BUENOS AIRES Facultad de Ciencias económicas 2008 La imposición de los dividendos: una comparación entre derecho internacional y derecho comunitario europeo Jacques Malherbe Profesor emérito de la Universidad Católica de Lovaina (Bélgica) Abogado (Socio, Liedekerke, Bruselas) E-mail : j.malherbe@liedekerke-law.be

Indice Derecho internacional Dividendos Dividendos hacia el exterior A. Derecho europeo primario (tratado) 1. Dividendos hacia el exterior 1. Retención en la fuente

Indice (2) 2. Crédito de impuesto e impuesto compensatorio 2. Dividendos hacia el interior 1. Establecimiento permanente 2. Elección entre sistemas 3. Diferencia de trato : exenciones, crédito de impuesto

Indice (3) 4. Crédito por retención extranjera en la fuente B. Derecho europeo derivado (directivas) : Directiva matriz-filial 1. Dividendos salientes 2. Dividendos entrantes II. Medidas anti-abuso : Controlled Foreign Corporations III. Deducción de cargos Conclusión

Derecho internacional Doble imposición económica impuesto de la sociedad impuesto del accionista retención en la fuente impuesto sobre la renta

Derecho internacional Solución crédito de impuesto impuesto de sociedades se deduce del impuesto del accionista impuesto compensatorio de sociedades sobre ingresos exentos

Derecho internacional Doble tipo de impuesto de sociedades Impuesto cedular tipo reducido base reducida

Derecho internacional Doble imposición internacional Neutralidad de importación de capitales : exención exportación de capitales : crédito Problemas Impuestos creditables Límite del crédito limitación global por país Reporte del crédito

I. Dividendos 1. Dividendos hacia el exterior Derecho internacional El Estado de la fuente puede imponer una retención sobre los dividendos brutos El derecho a gravar el dividendo se comparte entre los Estados de la fuente y de la residencia Ej. EEUU : retención sobre la renta bruta « fija o de determinación anual o periódica » Confirmado por el Modelo de la OCDE

Tratado de Roma No discriminación Libertad de establecimiento Libertad de movimiento de capitales Cambios fiscales : unanimidad

Terceros Estados Libre circulación de capitales Si se impide la libre circulación de capitales, es una consecuencia de la restricción de la libertad de establecimiento

Dividendos Directiva europea matriz-filial Sociedad matriz : exención o crédito de impuesto indirecto por impuesto pagado por la filial Sociedad filial : interdicción de retención en la fuente Corresponde +/- a los convenios bilaterales recientes Matriz = 10 % de participación (2009) (antes 25 %)

Exención de la retención sobre los dividendos Directiva matriz-filial Extendida por Bélgica a todos los países con los que Bélgica tiene Convenio para evitar la Doble Imposición (85 países) excepto si no hay acuerdo para el intercambio de información para hacer cumplir la legislación tributaria interna Sub-excepción : Acuerdo entre Suiza-UE 26.10.2004 participación minima : 25 % período de tenencia : 24 meses

Dividendos A. Derecho europeo primario (tratado) 1 Dividendos A. Derecho europeo primario (tratado) 1. Dividendos hacia el exterior Retención en la fuente El Estado de la fuente debe otorgar el "trato nacional" a los accionistas europeos TJCE, 14.12.2006 Denkavit Internacional 5 % retención en Francia sobre dividendos pagados por una filial francesa a una matriz holandesa Si los dividendos se pagarán a una matriz francesa, no retención y exención matriz-filial a la matriz Discriminación

Dividendos Dividendos hacia el exterior Podría solucionarse mediante Convenio de Doble Imposición El Convenio entre Holanda y Francia prevé la imputación de la retención. Pero, como hay exención del dividendo en Holanda, no hay impuesto del que deducir. Se aliviaría sólo con el crédito de impuesto pleno Podría aliviarse con la legislación interna?

