ( ADF v. EE.UU, Laudo del 9 de enero de 2003 ) - No es necesario que la conducta del Estado sea “impactante” o “indignante” para constituir un incumplimiento del tratado aplicable. ( Eureko v. Polonia, Laudo parcial del 19 de agosto de 2005)

8 Trato Justo y Equitativo - Concepto En los últimos tiempos prevalece un enfoque que vincula al trato justo y equitativo con la transparencia, consistencia y estabilidad en el modo de actuar del Estado receptor. En Metalclad v. México, se habían otorgado permisos precarios de construcción y operación de un proyecto de confinamiento de residuos a diversos niveles gubernamentales y se había asegurado al inversor que tenía todos los permisos que necesitaba. Sin embargo, la municipalidad correspondiente se negó a otorgar un permiso definitivo de construcción: “… todo requerimiento legal pertinente a efecto de iniciar, completar u operar exitosamente inversiones realizadas, o que se tenga intención de realizar al amparo del Tratado, deberían de ser de fácil conocimiento de todos los inversionistas afectados de la otra Parte. No debería de haber lugar a duda o incertidumbre en tales asuntos.”

9 Trato Justo y Equitativo - Concepto El Estado debe comportarse de un modo que no altere las expectativas básicas que hubiera generado en el inversor, tenidas en cuenta al momento de adoptar la decisión de invertir. En Tecmed v. México, la controversia estaba basada en el reemplazo por el Estado de una licencia por tiempo ilimitado para la operación de un relleno sanitario por una licencia de duración limitada. En su laudo del 29 de mayo de 2003, el Tribunal concluyó que las expectativas razonables del inversor habían sido frustradas por la conducta de México: “El Tribunal considera que esta disposición del Acuerdo (…) exige de las Partes Contratantes del Acuerdo brindar un trato a la inversión extranjera que no desvirtúe las expectativas básicas en razón de las cuales el inversor extranjero decidió realizar su inversión. Como parte de tales expectativas, aquél cuenta con que el Estado receptor de la inversión se conducirá de manera coherente, desprovista de ambigüedades y transparente en sus relaciones con el inversor extranjero.”

10 Trato Justo y Equitativo - Concepto En CME v. República Checa, el organismo regulador de las comunicaciones, el Consejo de Medios, aprobó un acuerdo mediante el cual una subsidiaria local de un inversor extranjero tenía derecho a utilizar la licencia de televisión de una compañía checa, lo cual se instrumentó a través de un contrato de servicios exclusivo. Luego, el Consejo de Medios adoptó medidas que requirieron que el inversor extranjero modificara los acuerdos existentes, lo cual permitía al socio local rescindirlos: “El Consejo de Medios ha incumplido su obligación de trato justo y equitativo mediante el vaciamiento de los acuerdos que constituyeron la base con la cual el inversor extranjero fue inducido a invertir.” (Laudo Parcial del 13 de septiembre de 2001)

11 Trato Justo y Equitativo - Concepto El standard de trato justo y equitativo protege a los inversores extranjeros de cambios abruptos en los marcos regulatorios y contractuales aplicables y requiere que el Estado se comporte de un modo previsible. En el caso CMS v. Argentina, el Estado había garantizado para el transporte de gas natural, tarifas calculadas en dólares y ciertos mecanismos de ajuste mediante garantías establecidas en el Marco Regulatorio del Gas y en la licencia respectiva. Diversas medidas posteriores del Estado suspendieron los ajustes de precios y congelando y pesificando las tarifas: “Las medidas de que se reclama en efecto transformaron y modificaron totalmente el entorno jurídico y empresarial en relación al cual la decisión de invertir fue adoptada y llevada a la práctica.” (Laudo del 12 de mayo de 2005)

12 Trato Justo y Equitativo – Conductas violatorias Tribunales arbitrales han decidido que las siguientes conductas o medidas eran violatorias del standard de trato justo y equitativo: -Modificación radical de un marco regulatorio contraria a los términos de las licencias aplicables ( CMS, LG&E, Enron, Sempra ) - Rescisión de un contrato de largo plazo ( Azurix, Siemens ) - Modificación unilateral o forzada de los términos de una licencia o contrato ( CME v. República Checa, Tecmed ) -No otorgamiento de permisos pese a conductas previas que autorizaban la realización de la inversión ( Metalclad, MTD v. Chile )

13 Trato Justo y Equitativo – Conductas violatorias Tribunales arbitrales han decidido que las siguientes conductas o medidas eran violatorias del standard de trato justo y equitativo: -Prohibición de exportar realizada en forma discriminatoria ( S.D. Myers v. Canadá ) -Modificación confusa de legislación tributaria y sus criterios de aplicación ( Occidental v. Ecuador ) -Retiro de consentimiento contractual previamente brindado en un marco de privatizaciones ( Eureko v. Polonia )

14 Trato Justo y Equitativo - Práctica La mayoría de las controversias de inversión en general y la totalidad de los casos que involucran a la República Argentina han sido resueltos en base a una violación del standard de trato justo y equitativo: -CMS, Laudo del 12 de mayo de Azurix, Laudo del 14 de julio de LG&E, Laudo Parcial del 3 de octubre de Siemens, Laudo del 6 de febrero de Enron, Laudo del 22 de mayo de Vivendi, Laudo del 20 de agosto de Sempra, Laudo del 28 de septiembre de 2007

15 Trato Justo y Equitativo - Práctica Se produce una interacción, e incluso superposición, con otros standards de protección de las inversiones. Las medidas que suponen un trato injusto e inequitativo, pueden indudablemente implicar violaciones de otros standards. En los casos “argentinos” la violación del standard de trato justo y equitativo ha sido combinado con violaciones de todos los demás standards: Expropiación, Cláusula Paraguas, Plena Protección y Seguridad, Medidas Arbitrarias y Discriminatorias.

16 Trato Justo y Equitativo – Práctica (cont.) Los Tribunales arbitrales analizan inicialmente si existe expropiación, luego, si se produjo una violación del trato justo y equitativo, y únicamente después tiene lugar el análisis respecto a los demás standards. En tal sentido, la determinación de que una medida o grupo de medidas resulta en violación de más de un standard de tratamiento no impacta sobre el cálculo de daños.