Silvia E. Fernández Consejo de Asesores, 2015

Presentación del tema: "Silvia E. Fernández Consejo de Asesores, 2015"— Transcripción de la presentación:

1 Silvia E. Fernández Consejo de Asesores, 2015
Intervención del Asesor de Incapaces a la luz del nuevo Código Civil y Comercial. Cuestiones actuales Silvia E. Fernández Consejo de Asesores, 2015

2 Nuevo Código y el «pensamiento mágico»
Una ley de adopción “por más precisa que sea desde el punto de vista técnico… o lo más ajustada desde su regulación, no soluciona el problema de la adopción y sus ‘desviaciones’ o malas interpretaciones… Salirse de esta visión sobre el valor de la ley que se puede adjetivar de ‘romántica’, constituye una consideración previa y central para comprender, en su justa medida, qué cambios ciertos puede lograr una modificación del texto legal vigente.” (HERRERA)

3 El «plus» de complejidad en la Provincia de Buenos Aires
Compatibilizar el Código Civil y Comercial con la ley especial de procedimiento de adopción

4 El piso del C.C.y C. en materia de adopción
1. Piso convencional D.D.H.H. 2. Orden Público: Función estatal garante de los derechos del niño 3. El impacto del tiempo en la toma de decisiones

5 La fase crítica La interacción entre la Adopción y el Sistema de PID. El rol del Asesor

6 Declaración en situación de adoptabilidad, 607° y 7°, 14528
NNA sin filiación o padres fallecidos; agotado búsqueda de familiares por el órgano administrativo en plazo máximo de 30 días, prorrogables. Decisión libre e informada padres: después de los 45 días del parto (nulidad relativa, 635). MPDE no han dado resultado en plazo máximo 180 días. (conc. ley dec. 415) Equivale a privación de responsabilidad parental

7 ¿Quién motoriza el art. 607… (y arts. 9,10, 12 ley 14.528)
Inc. c). «…Vencido el plazo máximo sin revertirse las causas que motivaron la medida, el organismo administrativo de protección de derechos de NNA que tomó la decisión debe dictaminar inmediatamente sobre la situación de adoptabilidad. Dicho dictamen se debe comunicar al juez interviniente dentro del plazo de veinticuatro horas.»

8 Primeras preguntas ¿Quién solicita la D.S.A. adoptabilidad?
¿Es lo mismo un «dictamen técnico» que la promoción de una «acción judicial? ¿El dictamen técnico permite bilateralización (derecho de defensa)? ¿Quién ostenta la legitimación para peticionar la adoptabilidad en nombre y representación del niño?

9 Sujetos del procedimiento, 608°
a. con carácter de PARTE, el NNA si tiene edad y grado de madurez suficiente; asistencia letrada b. con carácter de PARTE, los padres u otros representantes legales del NNA; c. el organismo administrativo que participó en la etapa extrajudicial; (no es parte) d. el Ministerio Público (¿es parte? … ). El juez también puede escuchar a los parientes y otros referentes afectivos.

10 Adopción De oficio, a pedido de parte o de la autoridad administrativa. EL O.ADM. cesó su intervención por agotamiento situación vulneración derechos 617° PARTES: Adoptantes; adoptado (edad y grado de madurez suficiente con asistencia letrada) Debe intervenir el Ministerio Público y el Organo administrativo.

11 Por qué el Ministerio Público no es mencionado como parte
Algunas razones jurídicas y otras … «no tanto»… La puja histórica por eliminar la figura. La pretensión de administrativización de los procesos de protección integral. Los actores que impusieron la incorporación del organismo de protección.

12 Que alcance tiene la participación del O.Adm.
Naturaleza jurídica de los CPDN: Art. 32°, : El SPID esta conformado por todos aquellos organismos , entidades y servicios que diseñan, planifican, coordinan, orientan, ejecutan y supervisan las políticas públicas … destinadas a la promoción, prevencíón , asistencia, protección , resguardo y reestablecimiento de derechos de NNA...» Idem art 14 ley

13 Ley 14.537, modif. art. 19 Ley 13298: Funciones SLPDN
a)      Ejecutar programas, planes, servicios. b)     Recibir denuncias e intervenir de oficio. c)      Propiciar y ejecutar alternativas para evitar la separación de de su familia/guardadores d)     Participar activamente en los procesos de declaración de situación de adoptabilidad y de adopción, y colaborar en la guarda con fines de adopción, con los alcances establecidos en la Ley respectiva.”

