L EWIN & W ILLS Abogados RÉGIMEN DE CAMBIOS Y DE LA INVERSIÓN EXTRANJERA Emilio Wills Cervantes Octubre 23 de 2009

RÉGIMEN CAMBIARIO

I. MARCO LEGAL Constitución Política de Colombia Ley 9 de 1991 Ley 31 de 1992 Decreto 1735 de 1993 Resolución 008 de 2000 JDBR.

Estatuto de Inversiones Internacionales -Decreto 2080 de 2000 Decreto 1746 de 1991 Decreto 1092 de 1996 Decreto 1074 de 1999 Circular Reglamentaria DCIN - 83

II. NOCIONES GENERALES EN MATERIA CAMBIARIA Residentes en el país Art. 2 Decreto 1735 de 1993

Sin perjuicio de lo establecido en tratados internacionales y leyes especiales, para efectos del régimen cambiario se consideran residentes todas las personas naturales que habitan en el territorio nacional. Así mismo, se consideran residentes las entidades de derecho público, las personas jurídicas, incluidas las entidades sin ánimo de lucro, que tengan domicilio en Colombia, y las sucursales establecidas en el país de sociedades extranjeras. 1. Definición de Residente

Se consideran como no residentes las personas naturales que no habitan dentro del territorio nacional, y las personas jurídicas, incluidas las entidades sin ánimo de lucro, que no tengan domicilio dentro del territorio nacional. Tampoco se consideran residentes los extranjeros cuya permanencia en el territorio nacional no exceda de seis meses continuos o discontinuos en un período de doce meses.

2. Operaciones en moneda extranjera entre residentes en el país Regla General Art. 3 Decreto 1735 de 1993

Ninguna operación entre residentes en el país se considera operación de cambio. En consecuencia, cualquier contrato o convenio deberá cancelarse en moneda legal colombiana. Art. 79 de la Res. 008 de 2000: Las obligaciones que se estipulen en moneda extranjera y no correspondan a operaciones de cambio serán pagadas en moneda legal colombiana a la tasa de cambio representativa del mercado en la fecha en que fueron contraídas, salvo que las partes hayan convenido una fecha o tasa de referencia distinta.

III. RÉGIMEN CAMBIARIO ORDINARIO Resolución 008 de 2000 JDBR La ley 9 de 1991 desarrollada por la Resolución 8 de 2000, estableció dos mercados de divisas: El mercado cambiario El mercado libre

Está compuesto por las operaciones cuyo producto en divisas obligatoriamente debe manejarse a través de IMC o Cuentas de Compensación. Igualmente pertenecen a este mercado las divisas que se canalicen voluntariamente a través de este mercado. 1. Mercado cambiario

Está conformado por todas aquellas divisas que no es obligatorio canalizar a través del mercado cambiario. 2. Mercado libre

Para su venta a otros residentes. Para pagar operaciones que no sean del mercado cambiario. Para realizar inversiones financieras o en activos en el exterior. Para abrir cuentas en moneda extranjera Para canalizarlas a través del mercado cambiario Utilización de las divisas del mercado libre

Fletes y tiquetes de transporte internacional. Gastos personales efectuados a través de tarjetas de crédito internacionales. Seguros denominados en divisas de que tratan Decreto 2821 de 1991 y normas concordantes. Para pagar operaciones en el país por los siguientes conceptos:

Son operaciones del mercado cambiario: Operaciones del mercado cambiario 1.Importaciones y exportaciones de bienes. 2.Operaciones de endeudamiento externo celebradas por residentes en el país, así como los costos financieros inherentes a las mismas. 3.Inversiones de capital del exterior en el país, así como los rendimientos asociados a las mismas.

4.Inversiones de capital colombiano en el exterior, así como los rendimientos asociados a las mismas. 5.Inversiones financieras en títulos emitidos y en activos radicados en el exterior, así como los rendimientos asociados a las mismas, salvo cuando las inversiones se efectúen con divisas provenientes de operaciones que no deban canalizarse a través del mercado cambiario. 6.Avales y garantías en moneda extranjera. 7.Operaciones de derivados.

Cuentas de compensación Son cuentas corrientes en moneda extranjera, abiertas en bancos del exterior, que sirven como mecanismo de canalización de operaciones al mercado cambiario.

Requisitos: Deben registrarse en el Banco de la República (Formulario 9) dentro del mes siguiente a su apertura, o dentro del mes siguiente a la realización de la primera operación del mercado cambiario.

Ingresos de la cuenta de compensación. Divisas por operaciones del mercado libre. Divisas recibidas por operaciones del mercado cambiario. Divisas adquiridas a IMC. Divisas adquiridas a otros usuarios de cuentas de compensación. Divisas adquiridas en el mercado libre. Manejo de la cuenta

Egresos de la cuenta de compensación. Cancelar operaciones del mercado cambiario. Cancelar operaciones del mercado libre. Venta a otros usuarios de cuentas de compensación. Venta de divisas a los IMC.

