CONTROL DE CONDUCTAS I: CONDUCTAS COLUSORIAS Y PROGRAMAS DE CLEMENCIA Rafael Baena Zapatero Director del Departamento de Competencia Ashurst Master Oficial de Derecho de Empresa (ICADE) 1 de marzo de 2011

Sumario ¿Qué es una conducta colusoria? La prohibición en España y en la UE. Ejemplos Tipología de conductas prohibidas Requisito de la prohibición y regímenes de exención (España/UE) Reglas de minimis en España y en la UE Los programas de clemencia

¿Qué es una conducta colusoria? Cualquier convenio entre dos o más operadores económicos independientes que menoscabe la libre competencia Puede ser horizontal (cártel) o vertical Su control público se ejerce mediante una combinación de prohibiciones y exenciones

¿Por qué están prohibidas las conductas colusorias? La competencia aporta una mayor eficiencia: más y mejores productos a precios más bajos – Asigna mejor los recursos El incentivo para competir es el dinamismo del mercado: quien no compite, está fuera La incertidumbre es clave para que exista dinamismo y competencia Sustituir la incertidumbre por la seguridad a través de un acuerdo, cambia la hostilidad por un concierto de voluntades: Menos eficiencia perjudica en última instancia a los consumidores

Consecuencias de una conducta colusoria Nulidad de la conducta Sanciones de hasta el 10% del volumen de ventas de la empresa en el ejercicio económico anterior y de hasta 60.000 € a los directivos 10% de sanción máxima si se trata de un acuerdo entre competidores reales o potenciales 5% de sanción máxima para acuerdos restrictivos entre no competidores (acuerdos verticales) Multas coercitivas Indemnizaciones por daños Otras consecuencias administrativas Responsabilidad penal

La prohibición de conductas colusorias Artículo 1 LDC Se prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o en parte del mercado nacional y, en particular, las que consistan en ... (lista de ejemplos). Artículo 101 TFUE Serán incompatibles con el mercado común y quedarán prohibidos todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común, en particular, los que consistan en ... (lista de ejemplos).

Resumen de ejemplos (LDC y TFUE): Fijar precios u otras condiciones comerciales o de servicio Controlar producción, distribución, desarrollo técnico o inversiones Repartir mercado o fuentes de aprovisionamiento Aplicar condiciones desiguales a prestaciones equivalentes que alteren las posiciones relativas entre competidores Subordinar la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias atípicas

Tipología de conductas prohibidas (España y UE) ACUERDOS ENTRE EMPRESAS DECISIONES O RECOMENDACIONES DE ASOCIACIONES DE EMPRESAS PRÁCTICAS CONCERTADAS PRÁCTICAS CONSCIENTEMENTE PARALELAS (no UE)

Acuerdos Pactos, escritos o verbales, entre varios operadores económicos (empresas) con la finalidad o el efecto de restringir la competencia REQUISITO SUBJETIVO: Dos o más voluntades independientes CONSECUENCIAS: Imputación a todos los operadores concertados aunque puedan derivarse desiguales responsabilidades No hay acuerdo colusorio entre empresario y comisionista No hay acuerdo colusorio entre empresas del mismo grupo con unidad de dirección

Decisiones o recomendaciones colectivas / de asociaciones de empresas Acuerdos tomados por asociaciones empresariales o corporaciones (si vinculantes: decisiones; si orientativos: recomendaciones) Equivalentes a acuerdos entre asociados, con el fin de evitar elusión de responsabilidades por traslado de autoría formal a ente colectivo

Prácticas concertadas Concierto informal de voluntades independientes CARACTERÍSTICAS: Perfil borroso Problema de la prueba de presunción

Prácticas conscientemente paralelas Comportamientos armonizados de operadores económicos (empresas) independientes, sin acuerdo expreso o tácito, resultantes de actuar evitando discordancias PROBLEMÁTICA: Teórica: en mercados transparentes, la competencia conduce a comportamientos conscientemente paralelos Práctica: identificación y prueba. La CNC impone los siguientes REQUISITOS: Que los hechos estén suficientemente acreditados Que exista relación causal entre la presunta conducta y los hechos Inexistencia de otra interpretación de supuestos comportamientos Nota Bene: Injerto USA (importación en Ley española de 1963). Nace del intento de obviar el problema procesal de invertir la carga de la prueba. No en UE

Requisito de la prohibición Aptitud de la conducta para afectar negativamente a la competencia ¿Qué es aptitud?: tener por objeto o producir el efecto (España y Europa) y poder producir el efecto (España) ¿Qué es afectar negativamente a la competencia?: impedirla, restringirla o falsearla