14 Art 19 decreto 300 Garantizar en cualquier etapa del procedimiento su participación y la de su familia ; La medida tendrá como finalidad el mantenimiento del niño en el seno de la familia de origen. ¿Y cuando estos padres «acompañados» por el CPDN en la vigencia del abrigo ejercen luego su defensa en la DSA? Vidriosa cuestión de ética profesional en juego Distorsiona el rol del CPDN

15 ¿…Quién era la «figura híbrida» del Sistema de protección…?
Expte. Nº 2217-D-2008, encabezado por el diputado Emilio García Méndez Resabio tutelar” fundado en la concepción del niño como “objeto de tutela” ….y etcétera…

16 La interpretación armónica del Código Civil y Comercial
art. 2: «Interpretación. La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados de derechos humanos, los principios y valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento.» Visión sistémica

17 Art. 103: «actuación principal»
No es incoherente que el Código no refiera a la «representación» del Ministerio Público. Criterio de asistencia conforme al principio de capacidad y autonomía progresiva de niños y adultos CDiscapacidad 103.b.: «cuando los derechos de los representados están comprometidos» : fórmula general y suficiente a la luz del corpus iuris de DDHH (O.G. 5 Comité DN) Conclusión: el art. 607 requiere demanda a plantear por el Asesor

18 Proceso de adopción y asistencia letrada (617): adoptado con edad y grado de madurez (asistencia letrada) 595. f) el derecho del a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez (nulidad relativa); siendo obligatorio requerir su consentimiento a partir de los DIEZ años.” (nulidad absoluta)

19 FUNDAMENTOS DE ELEVACIÓN ley 14.528
«…. En consecuencia, cuando el NNA cuente con la edad y el grado de madurez suficiente y, por ello, pueda participar en carácter de parte, contará con la asistencia letrada del defensor oficial, hasta tanto exista una ley especial que establezca una representación específica.»

20 LEY «… quien deberá representar los intereses personales e individuales de los NNA ante cualquier procedimiento civil, familiar o administrativo que los afecte, en el que intervendrá en carácter de parte, sin perjuicio de la representación promiscua que ejerce el Asesor de Incapaces. En los procedimientos indicados en el párrafo precedente, será obligatorio informar al NNA de su derecho a ser representado por un Abogado del Niño. 

21 El 607. inciso “b”: la decisión libre e informada para adopción
Judicialización del desprendimiento y guardas de hecho

22 El Rol sustancial del Asesor ante las guardas de hecho
Detectar a tiempo: el contractualismo y la inexistencia de vínculos afectivos

23 S.C.B.A., 11/04/12 DE LAZZARI: no hay ningún vínculo afectivo previo; no se conocían; conectados por un 3ro. “Un arreglo de entrega del niño”: prestaciones en especie -trabajo, alimentos, vivienda-. «La justicia no puede dejar en manos de las partes el acomodamiento de los hechos ni de las razones que justificarían una guarda de hecho, pues de ese modo no se garantiza la posición del niño como sujeto, que también la familia acogedora debe respetar .»

24 Cám. Civ. Com. Pergamino, 28/11/2014
Entrega directa, en Pergamino. Madre oriunda de La Pampa. «Formalizado» en Defensoría, a 3 días nacido. «Se trata de una guarda evolucionada, han transcurrido casi 10 meses desde que el niño vive con los pretensos guardadores y este cómputo de tiempo ha de evaluarse en función del status quo del menor y su mantenimiento.»

25 ¿Qué es el interés superior niño?..
«En lo que a la ausencia de control jurisdiccional desde el inicio de la guarda respecta y la falta de adecuación de las partes a los procedimientos de la normativa vigente, si bien aparecen como una disfuncionalidad, no impiden sopesar la primacía del interés del niño, evitando que recaigan sobre él las consecuencias negativas de los hechos consumados. ¿Qué es el interés superior niño?..

26 Eva Giberti, «Adopción siglo XXI».
«Esta expresión de amor, que sin duda proviene de sentimientos tiernos, no necesariamente atraviesa el filtro moral que distingue entre la responsabilidad de una adopción y su necesidad –apetito-de hijo.» «…la palabra «amor» opera como tapón que silencia cualquier observación en contrario de quien la pronuncie o lo coloque bajo sospecha»

27 Dictamen Procuración General
La entrega de un niño a una familia para que ejerza su guarda para adopción deber ser estrictamente judicial. La entrega del niño se materializó mediante un acuerdo extrajudicial posteriormente ratificado ante el juez del domicilio del matrimonio guardador y durante el denominado período puerperal Elementos de juicio relevantes para considerar no sólo que la voluntad materna no ha sido ni libre ni espontánea, sino que obedece a un acuerdo pactado con la progenitora en condiciones de extrema vulnerabilidad

28 Que es “comercialización”
CIDH: Fornerón: «La entrega de un a cambio de remuneración o de cualquier otra retribución; constituye uno de los ataques más graves contra un donde los adultos aprovechan su condición de vulnerabilidad.» “Protocolo sobre venta de niños, prostitución infantil y utilización en pornografía” (ONU 1996): “Venta”: todo acto o transacción por el que es transferido de una persona a otra a cambio de remuneración o cualquier retribución

29 Control de actos de la Administración
Juzg. Fam. 6, MDP, 2013 Madre con discapacidad mental «Acta acuerdo» a 1 día del egreso internación. A la directora de un comedor, a quien no conoce. Niña 6 meses sin comunicación judicial. Administración eleva «abrigo» y solicita guarda. Asesoría: se rechace control de legalidad. Se rechace guarda a favor de los pretendientes. Ingreso en ámbito alternativo conforme ley.