1. Importación de bienes Régimen de algunas operaciones del mercado cambiario Son operaciones del Mercado Cambiario que obligatoriamente deben manejarse a través de este mercado. Los giros al exterior para el pago de importaciones deben canalizarse a través del mercado cambiario (IMC o cuentas de compensación), utilizando la declaración de cambio por importaciones de bienes (Formulario 1).

Las importaciones pueden financiarse por el proveedor de los bienes, los IMC o entidades financieras del exterior. Aquellas operaciones amparadas en declaraciones de importación por valor superior a US$10.000, que se financien a más de 6 meses contados desde la fecha del documento de transporte, deberán informarse como crédito externo (Formulario 6). El pago de importaciones debe realizarse en divisas y es procedente en moneda legal colombiana únicamente en los casos expresamente contemplados por las regulaciones cambiarias.

2. Exportación de bienes Son operaciones del Mercado Cambiario que obligatoriamente deben reintegrarse al país. Los exportadores deben diligenciar la declaración de cambio por exportación de bienes (Formulario 2) al momento de reintegrar las divisas, ya sea mediante su venta a los IMC o su consignación en las cuentas de compensación. Si la exportación (superior a US$10.000) se financia a más de 12 meses contados a partir del DEX debe informarse como crédito externo (Formulario 7).

3. Crédito externo: Los residentes en el País se pueden endeudar en moneda extranjera sin importar el plazo del crédito ni el destino del mismo. Igualmente pueden conceder créditos en moneda extranjera a residentes en el exterior.

Créditos en moneda extranjera a residentes en el país (Créditos pasivos) Requisitos: La financiación sólo puede ser otorgada por entidades financieras del exterior o IMC. - Entidades financieras del exterior: Los residentes en Colombia y los IMC solo pueden obtener créditos en moneda extranjera de la lista de entidades financieras acreditadas ante el BR.

Se requiere informar el crédito al Banco de la República (Formulario 6), previa la constitución del depósito de que trata el artículo 26 de la resolución 8 (hoy 0%). Las divisas correspondientes a los créditos externos se deben negociar a través de los IMC o se deben canalizar a través de las cuentas de compensación, utilizando la declaración de cambio por endeudamiento externo (Formulario 3).

Créditos en moneda extranjera otorgados por residentes en Colombia a residentes en el exterior (Créditos Activos) Deben informarse al Banco de la República (Formulario 7) Deben canalizarse a través del mercado cambiario. Requisitos:

4. Inversiones de capital del exterior: Las divisas destinadas a realizar inversiones de capital del exterior en Colombia se canalizan a través del mercado cambiario. Por otra parte, y para efectos del ejercicio de los derechos cambiarios, los inversionistas de capital del exterior deben registrar su inversión ante el Banco de la República. Este registro de las inversiones en algunos casos se efectúa en forma automática por parte del Banco de la República y en otros debe solicitarse expresamente al Banco.

En lo que se refiere al giro de divisas al exterior por concepto de utilidades producidas por inversiones de capital del exterior registradas, así como por concepto de la liquidación o enajenación de la inversión del exterior en Colombia, debe acudirse al mercado cambiario para obtener las divisas correspondientes.

5. Inversiones de capital colombiano en el exterior: Las inversiones de capital colombiano en el exterior se encuentran regidas por el decreto 2080 del 2000 y reglamentadas, en lo que al régimen de cambios se refiere, por la Resolución 8 del 2000 de la JDBR. Estas inversiones son aquellas que están destinadas al capital de empresas en el exterior con ánimo de permanencia.

Estas inversiones pertenecen al mercado cambiario, por lo que tanto la salida de los recursos para su constitución, como aquellos que se produzcan por su liquidación en el exterior o las utilidades derivadas, deben ser canalizados por el mercado cambiario.

6. Inversiones financieras o en activos en el exterior: Por virtud de la Ley 9 de 1991, se estableció la posibilidad para los residentes en el país, de efectuar y mantener inversiones financieras y en activos en el exterior, inversiones que de conformidad con la Resolución 8 del 2000 de la JDBR, pueden ser efectuadas por el mercado libre o por el mercado cambiario.

Estas inversiones en el exterior, a diferencia de aquellas de capital colombiano, pueden estar destinadas a adquirir cualquier tipo de activo, o a efectuar inversiones financieras en títulos emitidos en el exterior, inclusive acciones de sociedades extranjeras. En caso de hacerse por el mercado cambiario, las mismas se entienden registradas automáticamente en el Banco de la República con el diligenciamiento de la declaración de cambio (Formulario 4) y en caso de liquidación su reintegro debe hacerse por el mercado cambiario.