Régimen de exención España Exención individual ex lege sin necesidad de decisión previa alguna al efecto: Art. 1.3 LDC. Auto-evaluación por las propias empresas, que podrán/tendrán que probarlo ante: CNC Jueces mercantiles Exención en bloque por Real Decreto (Gobierno) mediante Reglamentos de exención por categorías: Art. 1.5 LDC Exención si se cumplen los Reglamentos Comunitarios de exención por categorías: Art. 1.4 LDC UE Exención individual Reglamento 1/2003 sin necesidad de decisión previa alguna al efecto: Auto-evaluación por las propias empresas, que podrán/tendrán que probarlo ante: Comisión Europea Autoridades nacionales de competencia Jueces nacionales Mediante Reglamentos de exención por categorías (REC) que dicta la Comisión

Requisitos de exención Artículo 1.3 LDC Un acuerdo se considera exento si contribuye a mejorar la producción o comercialización de productos, o a promover el progreso técnico o económico, siempre que, acumulativamente: Permita a consumidores participar de ventajas obtenidas. No imponga restricciones innecesarias para lograr objetivos. No elimine competencia de una parte sustancial de productos afectados Artículo 101.3 TFUE Se considera exento todo acuerdo que, reservando a los usuarios una participación en sus ventajas, alternativamente: mejore producción o distribución de los productos, o fomente progreso técnico o económico, siempre que: no imponga a las empresas restricciones no indispensables, no ofrezca la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos afectados

Reglamentos de Exención por Categorías España (Artículo 1.5 LDC): exención en bloque mediante Real Decreto si se cumplen los requisitos del Art. 1.3 LDC UE: mediante REC que dicta la Comisión Principales REC: Transferencia de tecnología (772/2004, 27 de abril) Restricciones verticales (330/2010, 20 de abril) Especialización (1218/2010, 14 de diciembre) Investigación y desarrollo (1217/2010, 14 de diciembre) Vehículos a motor (461/2010, 27 de mayo) Seguros (267/2010, 24 de marzo) Sólo en España: Registros de morosos (RD 602/2006)

Efectos en España de las exenciones por categorías de UE Art. 1.4 LDC: la prohibición del Art. 1.1 LDC no se aplicará a los acuerdos, decisiones, o recomendaciones colectivas, o prácticas concertadas o conscientemente paralelas que cumplan las disposiciones establecidas en los Reglamentos Comunitarios relativos a la aplicación del apartado 3 del Art. 101 TFUE a determinadas categorías de acuerdos, decisiones de asociaciones de empresa y prácticas concertadas, incluso cuando las correspondientes conductas no puedan afectar al comercio entre los Estados miembros de la UE

Conductas exentas por una Ley en España: Art. 4.1 LDC Sin perjuicio de la eventual aplicación de las disposiciones comunitarias en materia de defensa de la competencia, las prohibiciones del capítulo I del título I (conductas colusorias, abusivas y/o desleales) no se aplicarán a las conductas que resulten de la aplicación de una Ley Aunque sí se aplicarán a las situaciones de restricción de competencia derivadas del ejercicio de otras potestades administrativas o causadas por la actuación de los poderes públicos o las empresas públicas sin dicho amparo legal

Declaraciones de inaplicabilidad en España: Art. 6 LDC Cuando así lo requiera el interés público, la CNC, mediante decisión adoptada de oficio, podrá declarar, previo informe del Consejo de Defensa de la Competencia, que el artículo 1 no es aplicable a un acuerdo, decisión o práctica, bien porque no se reúnan las condiciones del apartado 1 o bien porque se reúnan las condiciones del apartado 3 de dicho artículo La declaración de inaplicabilidad podrá realizarse también con respecto al artículo 2 LDC (conductas abusivas de una posición de dominio)

Declaración de inaplicabilidad en la UE Art. 10 Reglamento 1/2003: cuando así lo requiera el interés público comunitario relativo a la aplicación de los artículos 101 y 102 del TFUE, la Comisión podrá declarar mediante decisión adoptada de oficio que el artículo 101 TFUE no es aplicable a un acuerdo, a una decisión de asociación de empresas o a una práctica concertada, bien porque no se reúnan las condiciones del apartado 1 del artículo 101 TFUE, bien porque se reúnan las condiciones del apartado 3 del artículo 101 TFUE La Comisión podrá igualmente hacer esta declaración con arreglo al artículo 102 del Tratado

Reglas de minimis en España y la UE Regla de minimis: criterio de que un acuerdo es anticompetitivo sólo cuando sus efectos rebasan ciertos límites España (artículo 5 LDC): Las prohibición del artículo 1 LDC no se aplicará a las conductas que, por su escasa importancia, no sean capaces de afectar de manera significativa a la competencia. Los criterios se determinarán reglamentariamente El Reglamento de la LDC establece criterios similares a los de la Comisión Europea UE (Comunicación CE 2001/C 368/07): Los acuerdos no restringen la competencia de forma sensible cuando: la cuota conjunta no excede del 10% en acuerdos horizontales y mixtos la cuota individual no excede del 15% en acuerdos verticales con las siguientes excepciones: horizontales: fijación precios, limitación producción o ventas y reparto mercados verticales: fijación de precios de reventa y protección territorial absoluta

