LA IMPLANTACIÓN ERRÓNEA DE EMBRIONES Alma Rodríguez Guitián

Implantación, por error, de embriones en una mujer constituidos por: ►Material genético totalmente ajeno a dicha mujer ►Material genético procedente de la propia usuaria y de un extraño

DOS PROBLEMAS JURÍDICOS Responsabilidad civil de la clínica y del personal médico Determinación de la paternidad/maternidad respecto al nacido

Tales casos no deben resolverse con una solución categórica y uniforme: o verdad genética o ligámenes afectivos y sociales Han de resolverse a la luz del principio del interés superior del menor

Factores de utilidad para el juez para la determinación de la paternidad/maternidad del menor:

FECHA DE LA NOTIFICACIÓN DEL ERROR ESTABLECIMIENTO O NO DE UNA RELACIÓN PATERNO- FILIAL AFECTIVA DE CIERTA DURACIÓN CON EL MENOR EXISTENCIA DE OTROS HERMANOS

Al existir una laguna legal sobre este tipo de conflictos y no ser conveniente una respuesta uniforme, la mejor opción, metodológicamente, es analizar grupos de casos planteados ante los tribunales

PRIMERA HIPÓTESIS ►CONSTITUCIÓN DEL EMBRIÓN CON EL MATERIAL GENÉTICO DE LOS DOS MIEMBROS DE LA PAREJA DEMANDANTE: Progenitores genéticos v. Madre gestante y su pareja ►ANÁLISIS DE LA ORDINANZA DEL TRIBUNAL DE ROMA DE Y DE PERRY-ROGERS v. FASANO.

HECHOS DE LA ORDINANZA DEL TRIBUNAL DE ROMA DE ► Intercambio erróneo de embriones en un hospital de Roma entre dos matrimonios que habían acudido para una fecundación in vitro homóloga. ►Sólo una de las mujeres da a luz a dos gemelos. ►Descubrimiento del error antes del nacimiento. ►Existencia de un gran debate en Italia con difusión en los medios de comunicación y pronunciamiento del Comitato Nazionale di Bioetica de 11 de julio de 2014 (D´AVACK)

► Antes del nacimiento los progenitores genéticos interponenun recurso por vía de urgencia ex art. 700 c.p.c. solicitando la no inscripción en el RC del niño a nombre de la gestante y su marido. ►Nace el niño antes de la resolución del recurso y los actores modifican la demanda inicial pidiendo: -la atribución de la guarda del niño a una institución idónea --subsidiariamente, un derecho de visita a su favor

Resuelve el Tribunal de Roma: A favor de la maternidad de la gestante y de la paternidad de su marido Aplica principios vigentes en el ordenamiento italiano, en consideración al interés superior del menor

APLICACIÓN JUDICIAL DE DOS PRINCIPIOS DEL CÓDIGO CIVIL: MADRE LEGAL ES LA QUE DA A LUZ (ART º cc) PRESUNCIÓN DE LA PATERNIDAD DEL MARIDO DE LA GESTANTE (ART. 231 CC)

CRÍTICA: ►LAS REGLAS TRADICIONALES DEL CÓDIGO CIVIL, PENSADAS PARA UNA FILIACIÓN NATURAL, NO SON APLICABLES PARA LA RESOLUCIÓN DE CASOS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA. ►EL CÓDIGO CIVIL PARTE DE LA IDEA DE LA COINCIDENCIA ENTRE LA MADRE GENÉTICA Y LA MADRE QUE DA A LUZ

Aplicación judicial de las normas reguladoras de reproducción artificial heteróloga por analogía : Art. 6: Impide la acción de desconocimiento de la paternidad a quien ha prestado su consentimiento a la fecundación heteróloga del cónyuge Se aplica al marido de la madre gestante Art. 9: El donante del material genético no asume ningún vínculo filial con el nacido Se aplica al padre genético demandante

CRÍTICAS: ►La fecundación homóloga deviene heteróloga por error, luego no pueden aplicarse por analogía las normas de la fecundación heteróloga: →No hay consentimiento de la madre gestante y su marido a la implantación de un embrión formado por material genético ajeno →No hay consentimiento de los padres genéticos a la donación de un embrión formado con sus genes ►No es un caso tampoco de maternidad subrogada porque no hay acuerdo previo

