Marco jurídico del financiamiento de Empresas de Crédito no Bancarias. Dr. Nicolás Piaggio

Sanción de Leyes y que modificaron la Carta Orgánica del BCU hicieron revivir un problema que se creía superado. ¿El financiamiento de las entidades que no son intermediarios financieros fue modificado por dichas Leyes?

Distinción tradicional entre Actividad Financiera e Intermediación Financiera: Actividad financiera: prestar recursos financieros y realizar inversiones financieras de forma profesional y habitual. Intermediación Financiera es un subgrupo de aquella y consiste en prestar de forma profesional y habitual recursos financieros y realizar inversiones financieras pero financiándose con recursos de terceros. Elemento caracterizante de la intermediación: captan “ahorro publico” para financiar actividad. Bancos y cooperativas de ahorro y crédito “intermedian en el crédito”. Prestar recursos financieros puede o no requerir licencia dependiendo de cómo se fondea la actividad.

Justificación y fundamento de la regulación Protección del ahorro Público y en particular de los depositantes no sofisticados. Mitigar riesgo sistémico. Preservación de la confianza en el Sistema Bancario como corazón de la economía. Asegurar solvencia y liquidez de cada uno de los intermediarios financieros. Protección de la cadena de pagos. Combinado con: Creación de la Corporación de Protección del Ahorro Bancario. Creación del Seguro de depósitos. Ley de Inclusión Financiera.

Bancos y Cooperativas de Ahorro y Crédito habilitados a recurrir al ahorro público y a captar del público recursos excedentarios para volver a prestarlos a unidades deficitarias. Intermediarios financieros se vuelven jurídicamente dueños de los dineros que captan pero se trata de recursos económicamente ajenos. Artículo 17 bis del Decreto Ley Sólo los Bancos y las cooperativas de intermediación financiera podrán: a) Recibir depósitos en cuenta corriente bancaria y autorizar que se gire contra ellos mediante cheques; b) Recibir depósitos a la vista; c) Recibir de residentes depósitos a plazo. (……)

Intermediarios financieros sometidos a un conjunto muy importante e intenso de licencias, controles, restricciones y prohibiciones que ejerce el Poder Ejecutivo pero principalmente el Banco Central del Uruguay.

Artículo 15 del Decreto Ley “Las Empresas e Instituciones comprendidas en el Artículo 1° de esta Ley, estarán sometidas al control del Banco Central del Uruguay, anterior, concomitante y posterior a su gestión. El Banco Central del Uruguay ejercerá a su vez, por los medios que juzgue más eficaces, la vigilancia y orientación de la Actividad Financiera Privada, fiscalizando el cumplimiento de las leyes y decretos que rijan tal actividad, así como las normas generales e instrucciones particulares que dicte. (…)”

Artículo 34 de la Ley Carta Orgánica del BCU de 1995 (Contralor sobre Instituciones de intermediación financiera). El Banco tiene, respecto a las Instituciones de intermediación financiera, todas las atribuciones que la legislación vigente y la presente Ley le atribuyen. “El Banco, de acuerdo con lo dispuesto en el inciso segundo del Artículo 15 del Decreto Ley Nº , de 17 de setiembre de 1982, también podrá reglamentar y controlar la actividad de aquellas empresas que sin ser instituciones de intermediación financiera, realicen colocaciones e inversiones financieras con recursos propios o en cuyo financiamiento no participe el ahorro público y aquellas que se limiten a aproximar a las partes en negocios de carácter financiero sin asumir obligación o riesgo alguno”.

Carta Orgánica de 1995 (art 34) aclaro que la actividad financiera podía financiarse con: Recursos propios Recursos ajenos, siempre que no involucren ahorro Público (accionistas, relacionados, conjunto limitado de terceros). Carta Orgánica permitió superar la posición tradicional de Cajarville sobre la “ajenidad económica” de los recursos que captan los intermediarios financieros como el elemento distintivo de la intermediación.

El Artículo 34 de la Carta Orgánica 1995 que refiere a ahorro publico fue derogado por la ley ?

