Legislación de transparencia y aplicación a las administraciones locales Emilio Guichot Catedrático acreditado de Derecho Administrativo. Universidad de.

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1 Legislación de transparencia y aplicación a las administraciones locales Emilio Guichot Catedrático acreditado de Derecho Administrativo. Universidad de Sevilla eguichot@us.es

2 EL SENTIDO DE LA TRANSPARENCIA Sentido de la Transparencia Panorámica mundial

3 Mapa de las LT en el mundo

4 Para saber más: transparencia en el mundo

5 Mapa de las LT en Europa

6 Para saber más: transparencia en Europa

7 Mapa de la corrupción en el mundo

8 La nueva Ley de Transparencia y su relevancia Expectativas en la ley (barómetro) Ni todo está en la ley ni la ley lo es todo

9 Regulación genral acceso a la información en España Art. 57 LPHE 1985: sólo para archivos no actuales y diferente regulación autonómica Art. 37 LRJ-PAC 1992: sólo documentos en expedientes terminados y archivados, límites no tasados, no procedimiento, no garantías… Ley información ambiental 2006 (Europa) Ley reutilización de la información 2007 (Europa) Otras normas dispersas (contratos, subvenciones, funcionarios…)

10 Regulación LBRL: la más exigente Capítulo IV de su Título V: “información y participación ciudadana”, y establece toda una serie de medidas de publicidad. a) la obligación de las Corporaciones Locales de facilitar la más amplia información sobre su actividad y la participación de todos los ciudadanos en la vida local (art. 69); b) la publicidad de las sesiones; c) la publicidad (mediante publicación o notificación) de los acuerdos de las corporaciones locales, en la forma prevista por la ley. En materia organizativa y retributiva, se prevé la publicidad de los acuerdos plenarios referentes a retribuciones de los cargos con dedicación exclusiva y parcial y el régimen de dedicación de estos últimos, indemnizaciones y asistencias y acuerdos del presidente de la Corporación determinando los miembros de la misma que realicen funciones en régimen de dedicación exclusiva o parcial, la de las declaraciones anuales de bienes y actividades, la de instrumentos de ordenación y estructuración de los recursos humanos, relaciones de puestos de trabajo, plantilla, oferta de empleo público, convocatoria y base de los procesos selectivos, perfil del contratante, convocatoria y bases de las subvenciones, presupuestos generales y demás documentación económico- financiera y, recientemente, en la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local (LRSAL) la publicidad de la masa salarial del personal laboral del sector público local y semestral del número de personal eventual. + leyes autonómicas

11 La tramitación de la Ley de transparencia y su contexto

12 La corrupción, el segundo mayor problema de España

13 Operación Saqueo. ¿Todos a la cárcel?

14 La degeneración de la política

15 La acogida en el programa electoral del PSOE de 2004

16 La acogida en el programa electoral del PSOE de 2008

17 La presión de la prensa http://elpais.com/diario/2008/05/04/doming o/1209871834_850215.html http://elpais.com/diario/2008/05/04/doming o/1209871834_850215.html http://elpais.com/diario/2008/05/11/opinion/ 1210456805_850215.html http://elpais.com/diario/2008/05/11/opinion/ 1210456805_850215.html http://www.abcdesevilla.es/hemeroteca/histo rico-02-02- 2009/sevilla/Espectaculos/transparencia-la- leccion-para- espa%C3%B1a_912849917673.html http://www.abcdesevilla.es/hemeroteca/histo rico-02-02- 2009/sevilla/Espectaculos/transparencia-la- leccion-para- espa%C3%B1a_912849917673.html

18 TI y sus informes http://www.transparencia.org.es/

19 Reuníon con unión de ONGs: coalición pro acceso http://www.proacceso.org/

20 Las críticas al secretismo de la elaboración

21 El borrador del primer Anteproyecto de agosto 2010, filtrado a/por la prensa

22 ¿Muerte, enero de 2011?

23 Y comienza la carrera 7 de abril, UPyD, proposición de Ley orgánica de principios y medidas contra la corrupción y por la transparencia en la gestión pública (http://www.congreso.es/public_oficiales/L9/CONG/BOCG/B/B_314- 01.PDF#page=1).http://www.congreso.es/public_oficiales/L9/CONG/BOCG/B/B_314- 01.PDF#page=1 21 de junio, moción por unanimidad en Congreso instando al Gobierno a presentar antes de final de agosto de ese mismo año, en dos meses, un proyecto de ley de transparencia 28 de junio, el mismo día que se iniciaba el debate sobre el estado de la nación, PP, proposición de ley de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno (http://www.congreso.es/public_oficiales/L9/CONG/BOCG/B/B_326- 01.PDF#page=1).http://www.congreso.es/public_oficiales/L9/CONG/BOCG/B/B_326- 01.PDF#page=1 30 de junio, tras el Debate sobre el estado de la nación, resolución núm. 9 por unanimidad, insta al Gobierno a presentar un Proyecto de Ley de Transparencia antes de agosto de ese mismo año 2011 y a ratificar el CEADP 29 de julio, Anteproyecto (http://www.access- info.org/documents/BORRADOR_LTI_para_CM_290711_conExpoMotivos.pdfhttp://www.access- info.org/documents/BORRADOR_LTI_para_CM_290711_conExpoMotivos.pdf

24 El 15 de mayo de 2011 y sus reivindicaciones una de las cuales

25 ¿La regeneración por la transparencia?

