Fuentes del Derecho Derecho y Comunicación Lic. Juan Pablo Gramajo Castro

Fuentes del Derecho Causas o fenómenos que dan origen al Derecho. Clasificación: – Históricas. – Reales o materiales. – Formales.

Fuentes históricas Lugares donde el Derecho ha quedado plasmado: documentos, papiros, estelas, monumentos, etc.

Fuentes reales o materiales Factores y circunstancias que provocan la aparición y determinan el contenido de las normas jurídicas. Factores reales: – Datos biológicos. – Datos económicos. – Datos sociales. – Datos políticos. Factores racionales e ideales.

Fuentes formales Formas obligadas y pre-determinadas que deben revestir los preceptos de conducta exterior para imponerse socialmente. Forma de expresión del Derecho.

Formas de producción de las fuentes formales Originaria: al establecerse una nueva organización jurídica en un territorio. Constitución. Derivativa: se crean las normas según proceso ya establecido por el sistema que dispone órganos y procedimientos para elaborar normas.

Caracteres de las fuentes formales Formas externas o procesos de manifestación del Derecho. Cada sistema jurídico pre-determina las formalidades para creación de normas. Medios de control que regulan y limitan a gobernantes en actividad creadora de normas.

Clasificación de las fuentes formales Directas: contienen y exteriorizan la norma jurídica de cumplimiento obligatorio. – Legislación, costumbre, doctrina legal (jurisprudencia obligatoria). Indirectas: no contienen la norma, pero contribuyen a su creación. – Doctrina científica, jurisprudencia, principios generales.

La costumbre Históricamente más antigua. Derecho no escrito, consuetudinario. Uso en un grupo social considerado jurídicamente obligatorio. Se manifiesta sin necesidad de actos formales por parte de la autoridad política.

La costumbre Elementos: – Objetivo (inveterata consuetudo): repetición prolongada y uniforme de la conducta. – Subjetivo (opinio iuris seu necessitatis): convicción de obligatoriedad, juridicidad, y sancionabilidad.

La costumbre frente a la ley Secundum legem o interpretativa: coincide con lo mandado por la ley. Praeter legem o supletoria: surge en ausencia de ley, llenando sus vacíos. No se opone a la ley, pues no hay ley que regule. Contra legem: conducta opuesta a normas legales existentes. – Desuetudo, no aceptada en Guatemala.

La costumbre en Guatemala “La costumbre regirá solo en defecto de ley aplicable o por delegación de la ley, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada” (LOJ, art. 2, 2º párrafo). “Contra la observancia de la ley no puede alegarse ignorancia, desuso, costumbre o práctica en contrario” (LOJ, art. 3).

La costumbre en Guatemala En principio, no es propiamente Derecho, pues el Derecho no requiere prueba. – Costumbre nacional es “menos Derecho” que el Derecho extranjero (cfr. LOJ art. 35). Se admite costumbre supletoria (“en defecto de ley aplicable”). – ¿Puede haber falta de ley si la propia ley contiene normas de integración (cfr. LOJ art. 10)? ¿Art. 10: hay ley, pero no es clara; art. 2: no hay ley? ¿Dónde queda la analogia iuris? ¿Art. 10 lit. c) se referiría sólo a analogia legis?

La costumbre en Guatemala Se admite costumbre interpretativa (“por delegación de la ley”). – Arts. 347, 475, 1050, 1526, 1599, 1799, 1824, 1872, 1910, 2005, Código Civil; 278, 288, 311, 670, 763, 1022, Código de Comercio; 25bis, 552bis Código Procesal Penal; 15, 20, 61, 79, 116, 126, 144 Código de Trabajo. Costumbre como parámetro de buena fe (cfr. LOJ, art. 17). No se admite costumbre contra ley ni derogatoria (LOJ, arts. 3 y 8).

La ley o legislación La costumbre va perdiendo relevancia frente a la ley, a raíz de diversos procesos históricos y políticos. Constructivismo racionalista. Constitucionalismo moderno: – Separación de poderes. – omnipotencia del legislador. – Representatividad parlamentaria.

La ley o legislación “[A]l disponer que toda persona tiene derecho a hacer lo que la ley no prohíbe, la disposición fundamental utiliza el concepto ley en sentido material, no formal, es decir, atendiendo no al órgano emisor del precepto normativo de que se trate, sino a la naturaleza de éste, comprendiendo toda norma jurídica de carácter general, emitida con el objeto de regular las relaciones sociales a fin de asegurar la pacífica convivencia, siendo indiferente el órgano del que haya emanado. De esa cuenta, dentro del concepto de ley contenido en el artículo 5o de la Constitución, tienen cabida, además de los Decretos del Congreso de la República (leyes ordinarias), entre otras clases de normas, los Reglamentos emitidos por la autoridad municipal, (…)” – Corte de Constitucionalidad, Expediente (Inconstitucionalidad), 18 de marzo de 2009.