¿Qué es un programa de clemencia? Una herramienta que permite sacar a la luz y desmantelar cárteles secretos Un documento en el que las autoridades administrativas de defensa de la competencia se comprometen a eximir de sanciones o, en su caso, a reducir las multas significativamente a aquellas personas/empresas que colaboren poniendo en su conocimiento infracciones de la normativa de competencia en las que son parte (autoinculpación) o aportando pruebas para restablecer la legalidad Los programas de clemencia pueden constar en normas jurídicas vinculantes para las autoridades o en documentos meramente declarativos en los que éstas se comprometen a actuar, en el ámbito de su discrecionalidad, de una determinada manera

Política de clemencia de la UE: exención La CE dispensará del pago de la multa a toda empresa que revele su participación en un presunto cártel que afecte a la UE cuando sea la primera en facilitar información y elementos de prueba que, a juicio de la comisión, permitan a ésta efectuar una inspección o determinar la existencia de una infracción del artículo 101 TFUE en relación con un cártel Para beneficiarse de la dispensa, la empresa: Debe ser la primera en proporcionar pruebas incriminatorias del presunto cártel Debe cooperar completa, permanente y diligentemente durante todo el procedimiento Debe haber puesto fin inmediatamente a su participación en el cártel, salvo instrucción en contrario de la Comisión, y no hacer pública su solicitud No puede haber destruido, falsificado u ocultado pruebas del cártel o de su implicación en el mismo

Política de clemencia de la UE: Otros aspectos ¿Acuerdos verticales? Si una empresa ha tomado medidas de coacción contra otra para que se una al cártel o para que permanezca en él, no puede obtener inmunidad. Sólo puede obtener reducciones de la multa Posibilidad de solicitudes y declaraciones “verbales”  Riesgo EEUU Los destinatarios del Pliego de Cargos (no los denunciantes) pueden tener acceso restringido a las declaraciones de empresas. No exime ni dispensa de otras responsabilidades

Política de clemencia de la UE: Reducción de la multa Las empresas que revelen su participación en un cártel y no cumplan requisitos para una dispensa total de la multa pueden beneficiarse de una reducción en la misma La empresa debe facilitar elementos de prueba que aporten un “valor añadido” significativo con respecto a los elementos de prueba de que dispone la CE, es decir, que aumenten la capacidad de la CE para probar los hechos Existe una obligación de colaborar como en las solicitudes de exención Si una empresa es la primera en aportar pruebas que incrementan la gravedad/duración de la infracción, la CE no tendrá en cuenta estos hechos adicionales al calcular su sanción La decisión final sobre el cártel determinará en nivel de reducción de la sanción por empresa: La primera: reducción del 30% al 50% La segunda: reducción del 20% al 30% Las siguientes: reducción de hasta el 20%

Sistema de clemencia en España: exención Se puede solicitar ante la D.I. de la CNC o ante la autoridad autonómica competente. El procedimiento es el mismo Contempla la exención total de multa a favor de la empresa/persona física que: Sea la primera en aportar pruebas que, a juicio de la CNC, le permitan ordenar una inspección en relación con un cártel, siempre que la CNC no dispusiera ya de pruebas suficientes para ordenar la misma Sea la primera en aportar pruebas, que, a juicio de la CNC, le permitan comprobar una infracción del articulo 1 LDC en relación con un cártel, siempre que la CNC no dispusiera ya de pruebas suficientes para establecer la existencia de la infracción y no se haya concedido ya una exención a otra empresa o persona física Además, es preciso que el “delator”: Coopere plena, continua y diligentemente con la CNC durante el procedimiento Ponga fin a su participación en la presunta infracción en el momento en que aporte las pruebas, salvo excepciones No haya destruido pruebas ni revelado a terceros su intención de presentar la solicitud de exención No haya adoptado medidas para obligar a otras empresas a participar

Sistemas de clemencia en España: Reducción de multas La CNC puede reducir el importe de la multa a las empresas o personas jurídicas que, sin reunir los requisitos para obtener una exención, faciliten pruebas que aporten un valor añadido significativo respecto de aquéllas de las que ya disponga la CNC, siempre que cumplan determinados requisitos de colaboración El nivel de la reducción de la multa será: El primero, entre el 30% y el 50%; El segundo, entre el 20% y el 30%; y Los sucesivos, hasta el 20%. Si una empresa o particular aporta pruebas que agravan la sanción, la CNC no aplicará esa mayor responsabilidad a quien las aportó La reducción del importe de la multa será aplicable en el mismo porcentaje a la multa que pudiera imponerse a sus representantes/miembros de órganos directivos que hayan intervenido en la infracción, siempre que hayan colaborado con la CNC

Sistema de clemencia en España: Problemas Daños Responsabilidad penal Otras consecuencias administrativas Acuerdos verticales Inexperiencia de las autoridades

CONTROL DE CONDUCTAS I: CONDUCTAS COLUSORIAS Y PROGRAMAS DE CLEMENCIA Rafael Baena Zapatero Director del Departamento de Competencia Ashurst Master Oficial de Derecho de Empresa (ICADE) 1 de marzo de 2011