30 Art. 35 bis (14.537): Medida de abrigo
Ambito: La familia ampliada u otros miembros de la comunidad vinculados con el NNA, serán considerados prioritarios al momento de establecer el ámbito alternativo de convivencia. Contralor por el Asesor y Juez : donde se ejecuta la medida. ALERTA: Consolidación vincular

31 Juzgado de familia 1 mdp, 13/8/15
Promueven la guarda con fines de adopción del niño F. A. G., aduciendo su carácter de guardadores de hecho por dos días El niño se encuentra actualmente bajo una medida de abrigo dispuesta por la Autoridad Administrativa a partir de la denuncia efectuada por la Suscripta como Juez de turno ante la presentación efectuada por los aquí peticionantes. Del relato surge claramente la ausencia de relación familiar o, aún, de todo contacto anterior con el niño: los aquí peticionantes entran en contacto con él a través de la intervención de terceras personas.

32 Art. 16, ley 14.528 «parentesco o afectivo»
Art. 611 Código Civil “Queda prohibida expresamente la entrega directa en guarda de mediante escritura pública o acto administrativo, así como la entrega directa en guarda otorgada por cualquiera de los progenitores u otros familiares. La transgresión de la prohibición habilita al juez a separar al niño transitoria o definitivamente de su guardador, excepto que se compruebe judicialmente que la elección de los progenitores se funda en la existencia de un vínculo de parentesco o afectivo, entre éstos y el o los pretensos guardadores del niño. Ni la guarda de hecho, ni la guarda judicial o delegación del ejercicio de la responsabilidad parental deben ser considerados a los fines de la adopción Nulidad absoluta, art. 635. Pautas para la selección, 613: « el respeto asumido frente al derecho a la identidad y origen del niño.» Art. 16, ley «parentesco o afectivo»

33 CSJN, 27/5/2015 «M.,M.S. s/ guarda» Niña nace el 26/10/2012.
Desde el 5to día de vida está al cuidado de la actora por entrega directa madre, en instrumento privado. La conocía por intermedio de una amiga. Un año después- se presenta a pedir la guarda. Defensora publica y la tutora pública se oponen al pedido de adopción: irregularidad de entrega, edad guardadora 60 años. La progenitora ratifica judicialmente. NOVIEMBRE 2013 juez ordena derivación a hogar tránsito

34 La Corte sigue el dictamen del Procurador
La progenitora aseveró "que no leyó el papel, pensando que el instrumento era para que la cuidaran, la llevaran al médico y pudieran viajar . «No implica validar el modo de obtener la guarda que presenta aristas observables, sino dejar de resalto que la solución a la que se arriba, lejos de hacer hincapié en lo que aparece como más favorable a B., la somete a una nueva situación de vulnerabilidad y de desamparo al determinar que sea entregada a otra familia, sufriendo una tercera desvinculación.» la niña ya había sido separada de la guardadora.

35 Ley Adolescentes. El Juez deberá tener especialmente en cuenta la situación de los adolescentes, en función de lo cual evaluará, junto con el Organismo Administrativo y el equipo técnico del Juzgado, qué figura jurídica resulta adecuada para aplicar a la situación concreta de acuerdo a la edad, necesidades y deseos del adolescente. Según el caso, se elaborarán acciones o estrategias tendientes a que alcancen su autonomía y desarrollen su capacidad de autosostenerse. En todos los casos se procurará evitar la institucionalización ¿De nuevo fuera? ¿Quién construye con el adolescente y plantea la «figura jurídica adecuada»?

36 SALUD MENTAL, CAPACIDAD JURIDICA Y DERECHOS HUMANOS
«…sin duda no es muy productivo criticar una tradición sin ofrecer una alternativa, sobre todo cuando es fértil y está profundamente arraigada». (Martha Nussbaum) SALUD MENTAL, CAPACIDAD JURIDICA Y DERECHOS HUMANOS

37 Restricciones al ejercicio de la capacidad jurídica, 31°
La capacidad general de ejercicio se presume, aún cuando se encuentre internada, Las limitaciones a la capacidad son de carácter excepcional, en beneficio de la persona La intervención estatal tiene siempre carácter interdisciplinario (tratamiento y proceso judicial) Derecho a participar en el proceso con asistencia letrada, debe proporcionar el Estado si carece de medios

38 Restricción a la capacidad, art. 32
Mayor de 13 años Adicción/alteración mental permanente; suficiente gravedad Se estime que del ejercicio de su plena capacidad puede resultar un daño a su persona/bienes Las discapacidades sensoriales han quedado claramente afuera del 32.