Dividendos Dividendos hacia el exterior Amurta, TJCE 8.11.2007 Retailbox filial holandesa de matrices portuguesas (14 % - 6 % participación) Retención holandesa: 25 % Exención de la retención sólo si la participación de la matriz extranjera supera el 25 % de la filial holandesa

Dividendos Dividendos hacia el exterior Contrario a la libre circulación de capitales (art. 56 TCE) Residentes y no residentes en situaciones diferentes (art. 58 TCE) En principio sí : el Estado de la residencia debería evitar la doble imposición Ej. Directiva matriz-filial

Dividendos Dividendos hacia el exterior Pero si Estado de la fuente sujeta a gravamen no residentes e igual residentes Debe otorgar las mismas ventajas a los no residentes que a los residentes : exención de retención entre el 5 y el 25 % : participación Notificación de la Comisión europea a : Bélgica, Italia, Portugal, España, Letonia 22.01.2007

Dividendos Dividendos salientes 2. Crédito de impuesto e impuesto compensatorio Sistema británico : Advance Corporation Tax Se paga cuando hay distribución, porque el accionista tiene un crédito Elección de grupo (distribución a matriz sin pago de ACT) Negada a matriz extranjera Contrario a libertad de establecimiento Metallgesellschaft (2001)

Dividendos Dividendos salientes Crédito de impuesto reservado a matriz nacional Permisible ACT Group Litigation (2006) No permisible Fokus Bank (Tribunal AELC, 2004)

2. Dividendos hacia el interior Derecho internacional Prevención de la doble imposición exención o crédito = Directiva matriz-filial

1. Establecimiento permanente Derecho comunitario 1. Establecimiento permanente Crédito de impuesto para dividendos Avoir fiscal (1986)

En el Estado de establecimiento Establecimiento permanente Imposición de sociedades Libertad de escoger la forma de establecimiento En el Estado de establecimiento Establecimiento permanente Exención de dividendos según tratados de doble tributación como sociedad nacional Saint-Gobain (1999)

2. Elección entre sistemas Dividendos entrantes 2. Elección entre sistemas Si elección posible entre sistemas de prevención de la doble imposición económica exención para dividendos internos crédito de impuesto directo para dividendos extranjeros indirecto FII Group Litigation (TJCE 12.12.2006) Pero : crédito no puede ser limitado a matriz poseendo más de 10 % de filial

Dividendos hacia el interior Derecho europeo 3. Diferencia de trato : exenciones ; crédito de impuesto Trato Nacional a. Exención parcial de dividendos a los individuos residentes TJCE 6.06.2000, Verkooijen b. Tipos diferentes TJCE 15.07.2004 Se aplica a Estados terceros : se refiere a inversiones Pero si la inversión da el control : libertad de establecimiento, no aplicable a terceros Estados : TJCE 24.05.2007, Holböck c. Crédito de impuesto por impuesto sobre sociedades (extranjero) al accionista residente TJCE 7.09.2004, Manninen 6.03.2007, Meilicke

Dividendos hacia el interior 4. Crédito por retención extranjera en la fuente Pero : No obligación de aliviar unilateralmente la retención extranjera (Francesa) Si el gravamen de los dividendos internos y extranjeros es el mismo (Bélgica : 25 % ó 15 %) Ejercicio paralelo de soberanía por dos Estados TJCE 12.12.2006, Kerckhaert-Morres No obstante: aviso de la Comisión europea 20.06.2006 – 22.01.2007

Dividendos hacia el interior Comunicación de la Comisión de 19.12.2003 Imposición de Dividendos de los individuos en el Mercado Interior Si el Tratado permite retención prevé crédito de impuesto (art. 23) entonces, restricción de circulación de capitales en el Estado de residencia si no hay crédito