Posición del BCU El Artículo 34 que refiere a ahorro público fue derogado y actualmente desapareció referencia legal al ahorro publico y solo hay un conjunto taxativo de fuentes de fondeo. Artículo 7º.- Los artículos 36 y 37 de la Ley Nº , de 30 de marzo de 1995, serán sustituidos por el artículo 34 bajo el título establecido en el artículo anterior, con la siguiente redacción: Artículo 8º.- Sustitúyese el nombre del Capítulo VII de la Ley Nº , de 30 de marzo de 1995, por el siguiente: "Superintendencia de Servicios Financieros". Dicho título se ubicará luego del nuevo artículo 34.

a) Personas físicas que sean directores o accionistas de las mismas, según la definición que al efecto establezca la Superintendencia de Servicios Financieros. b) Instituciones de intermediación financiera nacionales o extranjeras. c) Organismos internacionales de crédito o de fomento del desarrollo.

d) Fondos previsionales del exterior o fondos de inversión sujetos a una autoridad reguladora, en los cuales el o los créditos conferidos a cada entidad a la que refiere este literal ….. e) Toda otra persona jurídica de giro financiero, fideicomiso financiero o patrimonio de afectación de análoga naturaleza ….. autorizado por la Superintendencia de Servicios Financieros.

Posición contraria al BCU Artículo 34 de la Ley esta vigente y nunca fue derogado. “Ahorro Público” sigue siendo concepto clave de la intermediación financiera, justificación de la regulación y elemento diferenciador entre actividad financiera e intermediación financiera.

El Artículo 34 de la ley esta vigente o fue derogado? En la reestructura de la Carta Orgánica se le dio a un Artículo que refiere a préstamos de ultima instancia el “número 34”. No hay derogación expresa del articulo 34 – la ley deroga expresamente varios Artículos pero no el Artículo 34. El Proyecto de Ley contenía una derogación expresa del Artículo 34 y la misma fue eliminada. Referencia a la protección del ahorro publico fue citado en varias oportunidades en la discusión parlamentaria como bien a tutelar.

En derogación expresa existe una exteriorización de la voluntad de dejar sin efecto determinadas disposiciones legales (Supervielle). En ningún momento el Legislador expresó o manifestó que el contenido del Art. 34 se estaba derogando, sustituyendo o suprimiendo. La Ley refiere a un “nuevo Artículo 34” pero dicho nuevo Artículo refiere a los préstamos de ultima instancia que el BCU otorga a los bancos. Por ello, no hay evidencia de que al atribuirle el número 34 a un Artículo que versa de una materia diferente se haya querido derogar el Art. 34 original.

Derogación tacita “Cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior”. Supervielle “incompatibilidad o contradicción entre disposición que versan sobre una misma materia y que afecta a los mismos destinatarios” “Nuevo Artículo 34” que refiere a los préstamos de última instancia no es contrario, ni incompatible con el Artículo 34 previsto en la Ley ni versa sobre la misma materia. No hay razón alguna, hermenéutica o de política legislativa, que establezca que el intérprete deba “ayudar” al legislador a lograr su cometido de derogar una norma, supliendo las falencias que el legislador haya padecido. Todo lo contrario, como enseña SUPERVIELLE, “hay un principio universalmente aceptado según el cual la abrogación de una norma por otra no se presume.”

Y aún si el Artículo 34 de la ley hubiera sido derogado, es el listado de fuentes de financiamiento un elenco taxativo? Son estas las únicas fuentes posibles? Cual es la consecuencia de fondearse con terceros fuera de la lista, si la actividad se hiciera de forma profesional y habitual?

La respuesta esta en el propio Artículo: “B) Entidades que presten servicios financieros de cambio, transferencias domésticas y al exterior, servicios de pago y cobranzas, servicios de cofres, créditos y otras de similar naturaleza, exceptuando a las reservadas a las instituciones de intermediación financiera. Estas entidades sólo podrán financiarse con recursos propios o con créditos conferidos por (,…….,) La Superintendencia de Servicios Financieros también reglamentará y controlará la actividad de aquéllas entidades no incluidas en la enunciación precedente que: I) Realicen colocaciones e inversiones financieras con recursos propios o con créditos conferidos por los siguientes terceros (,,,):

El listado….. a) Personas físicas que sean directores o accionistas de las mismas. Accionistas personas jurídicas? Sociedades de un mismo grupo económico, vinculadas, controladas o controlantes? b) Organismos internacionales de crédito o de fomento del desarrollo. Las agencias de crédito de países desarrollados (Eximbank de Estados Unidos, EDC de Canadá, DEG de Alemania, FMO de Holanda), BLADEX. A quien se busca proteger?

Si alguna entidad del exterior que maneja millones de dólares quiere invertir US$ o US$ en otra para mejorar el consumo en Uruguay ­¿por qué no permitirlo? No parece lógico que el Estado Uruguayo tenga que armar toda una infraestructura y encarecer el crédito para proteger a inversores que tienen los elementos suficientes como para saber si están poniendo sus recursos en buenas manos o no. Si optáramos por una visión restrictiva, hoy –en este momento- estaríamos afectando el crédito.