39 Incapacidad Excepción absolutamente imposibilitada de interaccionar y expresar su voluntad (por cualquier medio, forma o formato) y el sistema de apoyo resulte ineficaz: puede declarar incapacidad y designar un curador.

40 RÉGIMEN DETERMINADO POR SENTENCIA
Determinar la extensión y alcance de la restricción Especificar las funciones y actos que se limitan, procurando que la afectación de autonomía personal sea la menor. ROL DEL ASESOR: dictaminar en relación a los actos que exigen restricción, promoviendo la autonomía de la persona Proponer personas de apoyo o curadores. Instar la revisión (en cualquier momento a instancia del interesado. Por el juez en plazo no mayor a 3 años), con audiencia personal y examen interdisciplinario.

41 Garantías procesales (art. 35) y Rol del Asesor.
Inmediatez Competencia juez domicilio /internación Proponer ajustes razonables de procedimiento Presencia audiencias sin perjuicio del abogado de la persona. Pedir la designación de abogdo si carece Ajustes procesales

42 ¿Código civil «versus» código procesal?
Legitimidad de las normas procesales del C.C. y C. (35 Y 706 Y SS) Las normas procesales del CCyC garantizan estándares mínimos de derechos humanos. Conexión entre fondo y forma La SCBA ya entendió modificado el CPCC a la luz de la

43 SCBA, 29/12/2014. No se cumplió pericia interdisciplinaria (art. 8, ley ). Las sentencias fueron dictadas sin haber tenido contacto personal (art. 627, C.P.C.C. y ). Los autos volverán a la instancia para que se tome contacto personal, se realice una evaluación por equipo interdisciplinario y se establezca -en su caso- un sistema de representación y/o apoyo en la toma de decisiones y salvaguardias (art. 152 ter, C.C. y RC 3196/11).

44 ¿Y el curador provisorio?
La persona es parte Rige el principio de capacidad Aún la restricción solo se extiende a los actos establecidos en la sentencia. El proceso puede concluir manteniendo capacidad y designando apoyos y sin embargo durante el trámite de lo trató como incapaz. (¿?) El curador ad bona medidas patrimoniales

45 Mayor discrecionalidad del Asesor en la promoción de procesos de restricción a la capacidad
Fortalecimiento de la labor extrajudicial 103°: plus de protección en materia de D.E.S.C. Alternativas de procesos de protección de persona, autosatisfactivas o similares en protección de los derechos.

46 Pensiones por discapacidad y ajustes razonables
Juzg. De Familia nro 2 MDP, 5/8/13. Reitera doctrina de Trib. Fam. N°1, 4/12/09. Asesoría de Incapaces solicita en representación de intereses colectivos (43 CN) modificación Certificados de Discapacidad que exigen que médico oficial determine necesidad de curatela para obtener pensión.

47 RESUELVE Ordenar como medida cautelar innovativa el otorgamiento del beneficio previsional, sin exigencia de designar curador, Ordenar al MDS, Com. Nac. Pensiones Asistenciales adecue el certificado de discapacidad a leyes y Ordenar la eliminación de determinación médica de establecer si la persona requiere curador en el Certificado de Discapacidad.

48 ¿Y las medidas de seguridad?
Principios de razonabilidad y proporcionalidad. Temporalidad CSJN, «Antuña Guillermo», 13/11/2012 Las normas del Código fortalecen la conclusión de la competencia civil en el control de la medida

49 Tribunal Casación Penal Bs. As., sala I, 2/2/2015
La medida de seguridad carece de plazo de antemano, permite su mantenimiento sine die, a pesar que la justicia penal perdió jurisdicción al declarar el sobreseimiento o la inimputablidad. Coexistencia de régimen penal y civil: el sistema penal tras declarar la inimputabilidad poco tiene que hacer . Debe dejar en manos de órganos especializados: FAMILIA

50 «¿Y LOS «INHÁBILES»?…. Prodigo
La PCD como «protegida» de la prodigalidad (cónyuge, conviviente, hijos menores o con discapacidad) Sistema de curador o de apoyos. Art. 103 «… y de aquellas cuyo ejercicio de capacidad requiera un sistema de apoyos.»

51 Así estamos hoy…. Silvia Fernandez

52 La complejidad del hoy “No vamos a encontrar en este código todas las certezas, pero nos prepara con principios generales para afrontar el mundo de las incertezas.” A. Kemelmajer de Carlucci, Museo del bicentenario, 2015