Si éstas se hacen por el mercado libre, deberán registrarse en el Banco de la República si a 31 de diciembre su monto es igual o superior a US$ En caso de liquidación de la inversión, el residente no se encuentra obligado a reintegrar las divisas, y si lo hace, puede optar por hacerlo por el mercado cambiario o por el mercado libre.

7. Avales y garantías: El régimen de cambios permite a los residentes en el país otorgar avales y garantías para respaldar cualquier obligación que se derive de una operación de cambio. Igualmente, las entidades financieras y otros residentes en el exterior, pueden otorgar avales y garantías por cuenta de residentes en Colombia para respaldar cualquier tipo de operación, ya sea operación interna u operación de cambio.

Esta operación deberá registrarse en el Banco de la República con anterioridad al vencimiento total o parcial de la obligación avalada o garantizada. Si la operación que se avala o garantiza no está sometida a depósito, deberá constituirse el depósito de que trata el artículo 26 de la Resolución 8 de la JDBR, el cual, como se ha visto, para la fecha se encuentra en el 0%.

INVERSIÓN EXTRANJERA

Se consideran inversiones internacionales: Las inversiones de capital del exterior en territorio colombiano incluidas las zonas francas colombianas, por parte de personas no residentes en Colombia, Las inversiones realizadas por un residente del país en el extranjero o en zona franca colombiana.

Sectores permitidos a la inversión extranjera La inversión extranjera se encuentra permitida en todos los sectores de la economía, salvo en las siguientes actividades: Actividades de defensa y seguridad nacional,

Procesamiento, disposición y desecho de basuras tóxicas, peligrosas o radiactivas, no producidas en el país y,

Sociedades concesionarias de servicios de televisión abierta, las cuales no pueden tener inversión extranjera superior al 40% del total del capital social de la concesionaria.

Destino de la inversión Las inversiones extranjeras pueden destinarse para: La adquisición de participaciones, acciones, cuotas sociales, aportes representativos del capital de una empresa o bonos obligatoriamente convertibles en acciones,

La adquisición de derechos en patrimonios autónomos constituidos mediante contrato de fiducia mercantil, bien sea como medio para desarrollar una empresa o para la compra, venta y administración de participaciones en empresas que no están registradas en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios.

La adquisición de inmuebles, así como títulos de participación emitidos como resultado de un proceso de titularización inmobiliaria de un inmueble o de proyectos de construcción o a través de fondos inmobiliarios previstos en las normas legales pertinentes, ya sea por medio de oferta pública o privada,

Los aportes que realice el inversionista mediante actos o contratos, tales como los de colaboración, concesión, servicios de administración, licencia o aquellos que impliquen transferencia de tecnología, cuando ello no represente una participación en una sociedad y las rentas que genere la inversión para su titular dependan de las utilidades de la empresa.

Inversiones suplementarias al capital asignado de las sucursales.

La adquisición de participaciones en fondos de capital privado.

Modalidades La inversión extranjera en Colombia puede realizarse de diferentes maneras: Importación de divisas libremente convertibles para inversiones en moneda nacional;

Importación de bienes tangibles tales como maquinaria, equipos u otros bienes físicos, aportados al capital de una empresa como importaciones no reembolsables. Igualmente, los bienes internados a zona franca y que se aportan al capital de una empresa localizada en dicha zona;

Aportes en especie al capital de una empresa consistente en intangibles, tales como contribuciones tecnológicas, marcas y patentes en los términos que dispone el Código de Comercio;

Recursos en moneda nacional con derecho a ser remitidos al exterior tales como principal e intereses de créditos externos, sumas debidas por concepto de importaciones reembolsables, utilidades con derecho a giro y regalías derivadas de contratos debidamente registrados que se destinen a inversiones directas o de portafolio;

Recursos en moneda nacional provenientes de operaciones locales de crédito celebradas con establecimientos de crédito destinadas a la adquisición de acciones realizadas a través del mercado público de valores.

Derechos del Inversionista Extranjero Derechos cambiarios. La inversión extranjera efectuada de acuerdo con las normas legales, le otorga derecho a su titular para: Reinvertir utilidades, o retener en el superávit las utilidades no distribuidas con derecho a giro;

Capitalizar las sumas con derecho a giro, producto de obligaciones derivadas de la inversión;

Remitir al exterior en moneda libremente convertible las utilidades netas comprobadas que generen periódicamente sus inversiones con base en los balances de fin de cada ejercicio social o con base en éstos y el acto o contrato que rige el aporte cuando se trata de inversión directa, o con base en el cierre de cuentas del administrador local cuando se trate de inversión de portafolio;

Remitir al exterior en moneda libremente convertible las sumas recibidas producto de la enajenación de la inversión dentro del país, o de la liquidación de la empresa o portafolio o de la reducción de su capital.