26 La transparencia se incorpora a los programas electorales. PSOE

27 La transparencia se incorpora a los programas electorales. PP

28 La transparencia se incorpora a los programas electorales. IU

29 La transparencia se incorpora a los programas electorales. UPyD

30 Y comienza la X Legislatura Diciembre 2011: Proposiciones de Ley del PSOE y UPyD 23 de marzo de 2012: Primer Anteproyecto de Ley de Transparencia, Acceso a la Información y Buen Gobierno (http://www.access- info.org/documents/Anteproyecto_de_ley_de_Transparencia_Acceso_a_la_Inform acin_Pblica_y_Buen_Gobierno.pdf)http://www.access- info.org/documents/Anteproyecto_de_ley_de_Transparencia_Acceso_a_la_Inform acin_Pblica_y_Buen_Gobierno.pdf

31 La participación de la sociedad en la elaboración: la consulta ciudadana (I/II)

32 La participación de la sociedad en la elaboración: la consulta ciudadana (II/II) 26 de marzo a 10 de abril 2012. 78.107 visitas, 3.669 observaciones por vía telemática, 14 por registro (http://www.access-info.org/documents/105482716- Informe-del-Ministerio-de-Presidencia.pdf)http://www.access-info.org/documents/105482716- Informe-del-Ministerio-de-Presidencia.pdf Temas más debatidos: ampliación de sujetos, derecho fundamental, silencio negativo, órgano independiente

33 La expectativa ciudadana: barómetro del CIS de mayo 2012 (I/II)

34 La expectativa ciudadana: barómetro del CIS de mayo 2012 (II/II)

35 Iniciativas ciudadanas que se adelantan a la Ley: www.civio.es

36 La Comisión de Expertos en el CEPC

37 El debate en los medios (I/II)

38 El debate en los medios (II/II)

39 Primeras valoraciones, críticas y sugerencias en la doctrina

40 La aprobación por el Gobierno y la tramitación en el Congreso

41 Comparecencias de expertos El Director de la Agencia Española de Protección de Datos Los miembros del Comité Ejecutivo de TI España Antonio Garrigues y Jesús Lizcano El presidente del Tribunal de Cuentas, los profesores Manuel Sánchez de Diego, Tomás Ramón Fernández, Manuel Villoria, Daniel Innerarity y yo mismo Representantes de la Asociación de Profesionales de las Relaciones Institucionales y del Foro por la Transparencia (en el tema de los grupos de interés) La Presidenta de la Asociación de Archiveros de la Función Públicos Los asesores Eloísa de la Nuez y Antonio Gutiérrez Rubí Un representante de RADA, Red de Abogados para la Defensa Ambiental El Síndic de Greuges de Catalunya y Representantes de los sindicatos CCOO y UGT y de la patronal CEOE

42 Principales puntos del debate político, mediático, social y de las comparecencias Derecho fundamental Ámbito subjetivo (Casa de su Majestad el Rey, partidos, sindicatos, asociaciones empresarios, perceptores fondos públicos, incluida la Iglesia) Sentido del silencio Sanciones por incumplimiento Órgano independiente (Buen Gobierno)

43 En paralelo, debate en tribunas en los medios

44 Debate de totalidad Resumen de 1:42 de la intervención de la vicepresidenta Sáenz de Santamaría http://www.youtube.com/watch?v=-wtSgRxLYBU Mantienen enmiendas ERC (con texto alternativo), Compromís-Equo, UPyD, Izquierda plural, BNG Retiran CiU y PNV. PSOE se abstiene (desacuerdo con buen gobierno)

45 Voluntad de acuerdo e importancia política del Proyecto frente a la corrupción y para la regeneración Vicepresidenta del Gobierno: “una ley necesaria e inaplazable […] una de las lagunas más notables e injustificables de nuestro ordenamiento”. Diputado Baldoví de Compromís-Equo: “La transparencia y el derecho a la información son piezas indispensables para hablar de democracia en mayúsculas: no existe vacuna más segura contra la corrupción que la transparencia”. Diputada Oramas de Coalición Canaria: “Consideramos que esta ley además es la ley más importante de esta legislatura, si no hay una reforma constitucional”. Diputado Martínez Gorriarán, de UPyD “Nuestro grupo considera que el de hoy es uno de los debates más importantes para el presente y el futuro de la democracia…” Diputada Batet, del Grupo Socialista: “Esta ley, pues, en estos momentos, desde nuestro punto de vista es urgente y necesaria…” Términos más repetidos: “regeneración democrática” (catorce veces) y “corrupción” (once veces).

46 Caso Bárcenas. El plante

47 Aprobación en el Congreso 12 de septiembre de 2013: debate de enmiendas en Pleno Apreciación unánime de mejora en texto Se aprueba con los votos a favor de los partidos de centro y conservadores (PP, CiU y PNV). Y en contra de todo el espectro desde la izquierda hasta lo que podríamos llamar el centro del arco parlamentario (Amaiur, Izquierda Plural, Grupo Mixto, PSOE, UPyD)

48 El PSOE vota en contra: cruce dialéctico con el representante del PP Representante del Grupo Socialista, Serrano: “Quien les habla tiene que decir que, aunque coincida con muchos de los contenidos de la ley, esta no es la ley del Grupo Socialista —sé que es del Gobierno—, lo digo en el sentido de la que querría haber sido, pero no es la ley del Partido Socialista y no lo es por razones de fondo y por razones de contexto […].” Representante del Grupo popular, el diputado Pons: “Se ha dicho que se comparte la ley, pero que no se la puede votar a favor. Hay un grupo importante que, con tal de que se le note, hoy intenta hacerse notar. También les pido con todo respeto que cambien de posición. Después de sus últimos ocho años de Gobierno, después de sus veintiún años de Gobierno sin presentar un proyecto de ley de transparencia a la Cámara, no cometan el error histórico de oponerse cuando somos nosotros los que presentamos el borrador redactado por ustedes, mejorado y convertido en ley, o quedarán señalados para siempre en el rincón oscuro del Congreso.”