LA ORDINANZA BUSCA PRIVILEGIAR LA ESTABILIDAD DE LA FILIACIÓN ATENDIENDO: ► A LA SIGNIFICATIVA RELACIÓN AFECTIVA ENTRE LA GESTANTE Y SU MARIDO CON LOS NIÑOS EN LOS PRIMEROS DÍAS DE VIDA: -¿Se ha consolidado realmente tal ligamen afectivo? ►AL LIGAMEN SIMBIÓTICO ENTRE LA MADRE Y EL FETO DURANTE EL EMBARAZO

OLVIDO POR LA ORDINANZA DE ALGUNOS FACTORES QUE PODRÍAN HABER CONDUCIDO A UNA SOLUCIÓN A FAVOR DE LOS PADRES GENÉTICOS:

EL DESCUBRIMIENTO DEL ERROR ES ANTERIOR AL NACIMIENTO EL MATERIAL GENÉTICO PROCEDE DE FORMA EXCLUSIVA DEL MATRIMONIO DEMANDANTE QUÉ HUBIERA PASADO SI EL EMBARAZO HUBIESE SIDO EXITOSO EN AMBAS PAREJAS

PRONUNCIAMIENTOS POSTERIORES A LA ORDINANZA DEL TRIBUNAL DE ROMA

TEDH ► INADMISIÓN DEL RECURSO PLANTEADO POR LOS PADRES GENÉTICOS POR LESIÓN DEL ART. 8 CEDH (Derecho al respeto de la vida privada y familiar) ►LOS DEMANDANTES NO HAN AGOTADO TODAS LAS VÍAS OFRECIDAS POR LA LEGISLACIÓN ITALIANA, EN PARTICULAR, LA RESPONSABILIDAD PENAL Y CIVIL.

SENTENCIA TRIBUNAL DE ROMA DE ► NUEVO RECURSO PLANTEADO POR EL PROGENITOR GENÉTICO PARA LA ELEVACIÓN DE UNA CUESTIÓN DE CONSTITUCIONALIDAD DEL ART. 243 BIS CC AL LIMITAR EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN DE DESCONOCIMIENTO DE LA PATERNIDAD AL HIJO, LA MADRE Y EL PADRE: →No puede promover la acción y reconocer al hijo ►IDENTICA RESPUESTA A LA DADA POR LA ORDINANZA

PERRY-ROGERS v. FASANO (2000) ►Embriones de la pareja afro-americana (Rogers) son implantados por error en el útero de Donna Fasano (de raza blanca), junto con otros embriones formados por el material genético de ella y de su marido. ►La pareja afro-americana no tiene éxito en la FIV, pero sí los Fasano, que dan luz a dos gemelos (uno blanco, Vincent, hijo de los Fasano, y otro de color, Akeil, hijo genético de los Rogers). ►Ambas parejas son informadas del error antes del nacimiento.

► Ambas parejas acuerdan la entrega del niño de color a los padres genéticos a cambio de un derecho de visita de la gestante y su marido. ►Posterior demanda de los padres genéticos (Rogers) a los Fasano, solicitando: -una declaración judicial de paternidad sobre el niño y, por tanto, la custodia exclusiva

►En la contienda judicial planteada el derecho de visita es finalmente negado a la pareja de raza blanca sobre la base del principio estoppel: tuvieron un comportamiento deshonesto en cuanto debieron devolver al menor a sus padres genéticos al enterarse del error antes del nacimiento.

Resuelve el Tribunal Supremo de Nueva York A favor de los padres genéticos (los Rogers) en atención al descubrimiento del error antes del nacimiento

CRÍTICAS DOCTRINALES: ►EL TRIBUNAL NO ATIENDE A LA EXISTENCIA DE UN GEMELO DE AKEIL, VINCENT, DE RAZA BLANCA (SON “EXTRAÑOS GENÉTICOS”) ►LA DECISIÓN A FAVOR DE LA GENÉTICA, ¿ESCONDE AQUÍ EN REALIDAD UN PLANTEAMIENTO RACISTA?

