CONTRATOS DE COLABORACIÓN EMPRESARIAL Jorge Oviedo Albán

DIMENSIONES DE LA COLABORACIÓN EMPRESARIAL 1. LA COLABORACIÓN GESTORIA: Intermediación Gestión de negocios LA COLABORACIÓN ASOCIATIVA: Varios unidos hacia un mismo fin Prototipo: las sociedades mercantiles Existen otras alternativas contractuales

CONTRATOS ASOCIATIVOS DE COLABORACIÓN EMPRESARIAL

I. Generalidades. Aproximación conceptual Contratos plurilaterales: Se trata de contratos en los que la pluralidad de sujetos trata de conseguir un fin que es común a todos ellos, por oposición a los contratos de “cambio” o con prestaciones recíprocas. Denominación de orígen italiano (Ascarelli) llevada al Código de 1942.

1. Elementos característicos: a) Consenso entre una pluralidad de personas. Mínimo dos, máximo indefinido. Excepciones: algunos tipos societarios (arts. 374 anónimas y 356 limitadas). b) Independencia de vínculos. No siempre los contratos de colaboración se celebran en atención a las calidades de las partes. Los contratantes incluso pueden llegar a ser “variables”, mediante “cesión” de contrato o incorporación de otros contratantes. Ej: sociedad anónima abierta, suscripción de acciones: 384 C.Co. Y negociación de acciones: 403. Incluso: constitución sucesiva. Art. 49 y ss L. 222.

2. Elementos característicos: c) Obligaciones diversas. No se requiere que en el contrato de colaboración las obligaciones de los contratantes sean las mismas. (Ej. Diversidad de aportes. Art. 98 C.Co). d) Identidad de fines y objeto. Aunque se permite la posible acción múltiple en diversos negocios. e) Normalmente de ejecución sucesiva Estos contratos suelen celebrarse para ejecutar proyectos de duración. Ej: construcción de obras.

3. Importancia de la clasificación a) El incumplimiento de alguno de los contratantes no genera en principio la resolución del contrato. Art. 865 C. Co. “En los negocios jurídicos plurilaterales, el incumplimiento de alguno o algunos de los contratantes no liberará de sus obligaciones a los otros, a menos que aparezca que el negocio se ha celebrado en considración a tales contratantes o que sin ellos no sea posible alcanzar el fin propuesto”.

3. Importancia de la clasificación a) El incumplimiento de alguno de los contratantes no genera en principio la resolución del contrato. Art. 865 C. Co. En los tipos societarios se desarrolla con detalle el tema de los “arbitrios de indemnización” en caso de incumplimiento de alguno de los contratantes. Art. 125 C.Co. Regla general: los que se pacten. En subsidio: a) Excluir al asociado incumplido; b) Reducir su aporte a la parte entregada o dispuesto a entregar y c) Hacer efectiva la entrega o pago del aporte.

3. Importancia de la clasificación b) La excepción de contrato no cumplido no tiene cabida. c) El acaecimiento de una condición que afecte un vínculo, por sí sola no genera la disolución del contrato. d) La nulidad que afecte a uno de los contratantes, en principio no afecta la validez del contrato. Art. 903 C. Co. e) La imposibilidad de ejecución de una prestación no origina la resolución del contrato.

II. Los contratos de colaboración en el Código de Comercio. 1. LA SOCIEDAD DE HECHO. 1.1. Concepto Art. 498 C. Co.: “La sociedad comercial será de hecho cuando no se constituya por escritura pública. Su existencia podrá demostrarse por cualquiera de los medios probatorios reconocidos en la ley”.

1. LA SOCIEDAD DE HECHO. 1.1. Concepto Art. 7. Ley 1258 (SAS): “Mientras no se efectúe la inscripción del documento privado o público de constitución en la Cámara de Comercio (…) se entenderá para todos los efectos legales que la sociedad es de hecho si fueren varios los asociados. Si se tratare de una sola persona, responderá personalmente por las obligaciones que contraiga en el desarrollo de la empresa”.

LA SOCIEDAD DE HECHO. 1.2. Características: a) Carencia de personalidad jurídica. Art. 409 C. Co. Administración: 503 C.Co. b) Contrato consensual. c) Responsabilidad solidaria de los socios. Art. 499 C. Co. Art. 501 C.Co. Art. 825 C. Co. d) Bienes afectados a la sociedad. Art. 504 C. Co. (Preferencia en la prelación de créditos) e) Permanente estado de disolución y liquidación. Art. 505 C. Co. f) Contrato plurilateral.

2. CUENTAS EN PARTICIPACIÓN. 2.1. Concepto: Art. 507 C. Co. La participación es un contrato por el cual dos o más personas que tienen la calidad de comerciantes toman interés en una o varias operaciones mercantiles determinadas, que deberá ejecutar uno de ellos en su solo nombre y bajo su crédito personal, con cargo de rendir cuenta y dividir con sus partícipes las ganacias o pérdidas en la proporción convenida.