49 Entrada en vigor de la Ley de desarrollo reglamentario Disposición final novena. Entrada en vigor. La entrada en vigor de esta ley se producirá de acuerdo con las siguientes reglas: – El título preliminar, el título I y el título III entrarán en vigor al año de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado». – Los órganos de las Comunidades Autónomas y Entidades Locales dispondrán de un plazo máximo de dos años para adaptarse a las obligaciones contenidas en esta Ley. Disposición final séptima. Desarrollo reglamentario. El Gobierno, en el ámbito de sus competencias, podrá dictar cuantas disposiciones sean necesarias para la ejecución y desarrollo de lo establecido en esta Ley. El Consejo de Ministros aprobará, en el plazo de tres meses desde la publicación de esta Ley en el «Boletín Oficial del Estado», un Real Decreto por el que se apruebe el Estatuto orgánico del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno. RD 919/2014, de 31 de octubre, por el que se aprueba el Estatuto del CTBG

50 Margen de decisión autonómica y local CCAA: al margen del proceso de elaboración (denuncia Consejo Estado) y llamadas a desarrollarla y aplicarla Todo carácter básico salvo: 1) ampliar publicidad activa 2) organización y gestión de la información y formación de personal y ciudadanos 3) Autoridades independientes (diferentes modelos (Defensor del pueblo, agencias de protección de datos, Consejos consultivos, mixtos…) siempre que sean independientes y con facultades resolutorias. Andalucía: Consejo de Transparencia y Protección de Datos

51 Las leyes autonómicas de transparencia Galicia (Ley 4/2006, de 30 de julio, de transparencia y buenas prácticas en la Administración pública gallega) Navarra (Ley Foral 11/2012, de 21 de junio, de Transparencia y del Gobierno Abierto) Extremadura (Ley 4/2013, de 21 de mayo, de Gobierno Abierto) Andalucía (Ley 1/2014, de 24 de junio, de Transparencia Pública) La Rioja (Ley 3/2014, de 11 de septiembre, de Transparencia y Buen Gobierno) Ley 12/2014, de 16 de diciembre, de Transparencia y Participación Ciudadana de la Región de Murcia Ley 12/2014, de 26 de diciembre, de Transparencia y Acceso a la Información Pública de Canarias Ley 19/2014, de 29 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno de Cataluña. Ley 3/2015, de 4 de marzo, de Transparencia y Participación Ciudadana de Castilla y León Ley 8/2015, de 25 de marzo, de Transparencia de la actividad pública y Participación ciudadana de Aragón Ley 2/2015, de 2 de abril, de Transparencia, Buen gobierno y Participación Ciudadana de Comunidad Valenciana Anteproyecto de Ley de transparencia y buen gobierno de Galicia

52 El derecho de acceso a la información como derecho fundamental Ley ordinaria basada en 105.b) (12 LT) y 149.1.18ª (DF8) CE. Consecuencias Discusión ciudadana, doctrinal, en comparecencias y en debate parlamentario En contra: 105.b) CE (Título IV, “Del Gobierno y de la Administración). Desarrollado por leyes ordinarias basadas en 149.1.18. Inadmisión de amparo (STC 161/1988, aunque no se conectaba con 20). TS: conexión: derecho no fundamental conectado participación, libertad información y tutela judicial. STS 29-5-2012: “aun admitiendo a efectos puramente argumentativos que los arts. 20.d) y 23.1 CE engloban el derecho a obtener información de los poderes públicos – algo que dista de ser evidente - …” A favor: CDFUE, TEDH (2009) y 10.2 CE. Interpretación conforme al Derecho internacional y europeo y relevancia opinión pública. Justificaría el ámbito de aplicación y nueva base competencial por insuficiencia de 105.b) y 149.1.18ª CE.

53 Ámbito subjetivo * Noción funcional de Administración. Incluye también a los órganos constitucionales, incluida la Casa Real, “en relación con sus actividades sujetas a Derecho administrativo”, sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación, directa o indirecta, pública sea mayoritaria, a las fundaciones del sector público y a sus asociaciones. LTA: Los entes instrumentales de derecho público vinculados o dependientes de las administraciones locales andaluzas y, en particular, las agencias públicas administrativas locales, las agencias públicas empresariales locales y las agencias locales de régimen especial; las sociedades mercantiles locales y las sociedades interlocales de los artículos 38 y 39 de la Ley 5/2010, de 11 de junio, de Autonomía Local de Andalucía; las fundaciones públicas locales del artículo 40 de la Ley 5/2010, de 11 de junio, de Autonomía Local de Andalucía, o normativa que las sustituya *En el caso de las personas físicas y jurídicas que presten servicios públicos o ejerzan potestades administrativas, están obligadas a suministrar, previo requerimiento, a la Administración. Andalucía: también adjudicatarios de contratos o subvencionados en términos de bases reguladoras, con multa coercitiva. En 15 días sin perjuicio de los plazos que puedan establecer las entidades locales en ejercicio de su autonomía * Partidos políticos, organizaciones sindicales y empresariales, así como a las entidades privadas que perciban durante el período de un año ayudas o subvenciones públicas en una cuantía superior a 100.000 euros o cuando al menos el 40% del total de sus ingresos anuales tengan carácter de ayuda o subvención pública, siempre que alcance como mínimo 5.000 euros. En este caso, sólo se someten a las obligaciones de publicidad activa. Dudas de a cuáles. Andalucía: también los concertados en términos del concierto y prestadores de servicios públicos locales en gestión indirecta en términos de ordenanzas que regulen el servicio público y pliegos.