SEGUNDA HIPÓTESIS ► CONSTITUCIÓN DE EMBRIÓN EXCLUSIVAMENTE CON MATERIAL GENÉTICO DEL VARÓN DEMANDANTE. ►ANÁLISIS DE ROBERT B. v. SUSAN B. (2003)

HECHOS DE ROBERT B. v. SUSAN B. ► Transferencia a Susan B., mujer soltera, por error, de un embrión constituido con óvulo de donante y esperma de un varón (Robert B.), que acude a la clínica con su mujer (Denise B.) para un tratamiento de FIV. ►Susan B. tiene un niño (Daniel) en ►Como resultado del mismo tratamiento de FIV, en idéntico día, Denise B. se queda embarazada y tiene una hija.

► Descubrimiento del error por los afectados a los 10 meses del nacimiento de los menores ►El padre genético (Robert B.) interpone demanda solicitando la paternidad de Daniel y su esposa (Denise B.) ejercita una acción de reclamación de la maternidad. ►El TS confirma la sentencia del Tribunal de Apelación de California que: -Reconoce la paternidad genética de Robert B. --Denise no tiene legitimación para reclamar la maternidad. Madre legal es quien da a luz (Susan B.)

Tutela parcial del elemento genético obviando otros factores: Descubrimiento del error bastante tiempo después del nacimiento La protección del derecho de las mujeres solas a crear su unidad familiar

Imposición de una relación familiar duradera entre extraños ¿Ha pesado a la hora de repartir la filiación en dos núcleos familiares distintos el factor de asegurar un mejor sostén económico para el hijo?

TERCERA HIPÓTESIS ► CONSTITUCIÓN DE EMBRIÓN CON ÓVULOS DE LA MADRE GESTANTE Y CON ESPERMA DE PERSONA DISTINTA A SU CÓNYUGE/PAREJA. ►ANÁLISIS DE LEEDS TEACHING HOSPITAL NHS TRUST v. A (2003)

HECHOS DE LEEDS TEACHING HOSPITAL NHS v. A ► Una mujer queda embarazada, por error, de 2 mellizos mestizos cuando acude con su marido a someterse a un proceso de FIV homóloga. ►Los óvulos de la mujer son mezclados con esperma de un hombre de raza negra, que también acude al centro para un tratamiento de FIV con su esposa. ►Descubrimiento del error en el mismo momento del nacimiento.

APLICACIÓN DE LA HFEA 1990: ► s. 27 (1): La gestante es madre legal ►s. 28 (2): El marido de la mujer gestante no es padre legal en cuanto no ha dado su consentimiento para el tratamiento de su esposa con material genético de un tercero ►s. 28 (6): El hombre de raza negra que aporta el esperma no es donante. Por ello puede reclamar la paternidad del nacido.

El High Court considera: -Padre legal al padre genético (hombre de color), pero sólo a los efectos de atribuirle una relación parental formal. -A la vez el marido de la gestante debe formar una relación permanente con los menores

CRÍTICAS DOCTRINALES INTERPRETACIÓN ESTRECHA DE LA HEFA 1990 QUIZÁS SUBYACE EL DESEO DE TUTELAR A LOS MENORES EN SU NECESIDAD DE CONOCER A SU PADRE BIOLÓGICO AL SER DE RAZA MIXTA

EL CRITERIO DE LA RAZA, ¿DECISIVO DE NUEVO PARA LA DETERMINACIÓN DE LA PATERNIDAD? HOY LA LEY INGLESA TUTELA EL DERECHO A CONOCER LOS ORÍGENES COMO ALGO DISTINTO DEL VÍNCULO FILIAL

EL ANÁLISIS DE LOS ANTERIORES CASOS REVELA LA VARIEDAD Y COMPLEJIDAD TANTO DE LAS HIPÓTESIS DE IMPLANTACIÓN ERRÓNEA DE EMBRIONES COMO DE LOS FACTORES A TENER EN CUENTA PARA SU RESOLUCIÓN.

PROPUESTA DE LEGE FERENDA: ►INTRODUCCIÓN DE UN PRECEPTO EN LA LEGISLACIÓN DE TRA EN EL QUE SE REMITA, PARA LA RESOLUCIÓN DE ESTOS CASOS, A LA DISCRECIONALIDAD DEL JUEZ, CON ENUMERACIÓN DE UNA SERIE DE FACTORES QUE LE AYUDEN A DISCERNIR QUÉ SOLUCIÓN ES MEJOR PARA EL BIENESTAR DEL MENOR.

MUCHAS GRACIAS.