EL DERECHO DE LA INVERSIÓN EXTRANJERA EN EL TLC COLOMBIA-COREA Rafael Rincón Laura Sinisterra

Contenido I. Contexto II. Estructura del Capítulo 8 del TLC III. Sección A del Capítulo 8: campo de aplicación y estándares de protección IV. Sección B del Capítulo 8: resolución de controversias

Capítulo de inversión de un TLC I. Contexto Capítulo de inversión de un TLC Define, ente otros, inversionista, inversión y campo de aplicación temporal del tratado Protege la inversión; estándares de protección Normalmente incluye un mecanismo de solución de controversias inversionista-Estado

II. Estructura del TLC Colombia- Corea Capítulo 8 Sección A Campo de aplicación Estándares de protección Sección B Resolución de controversias inversionista- Estado Nota: también existe una Sección C, que contiene definiciones, y se incluyeron algunos anexos.

III. Sección A Campo de aplicación Conceptos clave Inversionista del otro Estado contratante Inversión Campo de aplicación temporal

a. Inversionista del otro Estado contratante III. Sección A Campo de aplicación a. Inversionista del otro Estado contratante Inversionista Persona natural Concepto clave: nacionalidad (nacionales de los Estados parte) Doble nacionalidad: ¿cuál es la nacionalidad real y efectiva? Posibilidad de requisitos adicionales de residencia o domicilio Persona jurídica Requisito básico: lugar de constitución de la compañía Requisitos adicionales: sede de la compañía/lugar de actividad/control extranjero Legitimidad de los accionistas, mayoritarios y minoritarios, para elevar pretensiones independientes

a. Inversionista del otro Estado contratante III. Sección A Campo de aplicación a. Inversionista del otro Estado contratante “Inversionista de una Parte significa una Parte o una empresa del Estado de la misma, o un nacional o empresa que intenta realizar, está realizando o ha realizado una inversión en el territorio de la otra Parte; considerando, sin embargo, que una persona natural que tiene doble nacionalidad se considerará exclusivamente un nacional del Estado de su nacionalidad dominante y efectiva”. TLC, Art. 8.28 Nota: el pie de página 18 del Cap. 8 del TLC se dice que sólo se “intenta realizar” una inversión cuando se dan pasos concretos para el efecto.

III. Sección A Campo de aplicación b. Inversión Tema debatido No existe una única definición El concepto depende de cada tratado

Phoenix c. República Checa (2009) III. Sección A Campo de aplicación b. Inversión El concepto de inversión en el derecho internacional de las inversiones* Salini c. Marruecos (2001) Phoenix c. República Checa (2009) Contribución Cierta duración de ejecución Participación en los riesgos de la transacción Contribución al desarollo del estado receptor Operación llevada a cabo con el objeto de desarrollar una actividad económica en el estado receptor Activos invertidos de acuerdo con la legislación del estado receptor Activos invertidos de buena fe Nota: los casos aquí presentados desarrollan el concepto de inversión a partir del artículo 25 del Convenio CIADI.

III. Sección A Campo de aplicación b. Inversión “Inversión significa todo activo de propiedad de un inversionista o controlado por el mismo, directa o indirectamente, que tenga las características de una inversión, incluyendo características tales como el compromiso de capitales y otros recursos, la expectativa de obtener ganancias o utilidades, o la asunción de riesgo”. TLC, Art. 8.28.

c. Campo de aplicación temporal III. Sección A Campo de aplicación c. Campo de aplicación temporal “Para mayor certeza, este Capítulo no obliga a parte alguna en relación con cualquier acto o hecho que tuvo lugar, o cualquier situación que dejó de existir, antes de la fecha de entrada en vigor de este Acuerdo” Art. 8.1.2 No es posible presentar una reclamación bajo la Sección B del TBI si han transcurrido más de tres años y medio desde el momento en que el demandante tuvo, o debió haber tenido, conocimiento de los eventos que dieron lugar a la disputa y de las pérdidas y daños en que incurrieron él o su inversión. Art. 8.20.1

III. Sección A 2. Estándares de protección Trato nacional (Art. 8.3) Trato no menos favorable que el que el Estado receptor conceda, en circunstancias similares, a sus propios inversionistas / inversiones Conceder a: Inversionista Inversiones

Inversionista Conceder a: Inversiones III. Sección A 2. Estándares de protección b. Trato nación más favorecida (Art. 8.4) Conceder a: Inversionista Inversiones Trato no menos favorable que el que el Estado receptor conceda, en circunstancias similares, a inversionistas / inversiones de nacionales de otros Estados

2. Estándares de protección b. Trato nación más favorecida (Art. 8.4) III. Sección A 2. Estándares de protección b. Trato nación más favorecida (Art. 8.4) No aplica a mecanismos de solución de controversias Nota 2 Evitar que el trato nación más favorecida se extienda a cuestiones jurisdiccionales Objetivo Maffezini c. España Siemens c. Argentina Ejemplos

2. Estándares de protección c. Nivel Mínimo de Trato (Art. 8.5) III. Sección A 2. Estándares de protección c. Nivel Mínimo de Trato (Art. 8.5) “Cada Parte concederá a las inversiones cubiertas un trato acorde con el derecho internacional consuetudinario, incluido el trato justo y equitativo, así como la protección y seguridad plenas”. TLC, Art. 8.5.