54 Límites Hay en todos los sistemas jurídicos y casi homogéneos 14 LT : Casi idénticos CEADP: seguridad nacional, defensa, relaciones exteriores, seguridad pública, prevención, investigación y sanción de los ilícitos penales, administrativos o disciplinarios, igualdad de las partes en los procesos judiciales y tutela judicial efectiva, funciones administrativas de vigilancia, inspección y control, los intereses económicos y comerciales, política económica y monetaria, secreto profesional y propiedad intelectual e industrial, la garantía de la confidencialidad o el secreto requerido en procesos de toma de decisión y la protección del medio ambiente. No hay conexión con secretos oficiales Exceden los del 105.b) CE ¿Constitucional? Precedente 37 LPC (añadió secreto comercial e industrial y política monetaria y cláusula abierta? Y leyes ambiental y de reutilización. ¿Demasiado numerosos y genéricos? Listado exhaustivo y básico Aplicación discrecional y proporcionada (incluyendo acceso parcial) y sometida a interés público o privado superior que justifique acceso No límites temporales preestablecidos 16 : Acceso parcial: En los casos en que la aplicación de alguno de los límites previstos en el artículo 14 no afecte a la totalidad de la información, se concederá el acceso parcial previa omisión de la información afectada por el límite salvo que de ello resulte una información distorsionada o que carezca de sentido [paternalismo con posibilidad de abuso]. En este caso, deberá indicarse al solicitante qué parte de la información ha sido omitida.

55 Aportaciones autonómicas La mayor parte de las leyes autonómicas posteriores a la LT se remiten a ella (Andalucía, art. 25, Canarias, art. 14, La Rioja, art. 11, Murcia, art. 25, Aragón, art. 10, Asturias, art. 23, Castilla y León, art. 5, Valencia, art. 12). La Ley de Cataluña, art. 21, selecciona sólo algunos límites en los que no se incluyen la seguridad nacional, la defensa, las relaciones exteriores o la política económica o monetaria. Hasta ahí podría ser una interpretación de las propias competencias (discutible en cuanto a la política económica) pero tampoco acoge la referida a las funciones administrativas de vigilancia, inspección y control ni la protección del medio ambiente, que claramente sí están en su círculo de competencias. Además, matiza algún límite (“el secreto o la confidencialidad en los procedimientos tramitados por la Administración pública, si el secreto o la confidencialidad están establecidos por una norma con rango de ley”), añade otros (“los derechos de los menores de edad”: “el derecho de acceso a la información pública también puede ser denegado o restringido si la información tiene la condición de protegida y así lo establece expresamente una norma con rango de ley. Tiene la condición de protegida, en todos los casos, la información relativa a los menores de edad cuyo conocimiento o divulgación puede condicionar el libre desarrollo de su personalidad en el futuro. El acceso a la información puede ser denegada en este supuesto, salvo que pueda garantizarse su carácter anónimo, y sin perjuicio de lo que establecen los artículos siguientes.”). El principio según el cual las limitaciones sólo serán de aplicación durante el período de tiempo determinado por las leyes o en tanto se mantenga la razón que las justifique aparece consagrado en las leyes de Andalucía, art. 25, Cataluña, art. 22, Navarra, art. 23, o los proyectos de ley de Asturias, art. 23, o el País Vasco, art. 99.

56 En especial, la protección de datos personales 15 LT (redacción AEPD) (salvo disociación) - Especialmente protegidos (creencias: consentimiento expreso y por escrito del afectado, a menos que dicho afectado los hubiese hecho manifiestamente públicos; salud o infracciones penales o administrativa que no conllevasen la amonestación pública al infractor: consentimiento expreso del afectado norma con rango de Ley) -Meramente identificativos del órgano: acceso salvo caso concreto PD u otros derechos. -No especialmente protegidos que no sean meramente identificativos: ponderación entre interés público en divulgación y PD u otros derechos. Criterios (crítica): a) El menor perjuicio a los afectados derivado del transcurso de los plazos establecidos en el artículo 57 de la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español. b) La justificación por los solicitantes de su petición en el ejercicio de un derecho o el hecho de que tengan la condición de investigadores y motiven el acceso en fines históricos, científicos o estadísticos. c) El menor perjuicio de los derechos de los afectados en caso de que los documentos únicamente contuviesen datos de carácter meramente identificativo de aquéllos. d) La mayor garantía de los derechos de los afectados en caso de que los datos contenidos en el documento puedan afectar a su intimidad o a su seguridad, o se refieran a menores de edad. DA 5: adopción conjunta criterios de ponderación CT/AEPD

57 Aportaciones autonómicas Lo más común es la referencia a que el acceso a información con datos personales se rige por la LT y por la LOPD (Andalucía, art. 26).

58 Organización en el ámbito de las Administraciones 21 LT: Las AAPP establecerán sistemas para integrar la gestión de solicitudes de información en el funcionamiento de su organización interna AGE: unidades de información que recaban y difunden información para publicidad activa, reciben y tramitan solicitudes para publicidad pasiva, realizan trámites internos para dar acceso, siguen y controlan la correcta tramitación de las solicitudes, llevan registro de solicitudes, ponen en web la información que se solicita más frecuentemente, mantienen actualizados un mapa de contenidos en que quedan identificados los distintos tipos de información que obre en poder del órgano y demás necesarios.

59 Aportaciones autonómicas En la normativa autonómica, por lo general, se ha optado asimismo por la creación de “unidades de información” en cada consejería para la gestión (tramitación de solicitudes, registro de las mismas, centralización de la información), que suelen depender de la secretaría general técnica. Arts. 41 de la Ley andaluza. Por encima, se atribuyen funciones de planificación y coordinación a diversos órganos.