Registro de las inversiones extranjeras Registro Automático Declaración de cambio por Inversiones Internacionales (formulario 4): Aportes en divisas de inversiones extranjeras directas o de portafolio. Inversión suplementaria al capital asignado de las sucursales de sociedades extranjeras del régimen general. Adquisición de participaciones en fondos de capital privado. Inversiones en inmuebles.

Registro automático con la presentación de la solicitud en debida forma (Formulario No. 11) Inversiones extranjeras directas y de portafolio de sumas con derecho a giro.

Registro con demostración del cumplimiento de los requisitos de inversión (Formularios Nos ) Inversiones extranjeras en patrimonios autónomos, cualquiera que sea la modalidad del aporte. Aportes de actos o contratos sin participación en el capital. Inversión extranjera realizada con recursos en moneda nacional proveniente de operaciones locales de crédito celebradas con establecimientos de crédito nacionales.

Inversión suplementaria al capital asignado de las sucursales de sociedades extranjeras del régimen especial. Aportes en especie (tangibles o intangibles)

Actualización de la inversión Las empresas receptoras de inversión extranjera deben enviar o remitir de forma electrónica el Formulario No. 15 (Conciliación Patrimonial, Empresas y Sucursales del Régimen General) después de la realización de la asamblea general ordinaria y a más tardar el 30 de Abril (documento físico) y 30 de Junio (documento electrónico) del año siguiente al del ejercicio social.

En las inversiones directas en patrimonios autónomos o inmuebles no es necesario presentar estos informes. Para sucursales de sociedades extranjeras del régimen especial, se debe remitir el Formulario No. 13 (registro de inversión suplementaria al capital asignado y actualización de cuentas patrimoniales - sucursales del régimen especial) a más tardar el 30 de Junio del año siguiente al del ejercicio social.

Información de portafolio: El administrador del fondo de la inversión extranjera en portafolio, el valor en pesos valor en pesos del patrimonio del fondo al cierre del mes anterior, dentro del mes siguiente, discriminando el saldo de las inversiones de renta fija y de renta variable.

TRATAMIENTO CAMBIARIO ESPECIAL PARA IMC

Los IMC-s pueden ser acreedores de créditos en moneda extranjera de residentes y de no residentes Los residentes en el país y los residentes en el exterior podrán obtener créditos en moneda extranjera de los intermediarios del mercado cambiario directamente o con cargo a recursos de las entidades públicas de redescuento, independientemente del plazo y destino de las divisas.

Los IMC-s pueden ser recibir depósitos en moneda extranjera de algunos residentes Recibir depósitos en moneda extranjera de parte de ciertos residentes, entre otros, de empresas de transporte internacional, agencias de viajes y turismo, almacenes y depósitos francos, entidades que presten servicios portuarios y aeroportuarios, misiones diplomáticas y consulares acreditadas ante el Gobierno de Colombia.

Restricción en la posibilidad de estipular en moneda extranjera de operaciones entre residentes No podrán estipularse en moneda extranjera las operaciones que efectúen las entidades sometidas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Bancaria, salvo que correspondan a operaciones de cambio expresamente autorizadas, a contratos de leasing de importación, a seguros de vida, o se trate de la contratación de los seguros que determine el Gobierno Nacional en desarrollo de lo previsto por el art. 14 Ley 9 de 1991.

Tratamiento especial en materia de inversión extranjera en entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera Los inversionistas del exterior podrán participar en el capital de las instituciones financieras, suscribiendo o adquiriendo acciones, bonos obligatoriamente convertibles en acciones o aportes sociales de carácter cooperativo, en cualquier proporción. El registro de las inversiones de capital del exterior en el sector financiero sólo podrá hacerse una vez se obtengan las autorizaciones de la Superintendencia Financiera.

Tratamiento especial en materia de inversión colombiana en el exterior de entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera Las instituciones financieras vigiladas por la Superintendencia Bancaria podrán realizar inversiones de capital en entidades financieras y de seguros del exterior, previa autorización de la Superintendencia Bancaria. EOF establece que no podrán exceder del 10% del capital otro establecimiento bancario.

Tratamiento especial en materia de inversión colombiana en el exterior de entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera Las instituciones financieras vigiladas por la Superintendencia Bancaria podrán realizar inversiones de capital en entidades financieras y de seguros del exterior, previa autorización de la Superintendencia Bancaria. EOF establece que no podrán exceder del 10% del capital otro establecimiento bancario.

Inversiones financieras y temporales Los IMC-s pueden efectuar inversiones financieras temporales y en activos financieros emitidos por entidades bancarias del exterior distintas de sus filiales y subsidiarias, o en bonos y títulos emitidos por gobiernos extranjeros que permitan obtener rentabilidad a su liquidez en moneda extranjera.