2. Estándares de protección c. Nivel Mínimo de Trato (Art. 8.5) III. Sección A 2. Estándares de protección c. Nivel Mínimo de Trato (Art. 8.5) c.1. Trato Justo y Equitativo “Trato justo y equitativo incluye la obligación de no denegar justicia en procedimientos criminales, civiles o contencioso administrativos, de acuerdo con el principio del debido proceso incorporado en los principales sistemas legales del mundo”. TLC, Art. 8.5.

2. Estándares de protección c. Nivel Mínimo de Trato (Art. 8.5) III. Sección A 2. Estándares de protección c. Nivel Mínimo de Trato (Art. 8.5) c.1. Trato Justo y Equitativo Elementos Trato justo y equitativo Estándar autónomo vs. Derecho internacional consuetudinario (Neer) Casos: Glamis Gold c. Estados Unidos; Mondev c. Estados Unidos

2. Estándares de protección c. Nivel Mínimo de Trato (Art. 8.5) III. Sección A 2. Estándares de protección c. Nivel Mínimo de Trato (Art. 8.5) c.1. Trato Justo y Equitativo Trato justo y equitativo Concepto dinámico Concepto restringido – dolo, mala fe, atropello, o desconocimiento doloso de un deber legal (Neer c. México) Expectativas Legítimas (Metalclad c. México) Debido proceso (Middle East Cement c. Egipto) Compromisos contractuales (Mondev c. México)

2. Estándares de protección c. Nivel Mínimo de Trato (Art. 8.5) III. Sección A 2. Estándares de protección c. Nivel Mínimo de Trato (Art. 8.5) c.2. Protección y Seguridad Plenas “Protección y seguridad plenas exige a cada Parte proveer el nivel de protección policial que es exigido por el derecho internacional consuetudinario” TLC, Art. 8.5.

2. Estándares de protección c. Nivel Mínimo de Trato (Art. 8.5) III. Sección A 2. Estándares de protección c. Nivel Mínimo de Trato (Art. 8.5) c.2. Protección y Seguridad Plenas Elementos Protección y Seguridad Plenas Seguridad física (AAPL c. Sri Lanka) Seguridad Jurídica (Azurix c. Argentina)

Particularidades del TJE y PPS en el TLC III. Sección A 2. Estándares de protección c. Nivel Mínimo de Trato (Art. 8.5) Particularidades del TJE y PPS en el TLC Los conceptos de “trato justo y equitativo” y “protección y seguridad plenas” no requieren un trato adicional o más allá del requerido por ese estándar y no crean derechos adicionales significativos (Art. 8.5.2) Derecho internacional consuetudinario se entiende como “una práctica general y consistente de los Estados, seguida por ellos en el sentido de una obligación legal” (Anexo 8 A)

2. Estándares de protección d. Expropiación e indemnización (Art. 8.7) III. Sección A 2. Estándares de protección d. Expropiación e indemnización (Art. 8.7) “Ninguna de las Partes puede expropiar ni nacionalizar una inversión cubierta, sea directa o indirectamente mediante medidas equivalentes a la expropiación o nacionalización (expropiación), salvo que sea: por motivos de propósito público; de una manera no discriminatoria; mediante el pago pronto, adecuado y efectivo de la indemnización; y de acuerdo con el principio de debido proceso previsto en los principales sistemas jurídicos del mundo” TLC, Art. 8.7.1.

2. Estándares de protección d. Expropiación e indemnización (Art. 8.7) III. Sección A 2. Estándares de protección d. Expropiación e indemnización (Art. 8.7) Nota 5 “Propósito público” se refiere al concepto del derecho internacional consuetudinario Sinónimos: “utilidad pública”, “interés público”, “necesidad pública” Anexo 8-B “Creeping expropiation” Expropiación directa e indirecta Salvo en casos excepcionales, los actos regulatorios no discriminatorios, realizados con el fin de proteger objetivos legítimos de bienestar público, no constituyen expropiaciones indirectas

2. Estándares de protección d. Expropiación e indemnización (Art. 8.7) III. Sección A 2. Estándares de protección d. Expropiación e indemnización (Art. 8.7) Derecho de los Estados a expropiar bajo ciertas condiciones Propósito público Ausencia de discriminación Debido proceso Pago de compensación Noción de expropiación Expropiación directa Expropiación indirecta

2. Estándares de protección d. Expropiación e indemnización (Art. 8.7) III. Sección A 2. Estándares de protección d. Expropiación e indemnización (Art. 8.7) Test basado en el efecto de la medida Irrelevancia de la forma de la medida Irrelevancia de la adquisición o la transferencia económica al Estado Irrelevancia de la intención de expropiar Importancia del efecto de las medidas: “pérdida sustancial” Pérdida debe ser severa, sustancial y permanente Compensación Fórmula Hull: compensación pronta, adecuada y efectiva del valor de mercado Compensación apropiada, justa

IV. Sección B Mecanismos de solución de controversias inversionista- Estado Mecanismos Consultas y negociación Arbitraje CIADI Convención de Washington Mecanismo Complementario CNUDMI Otros (si hay acuerdo expreso de las partes en la disputa para el efecto)

GRACIAS Rafael Rincón rrincon@gpzlegal.com Laura Sinisterra lsinisterra@gpzlegal.com

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