60 Publicidad activa Principios generales acerca de la forma y condiciones para la publicidad de información sin previa solicitud Regula toda una serie de informaciones que deben ser objeto de esta publicidad, agrupada en información institucional, organizativa y de planificación, información de relevancia jurídica e información económica, presupuestaria y estadística (sobre proyectos normativos, planes y su evaluación, presupuestos y su ejecución, contratos convenios, subvenciones, que incluye esta última nada más y nada menos todos los contratos, convenios y subvenciones, sin excepción y con detalles sobre el procedimiento seguido para su adjudicación u otorgamiento, contenido, modificaciones, currículos, retribuciones e indemnizaciones de altos cargos, patrimonio público inmobiliario,, etc). La parte más innovadora de LT respecto precedentes. Portales de transparencia. Ordenanza tipo sugiere plazos de permanencia por tipo de información. También puede aprovecharse regulación autonómica u ordenanza para regular colaboración con administración autonómica o provincial u otros municipios o la integración en el portal autonómico o la grabación y retransmisión obligatoria o publicidad en portal de ordenes del dia, acuerdos e informes en que se basan (LTA)

61 El portal de la transparencia: realidad

62 El portal de transparencia: valoración

63 Aportaciones autonómicas (I/II) LTA GENERALES +: 17.3: 3. El Consejo de Gobierno y las entidades locales, en su ámbito competencial y de autonomía, podrán ampliar reglamentariamente las obligaciones de publicación contempladas en el presente título. 10.3: Las entidades locales de Andalucía publicarán, además, la información cuya publicidad viene establecida en la Ley 5/2010, de 11 de junio, así como las actas de las sesiones plenarias. 11.e: Las declaraciones anuales de bienes y actividades de las personas representantes locales, en los términos previstos en la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local. Cuando el reglamento no fije los términos en que han de hacerse públicas estas declaraciones, se aplicará lo dispuesto en la normativa de conflictos de intereses en el ámbito de la Administración General del Estado. En todo caso, se omitirán los datos relativos a la localización concreta de los bienes inmuebles y se garantizará la privacidad y seguridad de sus titulares. 13.1.c): En el ámbito de las entidades locales, una vez efectuada la aprobación inicial de la ordenanza o reglamento local por el Pleno de la Corporación, deberá publicarse el texto de la versión inicial, sin perjuicio de otras exigencias que pudieran establecerse por las entidades locales en ejercicio de su autonomía..

64 Aportaciones autonómicas (II/II) Artículo 21. Publicidad de los plenos de las entidades locales. Cuando las entidades locales celebren sesiones plenarias, facilitarán, salvo que concurran causas justificadas de imposibilidad técnica o económica, su acceso a través de Internet, bien transmitiendo la sesión, bien dando acceso al archivo audiovisual grabado una vez celebrada la misma. En todo caso, las personas asistentes podrán realizar la grabación de las sesiones por sus propios medios, respetando el funcionamiento ordinario de la institución. Artículo 22. Transparencia del funcionamiento de los gobiernos. 1. El Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía y los órganos colegiados de gobierno de los ayuntamientos, diputaciones y mancomunidades de municipios, sin perjuicio del secreto o reserva de sus deliberaciones, harán públicos con carácter previo a la celebración de sus reuniones el orden del día previsto y, una vez celebradas, los acuerdos que se hayan aprobado, así como la información contenida en el expediente que se haya sometido a su consideración, en los términos que se establezcan reglamentariamente. 9. 7. Toda la información pública señalada en este título se publicará y actualizará, con carácter general, trimestralmente, salvo que la normativa específica establezca otros plazos atendiendo a las peculiaridades propias de la información de que se trate y sin perjuicio de los plazos que puedan establecer las entidades locales en ejercicio de su autonomía o de la potestad de la Administración de la Junta de Andalucía y de sus entidades instrumentales para publicar toda la información pública que estime conveniente en plazos más breves

65 Aportaciones autonómicas (III/III) Artículo 18. Acceso a la publicidad activa. 2. La Administración de la Junta de Andalucía podrá adoptar otras medidas complementarias y de colaboración con el resto de administraciones públicas para el cumplimiento de las obligaciones de transparencia recogidas en este título. Esta colaboración podrá instrumentarse mediante la suscripción de convenios interadministrativos. Artículo 20. Auxilio institucional. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 18.2, aquellos municipios de menor población o con insuficiente capacidad económica y de gestión podrán cumplir las obligaciones de publicidad activa previstas en el presente título acudiendo a la asistencia técnica de la provincia al municipio, prevista en el artículo 12 de la Ley 5/2010, de 11 de junio, o conforme a lo previsto en el artículo 54 de la citada ley, con respecto a la publicación en sede electrónica de la respectiva Diputación Provincial.

66 La publicidad pasiva: alcance 13 LT: “información pública”: “contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones” [enmienda impulsada por archiveros de la función pública aunque innecesaria por 17.2.d) y 22.1 LT] 18 LT: Se inadmitirán a trámite, mediante resolución motivada, las solicitudes: a) Que se refieran a información que esté en curso de elaboración o de publicación general b) Referidas a información que tenga carácter auxiliar o de apoyo como la contenida en notas, borradores, opiniones, resúmenes, comunicaciones e informes internos o entre órganos o entidades administrativas c) Relativas a información para cuya divulgación sea necesaria una acción previa de reelaboración d) Dirigidas a un órgano en cuyo poder no obre la información cuando se desconozca el competente. En este caso, el órgano que acuerde la inadmisión deberá indicar en la resolución el órgano que, a su juicio, es competente para conocer de la solicitud (!) e) Que sean manifiestamente repetitivas o tengan un carácter abusivo no justificado con la finalidad de transparencia de esta Ley.