2. CUENTAS EN PARTICIPACIÓN ¿Los partícipes deben tener la calidad de comerciantes? Partes: partícipe oculto y gestor. El oculto no necesariamente y puede que nunca llegue a tener la calidad de comerciante. El gestor: no debe tenerla “a priori”. Puede que la adquiera a propósito de la gestión.

2. CUENTAS EN PARTICIPACIÓN. 2.2. Características. a) Carencia de personalidad jurídica. Art. 509 C. Co. b) Contrato consensual. Art. 508 C. Co. c) Relaciones con terceros. Gestor (510): responde ante terceros. Oculto: ante el gestor por su aporte. Si revela su calidad, de manera ilimigada. d) Relaciones entre las partes. Aplicación de las normas de la sociedad en comandita simple. Art. 513. Comandita simple: 332 339. f) Contrato plurilateral.

Los contratos de colaboración en el Código de Comercio.

3. Los consorcios (joint venture) 3.1. Concepto y autonomía. Es el contrato entre dos o más partes (personas naturales o jurídicas) que se unen de forma temporal, eventualmente hacen aportes para realizar una o más actividades económicas que les permita alcanzar una finalidad de interés común y obtener utilidades.

3. Los consorcios (joint venture) 3.1. Concepto y autonomía. Este contrato permite: unir esfuerzos para proyectos de gran envergadura; distribuir riesgos, aunar recursos financieros y tecnológicos, fortalecer equipos humanos, manteniendo la independencia jurídica y económica. Es una alternativa a la constitución de sociedades.

3. Los consorcios (joint venture) 3.2. Características. a) Contrato atípico: Requiere encontrar la disciplina normativa aplicable. C.S.J. 22 oct. 2001: 1. Normas imperarivas; 2. Voluntad de las partes; 3. Normas generales sobre obligaciones y contratos. 4. Normas de “usos y prácticas sociales”. 5. Normas de los contratos tipicos aplicables por analogía (sociedad; cuentas en participación).

3. Los consorcios (joint venture) Similitudes y diferencias con la sociedad de hecho: A) En ambos no se genera una persona jurídica B) En ambos hay responsabilidad solidaria ante terceros C) Diferencia: la sociedad de hecho puede ser liquidada en cualquier tiempo a petición de cualquiera de los socios. D) En los consorcios se puede pactar que no se presenten elementos de la sociedad (ej. Aportes, utilidades).

3. Los consorcios (joint venture) 3.2. Características. b) Carencia de personalidad jurídica. c) Contrato consensual. d) Responsabilidad solidaria ante terceros. e) Contrato plurilateral.

3. Los consorcios (joint venture) 3.2. Características. f) Administración y operación: Las partes son libres de fijar las pautas para la administración del contrato consorcial. Puede delegarse a alguno de los contratantes o un tercero. Para ello, se requerirá un contrato de mandato, que puede conllevar representación.

3. Los consorcios (joint venture) 3.2. Características. f) Administración y operación: Para operar patrimonialmente, el consorcio puede disponer de establecimientos de comercio. Las Cámaras de Comercio no registran a los consorcios pero para ello registran el establecimiento con el nombre del consorcio a cuyos propietarios tratan como socios de hecho.

3. Los consorcios (joint venture) 3.2. Características. f) Administración y operación: Es frecuente encontrar que entre los partícipes se constituye una FIDUCIA para que una entidad fiduciaria administre los bienes. (1226) Ej. Fiducia de administración inmobiliaria, fiducia de administración e inversión.

III. Los contratos de colaboración en la contratación estatal. 1. Concepto. Art. 7 L. 80. 1o. Consorcio: Cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que lo conforman.

III. Los contratos de colaboración en la contratación estatal. 2o. Unión Temporal: Cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado, pero las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal.

III. Los contratos de colaboración en la contratación estatal. PARÁGRAFO 1o. Los proponentes indicarán si su participación es a título de consorcio o unión temporal y, en este último caso, señalarán los términos y extensión de la participación en la propuesta y en su ejecución, los cuales no podrán ser modificados sin el consentimiento previo de la entidad estatal contratante. Los miembros del consorcio y de la unión temporal deberán designar la persona que, para todos los efectos, representará al consorcio o unión temporal y señalarán las reglas básicas que regulen las relaciones entre ellos y su responsabilidad.

III. Los contratos de colaboración en la contratación estatal. 2. Características. a) Calidad de las partes. Es costumbre (CCB) que se prohíba la cesión de la posición contractual. b) Objeto del contrato. c) Responsabilidad solidaria. d) Carencia de personalidad jurídica. Es costumbre (CCB) que se delegue la administración en uno de los integrantes. e) Responsabilidad por sanciones. f) Contratos plurilaterales.