La ley o legislación “[E]l control constitucional no se limita a la ley strictu sensu, como producto de la potestad legislativa del Congreso de la República, sino que también comprende los reglamentos y disposiciones de carácter general que por su naturaleza impliquen una pretensión normativa a las personas (ley material), dictadas por el Organismo Ejecutivo o por cualquier otra institución pública, tal como las Municipalidades. / La pretensión normativa a que se hace referencia debe presentar dos elementos esenciales para poder ser considerada como una norma jurídica en sentido material: un supuesto jurídico (situación de hecho) y una consecuencia jurídica (la eficacia); además, debe presentar como características distintivas: a) la generalidad, es decir, debe estar dirigida a una multitud de destinatarios (generalidad subjetiva), ya determinados o que sean determinables, y debe referirse a un número indeterminado de hechos y relaciones (generalidad objetiva); y, b) debe ser abstracta en cuanto a su contenido –que no se agota con una sola aplicación–, puesto que las aplicaciones posibles y concretas de una norma son ciertamente indeterminables” – Corte de Constitucionalidad, Expediente (Inconstitucionalidad), 3 de abril de 2001.

Proceso legislativo (Congreso) Iniciativa – Diputados, Ejecutivo, CSJ, USAC, TSE. Discusión – 3 sesiones. Comisiones Legislativas. Aprobación – Mayoría simple o calificada. Sanción – Veto; primacía legislativa. Promulgación Publicación – Vacatio legis.

Reglamentos Rango inferior a ley ordinaria. Tipos de reglamentos: – De ejecución: ponen en práctica mandatos legales. – Independientes: potestad reglamentaria directa y general, no de mandato o habilitación legal. Reservas de ley. Gobierno en pleno (Consejo de Ministros); Presidente y Ministro(s).

Jurisprudencia LOJ, art. 2, párrafo primero: “La Ley es la fuente del ordenamiento jurídico. La jurisprudencia, la complementará”.

Jurisprudencia Prudencia del derecho  responsa prudentium. Actualmente, se refiere en general a las resoluciones dictadas por los órganos jurisdiccionales. Jurisprudencia puede ser: – Fuente indirecta: todas las resoluciones, no obligatorias pero contribuyen a formación del Derecho. – Fuente directa: doctrina legal obligatoria.

Jurisprudencia obligatoria (doctrina legal) Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad: – Artículo 43. — Doctrina legal. La interpretación de las normas de la Constitución y de otras leyes contenidas en las sentencias de la Corte de Constitucionalidad, sienta doctrina legal que debe respetarse por los tribunales al haber tres fallos contestes de la misma Corte. Sin embargo, la Corte de Constitucionalidad podrá separarse de su propia jurisprudencia, razonando la innovación, la cual no es obligatoria para los otros tribunales, salvo que lleguen a emitirse tres fallos sucesivos contestes en el mismo sentido. – Artículo 190. — Cosa juzgada. (…) Las resoluciones en casos que contengan planteamiento de inconstitucionalidad de leyes, reglamentos y disposiciones de carácter general sólo causan efecto de cosa juzgada con respecto al caso concreto en que fueron dictadas, pero también tienen efectos jurisprudenciales. Código Procesal Civil y Mercantil: – Artículo 621. — […] Se entiende por doctrina legal la reiteración de fallos de casación pronunciados en un mismo sentido, en casos similares, no interrumpidos por otro en contrario y que hayan obtenido el voto favorable de cuatro magistrados por lo menos. – Artículo 627. — […] Si se alegare infracción de doctrina legal, deben citarse, por lo menos, cinco fallos uniformes del Tribunal de Casación que enuncien un mismo criterio, en casos similares, y no interrumpidos por otro en contrario. […]

Doctrina científica Estudios de juristas para sistematizar preceptos del Derecho, o para interpretar sus normas y señalar reglas de su aplicación. Fuente formal indirecta, puede influir en legisladores y jueces. En antigua Roma, responsa prudentium eran obligatorias. Escuela histórica y el derecho científico.

Principios generales del Derecho Implícita o explícitamente positivos. ¿Del derecho o de la ley? Sirven de base al derecho positivo, así como para interpretarlo e integrarlo.