67 Aportaciones autonómicas Algunas normas autonómicas han fijado un plazo para notificar la resolución que acuerda la inadmisión inferior al plazo general para resolver, de veinte días (así, la ley de Murcia, art. 26 y la de Aragón, art. 30) Causa en curso de publicación: la de Andalucía precisa en su art. 30 que en este supuesto de la LT, la denegación de información deberá especificar el órgano que elabora dicha información y el tiempo previsto para su conclusión y puesta a disposición. Esta fórmula se repite en la de Canarias (art. 43), en la de Murcia (art. 26), en la de Aragón (art. 30). La de Cataluña establece en su art. 29 la inadmisión cuando la información está en fase de elaboración y debe hacerse pública, de acuerdo con las obligaciones de publicidad activa, dentro del plazo de tres meses Causa información auxiliar: la de Andalucía (art. 30) ha precisado que los informes preceptivos no podrán ser considerados como información de carácter auxiliar o de apoyo, en sintonía con la enmienda 471 que presentara en su día en el Congreso de los Diputados el Grupo parlamentario socialista. Esta misma fórmula ha sido acogida en la Ley de Canarias (art. 43), en la de Murcia (art. 26) y la de Aragón (art. 30.1.b). La Ley catalana (art. 29) ha omitido la referencia a la información auxiliar o de apoyo y la mención a los informes y se refiere a “notas, borradores, resúmenes, opiniones o cualquier documento de trabajo interno sin relevancia o interés público”. Causa reelaboración: La Ley de Andalucía precisó que no puede considerarse como reelaboración la información que pueda obtenerse mediante un tratamiento informatizado de uso corriente (art. 30). La fórmula hizo fortuna y ha sido incorporada a las leyes de Canarias (art. 43), Murcia (art. 26), y Aragón (art. 30.1.c). La Ley de Cataluña se refiere a la inadmisión cuando se requiere de una tarea compleja de elaboración o reelaboración, y añade que en tal caso, se puede dar la información de forma desglosada, previa audiencia del solicitante. Además, dispone la inadmisión de las solicitudes de información consistentes en consultas jurídicas o peticiones de informes o dictámenes, sin perjuicio de los supuestos de consulta u orientación establecidos por la legislación general de procedimiento administrativo y por las leyes sectoriales que se soliciten de acuerdo con la normativa correspondiente (art. 29).

68 Procedimiento: tramitación Iniciación: Titularidad: todas las personas (12 LT), sin necesidad de motivar (17.3: optativo, deberán ser tenidos en cuenta –ambiguo-) Solicitud en que consten identidad, información solicitada, dirección de contacto preferentemente electrónica y en su caso modalidad preferida para el acceso. Tramitación: -Si no obra en poder del sujeto lo remite al competente si lo conoce y si obra pero elaborada en su integridad o parte principal por otro se lo remite a éste. -Si no identifica suficientemente la información, diez días para concretar, con suspensión plazo y desistimiento en caso contrario. -Si afecta a terceros identificados plazo quince días suspensivo, con información al solicitante. Resolución: Motivada si deniega total o parcialmente o modalidad distinta u oposición de tercero (si mera indicación de existencia vulnera un límite se hará saber). Plazo: un mes desde la recepción de la solicitud por el órgano competente para resolver. Ampliable por igual período por volumen o complejidad previa notificación Órgano competente para tramitar y resolver: “deberá dirigirse al titular del órgano administrativo o entidad que posea la información” (salvo caso personas privadas que prestan servicios públicos o ejercen potestades administrativas)

69 Silencio negativo…pero…no cabe otra solución

70 Aportaciones autonómicas Plazo: siguen a la LT las leyes de Canarias (art. 46), o Aragón (art. 31.1) y Valencia (art. 17.1), o, por remisión directa a la LT, la la ley de Cataluña reproduce el plazo de un mes, pero establece que la posible ampliación lo será como máximo por la mitad (art. 33). La ley de Andalucía establece un plazo máximo de veinte días hábiles para la Administración autonómica, ampliables por igual plazo (art. 32); la Ley de Navarra (art. 30) fija un plazo máximo de quince días, ampliable por igual plazos leyes de La Rioja (art. 13), Murcia (art. 26) y Castilla-León (art. 5). AP Gallego: sigue LT (art. 25.4) Silencio: tiene carácter básico. Por ello ni las leyes autonómicas ni los reglamentos locales podrían tampoco cambiar esta regla por esta misma razón, pues ha de tenerse en cuenta que el silencio positivo, al margen de la complejidad de su efectividad en una materia como ésta que requiere de la puesta a disposición de información, supondría la puesta en peligro de otros bienes constitucionales públicos y privados protegidos por los límites establecidos en la propia LTBG. Establecen el silencio negativo la mayor parte de las leyes autonómicas. Así, de forma expresa, la Ley canaria e, implícitamente (aludiendo a la posibilidad de reclamar frente a denegaciones expresas o presuntas) las Leyes andaluza, extremeña, murciana, riojana y castellano-leonesa. Sin embargo, el art. 30.2 de la Ley navarra de 2012 dispuso una fórmula sui generis: “Si en el plazo máximo previsto para resolver y notificar no se hubiese recibido resolución expresa, se entenderá estimada la solicitud salvo con relación a la información cuya denegación, total o parcial, viniera expresamente impuesta en una norma con rango de ley”. Pues bien, la Ley catalana lo retoma y complementarlo con una prohibición de silencio contra los límites legales en su art. 35. El ejemplo ha cundido en el artículo 31.2 la Ley de Aragón y en el artículo 17.3 de la Ley valenciana. AP Gallego: negativo (art. 25.5)