Prohibición de retención a la fuente aplicable a Dividendos B. Derecho europeo derivado (directivas) : Directiva matriz-filial 1. Dividendos salientes Prohibición de retención a la fuente aplicable a Impuesto portugués en lugar de derecho de sucesión Epson (2000) Impuesto griego sobre importes exentos o sometidos a tributación reducida si se distribuyen Athinaiki Zithopoiïa (2001)

2. Dividendos entrantes Exención, pero compensación con pérdidas sin posibilidad de traslado a otro ejercicio No permisible Cobelfret (A.G. - 2008)

II. Medidas anti-abuso Controlled Foreign Corporations Tratados E.P.– art. 1 Schneider Electric, Consejo de Estado francés, 28.06.2002 Dividendos – art. 10.5-23 OCDE : se aplica sólo a la imposición en la fuente Otras rentas – art. 21 Compatibilidad Comentario OCDE Bricom, C.A.-Reino Unido : no interés, cantidad hipotética Tribunal Supremo de Finlandia : anti-abuso

Controlled Foreign Corporations Cadbury-Schweppes (TJCE, 12.09.2006) Filial extranjera : CFC Sujeta a un impuesto menor que las ¾ partes del impuesto sobre beneficios británico Transparente : beneficio gravado en la 50 % matriz en el Reino Unido

Controlled Foreign Corporations Cadbury-Schweppes (TJCE, 12.09.2006) Test de motivos Reducción en el impuesto del Reino Unido no era el principal propósito de las operaciones que generaban beneficios La principal razón de la existencia de CFC no era la desviación de beneficios Desviación de beneficios si, sin existencia de CFC, los beneficios habrían sido gravados al residente en el Reino Unido Lista de Estados que reúnen los requisitos para la exención

Controlled Foreign Corporations Cadbury-Schweppes (TJCE, 12.09.2006) Cadbury Schweppes plc (CS) Cadbury Schweppes Overseas LTd (CSO) Dos filiales en Irlanda : Cadbury Schweppes Treasury Services (CSTS) Cadbury Schweppes Treasury International (CSTI) en International Financial Services Centre (IFSC) (Dublin) Impuesto : 10 % Negocio : grupo financiero

Controlled Foreign Corporations Cadbury-Schweppes (TJCE, 12.09.2006) Desventaja fiscal Respuesta del Reino Unido : Impuesto no más alto que el impuesto de la filial del Reino Unido Réplica La compañía residente gravada por los beneficios de otra persona jurídica No el caso de una filial en el Reino Unido o Estado Miembro con « impuesto normal  » Dissuade de tener una filial en un Estado Miembro con impuesto bajo

Controlled Foreign Corporations Cadbury-Schweppes (TJCE, 12.09.2006) Conclusión La legislación CFC es oportuna para frustrar la evasión fiscal La no aplicabilidad de la exención (arriba) no permite concluir acuerdo artificial La legislación CFC puede no aplicarse cuando motivos fiscales pero realidad económica

Controlled Foreign Corporations Cadbury-Schweppes (TJCE, 12.09.2006) El Tribunal Nacional debe juzgar cuando el test de los motivos permite al contribuyente probar establecimiento real actividades genuinas

III. Deducción de cargos Deducción de intereses y gastos ligados a participación sólo si beneficios de filial imponible en el país No permisible bajo libertad de establecimieno Aunque permitido por directiva matriz-filial Bosal (2003) Deducción de gastos ligados a dividendos extranjeros No permisible Keller Holding (2006)

Gravamen del Dividendo bruto c/ el Dividendo neto TJCE : cuando el Estado de la fuente grava a los no residentes por actividades en su territorio, debe permitir la deducción de gastos 12.06.2006 Gerritse 3.10.2006 Scorpio Pero el Estado de la fuente a menudo permite la deducción de los costes financieros y gastos relativos a la participación

Conclusión Tratados bilaterales distintos posibles en un mercado común Doble imposición jurídica no prohibida por tratado de Roma : obstáculo al mercado interior No discriminación Proyecto : base común consolidada de sociedades