71 Aportaciones autonómicas Órgano competente: En el ámbito autonómico las soluciones han sido diversas. En el ámbito de la Administración general autonómica al órgano competente en la materia a la que se refiera la información solicitada, art. 28.2 de la Ley de Andalucía; al que dispongan los reglamentos de organización y en su defecto a los órganos en cuyo poder obre la información, art. 36 de la Ley de Canarias; a los órganos superiores jerárquicos de los servicios o unidades que disponen de la información, art. 32 de la Ley de Cataluña; a los titulares de los órganos de la consejería que posean la información solicitada, art. 15 de la Ley de La Rioja; al titular de la consejería u organismo correspondiente, y, si obra en archivos, al que determine la normativa archivística, art. 7 de la Ley de Castilla-León; o a los titulares de los centros directivos responsables funcionales de la información solicitada y en el resto de entidades, a lo que determinen sus normas de funcionamiento o en su defecto a sus máximos órganos de gobierno, art. 18 de la Ley valenciana. Respecto de las entidades instrumentales, las soluciones son variadas. En unos casos, se atribuye la competencia al órgano del departamento al que estén vinculadas o adscritas (art. 36 de la Ley Canaria), en otros a sus máximos órganos de representación o dirección (art. 32 de la Ley catalana, art. 15 de la Ley de la Rioja). Respecto de las entidades locales, o bien se deja a la autonomía municipal, o bien se establece como regla subsidiaria la competencia del presidente o alcalde (art. 32 de la ley catalana). AP Gallego: art. 25.3, en el ámbito autonómico la competencia para la resolución de las solicitudes corresponderá al órgano que posea la información

72 Formalización del acceso 22 LT: Preferentemente, vía electrónica, salvo cuando no sea posible o el solicitante haya señalado expresamente otro medio. Cuando no pueda darse el acceso en el momento de la notificación de la resolución deberá otorgarse, en cualquier caso, en un plazo no superior a diez días. Si ha existido oposición de tercero, el acceso sólo tendrá lugar cuando, habiéndose concedido dicho acceso, haya transcurrido el plazo para interponer recurso contencioso administrativo sin que se haya formalizado o haya sido resuelto confirmando el derecho a recibir la información. Si la información ya ha sido publicada, la resolución podrá limitarse a indicar al solicitante cómo puede acceder a ella. El acceso a la información será gratuito. No obstante, la expedición de copias o la trasposición de la información a un formato diferente al original podrá dar lugar a la exigencia de exacciones en los términos previstos en la Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos, o, en su caso, conforme a la normativa autonómica o local que resulte aplicable.

73 Aportaciones autonómicas Junto a las unidades especializadas, cabe reseñar que hay otras técnicas organizativas, formativas y de difusión al servicio de la efectividad del Derecho, incluidas la edición de guías ciudadanos que acerquen de forma pedagógica y con un lenguaje llano el contenido del derecho al ciudadano medio o la llevanza y publicidad electrónica de registros de documentos que permitan búsquedas con criterios sencillos. Estos mecanismos han sido previstos en diversas leyes autonómicas y en el ámbito estatal habrá que esperar para ver si el desarrollo reglamentario o la práctica administrativa acogen estas fórmulas.

74 La reclamación administrativa y los recursos judiciales 23 LT: reclamación potestativa sustitutiva de recursos, salvo para órganos constitucionales y estatutarios, en plazo de un mes desde notificación o silencio (crítica), con audiencia de terceros afectados, plazo de resolución de tres meses y silencio negativo. Las resoluciones se publican una vez disociados los DP y se comunican al Defensor del Pueblo. La competencia para conocer de dichas reclamaciones corresponde a CTBG, salvo en aquellos supuestos en que las Comunidades Autónomas atribuyan dicha competencia a un órgano específico, de acuerdo con lo establecido en DA 4: la resolución de la reclamación corresponderá, en los supuestos de resoluciones dictadas por las Administraciones de las Comunidades Autónomas y su sector público, y por las Entidades Locales comprendidas en su ámbito territorial, al órgano independiente que determinen las Comunidades Autónomas. No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, contra las resoluciones dictadas por las Asambleas Legislativas y las instituciones análogas al Consejo de Estado, Consejo Económico y Social, Tribunal de Cuentas y Defensor del Pueblo en el caso de esas mismas reclamaciones sólo cabrá la interposición de recurso contencioso-administrativo. También pueden atribuirla a CTBG con convenio. Judicial: contencioso-administrativo. Problema de juzgados o TSJ o AN en función de entidad y si ha habido reclamación previa. A mi juicio, la LTBG debería haber modificado la LJCA al objeto de atribuir el conocimiento de las resoluciones del CTBG a AN.

75 Las autoridades independientes de control: solución estatal Modelos posibles. Ventajas e inconvenientes Para AGE: Título III, “Consejo de Transparencia y Buen Gobierno”. Presidente nombra el Gobierno y ratifica el Congreso por mayoría absoluta. 5 años no renovable y causas de cese tasadas. Retribuido con dedicación exclusiva. Importancia de regulación y de designación. La Comisión es un órgano colegiado y está integrada por el Presidente (lo es el propio Presidente del CT), un Diputado, un Senador, un representante del Tribunal de Cuentas, un representante del Defensor del Pueblo, un representante de la AEPD, un representante de la Secretaría de Estado de Administraciones Públicas y un representante de la Autoridad Independiente de Responsabilidad Fiscal (AIRF). Se ha optado por este modelo y no por otro que integrara también a representantes de la sociedad civil (consumidores y usuarios, ONGs, expertos…), lo que podría haber sido una buena idea, como habían demandado algunos expertos, o en buena medida, como lo es el Consejo Consultivo de la AEPD También vela por publicidad activa, informan, etc.

76 Modelos autonómicos Consejo de Transparencia y Protección de Datos de Andalucía, que sigue el modelo organizativo de las Agencias de protección de datos en España, con un Director que concentra todos los poderes ejecutivos, elegido por mayoría absoluta del Parlamento, y una Comisión consultiva que integra representantes de Instituciones públicas y de la sociedad. Entre ellos, de las administraciones locales andaluzas (un miembro, a través de la asociación de municipios y provincias de carácter autonómico de mayor implantación). -El modelo mayoritario ha sido la creación de Autoridades especializadas en transparencia, a semejanza de lo que hizo el Estado, que, eso sí, responden a estructuras diferentes. En unos casos, se trata de una Autoridad unipersonal (en Canarias, el Comisionado de Transparencia y Acceso a la Información Pública, elegido por mayoría parlamentaria de 3/5, con amplias competencias), en otros colegiada, y, dentro de este caso, en unas ocasiones integrada por miembros elegidos para el desarrollo de esta tarea con dedicación exclusiva (en Cataluña, la Comisión de Garantía del Derecho de Acceso a la Información Pública, integrado por entre tres y cinco miembros elegidos por idéntica mayoría, si bien con competencias sólo para la resolución de los recursos y para un sui generis procedimiento de mediación que su une a la posibilidad de recurrir en reposición las decisiones previas frente a lo previsto en la ley básica estatal), en otros por representantes de diversas Instituciones públicas, sin dedicación exclusiva (en Aragón, el Consejo de Transparencia, en Castilla-La Mancha, el Consejo regional de Transparencia y Buen Gobierno); y en otros por una mezcla de un Presidente elegido por el Parlamento con dedicación exclusiva y el resto de los miembros representantes de Instituciones públicas y sociales preexistentes (en Murcia, el Consejo de la Transparencia de la Región de Murcia). En otras Leyes autonómicas se combina un órgano colegiado con poderes ejecutivos elegido por el Parlamento por mayoría de 3/5 y un órgano colegiado consultivo con representantes de Instituciones públicas y sociales (en Valencia, el Consejo de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno). Resulta reseñable que en aquellas Comunidades Autónomas en que preexistían Autoridades independientes en materia de protección de datos, al igual que ocurría en el caso estatal, la Ley autonómica ha previsto mecanismos de coordinación. A mi juicio, la clave para enjuiciar la mayor o menor adecuación de estas fórmulas organizativas no es otra que la garantía de independencia, de cualificación y de operatividad.

77 Régimen sancionador Es un dato contrastado el elevado porcentaje de solicitudes de información que, bajo el régimen anterior, quedaron sin respuesta. Curiosamente, por aplicación de las reglas de la LRJAP-PAC, regía en estos casos el silencio positivo, pero se combinaron mezcla de poco empeño en los demandantes de información, obstáculos en forma de tiempo y dinero para obtener por vía judicial una información en muchos casos desprovista de valor por el paso del tiempo y en ocasione un deficiente entendimiento de las reglas del silencio por los propios tribunales contencioso-administrativos. Cuando se tramitó el anteproyecto de ley de transparencia, una de las reclamaciones de los expertos mediáticas y ciudadanas más repetidas fue la previsión de sanciones en caso de incumplimiento, sobre todo para compensar la poca disuasión de incumplimientos propia del silencio negativo. LT: infracción grave a los efectos de la normativa de régimen disciplinario los incumplimientos reiterados de las obligaciones de publicidad activa (9.3) o de la obligación de resolver en plazo las solicitudes de acceso (20.6)

78 Aportaciones autonómicas Por contraste, algunas leyes autonómicas han cubierto esta laguna, regulando extensamente un régimen de sanciones disciplinarias de altos cargos y personal al servicio de las Administraciones públicas, y administrativas de los sujetos privados sometidos a la normativa sobre transparencia. El modelo lo ha aportado la Ley de Andalucía en su Título VI, arts. 50 a 58. Declara responsables de las infracciones, aun a título de simple inobservancia, a las personas físicas o jurídicas, cualquiera que sea su naturaleza, que realicen acciones o que incurran en las omisiones tipificadas en la LTA con dolo, culpa o negligencia. Acoge una clasificación de las infracciones en muy graves, graves y leves. En el caso de las autoridades, directivos y personal al servicio de las entidades públicas, cuando sean imputables al personal al servicio de estas entidades se le aplicarán las sanciones que correspondan según su régimen disciplinario. Si son imputables a autoridades y directivos, podrán aplicarse las siguientes sanciones: para las leves, amonestación; para las graves, declaración del incumplimiento y publicación en el boletín oficial correspondiente y cese en el cargo; y para las muy graves todas las previstas para las graves e imposibilidad de ser nombrados para ocupar cargos similares (concepto indeterminado) por un período de hasta tres años. En el caso de las personas físicas y jurídicas obligadas al suministro de información y de las entidades de naturaleza privada sujetas a la ley se prevén sanciones de amonestaciones y multas.

79 Aportaciones autonómicas El procedimiento para la imposición de las sanciones es el general previsto en materia disciplinaria o sancionadora, en función de la naturaleza del responsable. En todo caso, se inicia de oficio, por acuerdo del órgano competente, bien por propia iniciativa o como consecuencia de orden superior, petición razonada de otros órganos o denuncia de la ciudadanía. La Autoridad independiente, cuando constate incumplimientos susceptibles de ser calificados como alguna de las infracciones antes referidas, instará la incoación del procedimiento. En este último caso, el órgano competente está obligado a incoar el procedimiento y a comunicar a la Autoridad independiente. La competencia para la imposición de las sanciones disciplinarias corresponde al órgano que determine la normativa aplicable en la Administración o entidad a la que pertenezca el sujeto infractor. En las entidades locales, esto plantea el problema que supone su ejercicio cuando la infracción sea imputable precisamente al Alcalde o Presidente, en casos en que la Autoridad independiente haya instado la incoación del procedimiento sancionador (disciplinario). Para las cometidas por sujetos privados obligados al suministro de información, la competencia corresponde al órgano que determine la normativa aplicable en la Administración o entidad a la que se encuentre vinculada la persona infractora. En el caso de las cometidas por otros sujetos privados con obligaciones de publicidad activa, la potestad sancionadora será ejercida por la Consejería de la Junta de Andalucía competente en materia de la Presidencia o por la entidad local titular del servicio público.