Derivación razonada del derecho vigente conforme a las circunstancias de hecho de cada caso DISCAPACIDAD Respuesta judicial: Sentencia www.villaverde.com.ar.

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1 Derivación razonada del derecho vigente conforme a las circunstancias de hecho de cada caso DISCAPACIDAD Respuesta judicial: Sentencia www.villaverde.com.ar 2007

2 El juez no encesta mecánicamente el caso en la norma general sino en un subconjunto de normas -cuyo techo es la Constitución Nacional-

3 Art. 75 inc.22 CN Declaracion de derechos humanos (1948): igualdad de acceso Declaracion de derechos humanos (1948): igualdad de acceso Pacto internacional de derechos economicos, sociales y culturales Pacto internacional de derechos economicos, sociales y culturales Pacto internacional de derechos civiles y politicos Pacto internacional de derechos civiles y politicos Convencion de Derechos de Niño (art.23) Convencion de Derechos de Niño (art.23)

4 Art. 75 in.23 C.N. Medidas de acción positiva Medidas de acción positiva Convencional Pedro Molina Convencional Pedro Molina

5 Art.23 CDÑiño Bastarse a si mismo Bastarse a si mismo Participación activa del niño en la comunidad Participación activa del niño en la comunidad

6 Pactos Internacionales Derechos Económicos, Sociales y Culturales Derechos Económicos, Sociales y Culturales Derechos civiles y políticos Art.26 Derechos civiles y políticos Art.26

7 Arts. 11 2°párr. y 36.5 Constitución bonaerense (derechos sociales)

8 Ley 25.280 Sancionada el 6/7/2000 Sancionada el 6/7/2000 Promulgada de hecho el 31/7/2000 Promulgada de hecho el 31/7/2000 Publicada en el B.O. el 3/8/2000 Publicada en el B.O. el 3/8/2000 Ratifica la Convención Interamericana sobre Eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad Ratifica la Convención Interamericana sobre Eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad Suscripta en Guatemala el 8/6/1999 Suscripta en Guatemala el 8/6/1999

9 CONVENCIÓN sobre los DERECHOS de las PERSONAS con DISCAPACIDAD (ONU) Adoptada el 13 de diciembre de 2006 por la resolución 61/106, durante el sexagésimo primer periodo de sesiones de la Asamblea General Adoptada el 13 de diciembre de 2006 por la resolución 61/106, durante el sexagésimo primer periodo de sesiones de la Asamblea Generaldoptada el 13 de diciembre de 2006resolución 61/106doptada el 13 de diciembre de 2006resolución 61/106 La Convención y su Protocolo facultativo están abiertos a la firma de todos los Estados y las organizaciones de integración regional desde el 30 de marzo de 2007 (artículo 42 de la Convención) La Convención y su Protocolo facultativo están abiertos a la firma de todos los Estados y las organizaciones de integración regional desde el 30 de marzo de 2007 (artículo 42 de la Convención)ConvenciónProtocolo facultativoConvenciónProtocolo facultativo Protocolo Facultativo sobre comunicaciones: 18 artículos - permitirá a los particulares y los grupos presentar sus reclamaciones sobre presuntas violaciones de sus derechos a un comité de expertos, una vez agotados los procedimientos de recurso a escala nacional (como el Protocolo Facultativo de la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer – CEDAW) Protocolo Facultativo sobre comunicaciones: 18 artículos - permitirá a los particulares y los grupos presentar sus reclamaciones sobre presuntas violaciones de sus derechos a un comité de expertos, una vez agotados los procedimientos de recurso a escala nacional (como el Protocolo Facultativo de la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer – CEDAW)

10 CSJN “Campodónico de Beviacqua, Ana c/Ministerio de Salud y Acción Social” 24/10/2000 “El hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en si mismo –más allá de la naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye el valor fundamental, con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental” “El hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en si mismo –más allá de la naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye el valor fundamental, con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental”

11 Especialización e inmediación Ley 25.280 “Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad” art.III in.d: Ley 25.280 “Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad” art.III in.d: Adopción de “medidas para asegurar que las personas encargadas de aplicar la presente Convención y la legislación interna sobre esta materia, estén capacitadas para hacerlo” Adopción de “medidas para asegurar que las personas encargadas de aplicar la presente Convención y la legislación interna sobre esta materia, estén capacitadas para hacerlo” Inmediación Inmediación Interdisciplina Interdisciplina

12 Trascendencia de los hechos en la justa aplicación del derecho Determinan el recurso procesal Determinan el recurso procesal “iura curia novit” “iura curia novit” Casos bonaerenses paradigmáticos: Casos bonaerenses paradigmáticos: Caso Lasarte (desalojo de una persona discapacitada) Caso Lasarte (desalojo de una persona discapacitada) Caso Tala (pensión denegada a una mujer soltera, huérfana y discapacitada – hermana de la fallecida) Caso Tala (pensión denegada a una mujer soltera, huérfana y discapacitada – hermana de la fallecida) En ambos, la situación de las partes determinó la necesidad de priorizarla En ambos, la situación de las partes determinó la necesidad de priorizarla Soslayandose la aplicación de los principios generales específicos Soslayandose la aplicación de los principios generales específicos

13 Arts. 25 y 29 Pacto de San José de Costa Rica No hay derecho sin goce No hay derecho sin goce Principio pro actione Principio pro actione Principio pro homine Principio pro homine

14 Medida AUTOSATISFACTIVA Proceso urgente Proceso urgente Caracterizado: Caracterizado: Inmediatez Inmediatez Autonomía Autonomía Despacho Despacho inaudita et altera pars inaudita et altera pars Mediando fuerte probabilidad de que los planteos sean atendibles Mediando fuerte probabilidad de que los planteos sean atendibles

15 Medida AUTOSATISFACTIVA Acreditación de un interes tutelable, cierto y manifiesto Acreditación de un interes tutelable, cierto y manifiesto Necesariedad de la tutela urgente: en caso contrario, frustración del derecho Necesariedad de la tutela urgente: en caso contrario, frustración del derecho Interés circunscripto a la obtención de la solución urgente solicitada Interés circunscripto a la obtención de la solución urgente solicitada Exigencia de cautela en caso necesario Exigencia de cautela en caso necesario

16 Acción judicial afirmativa + Art:.75 inc.23 1° párr. Pauta orientadora de la decisión judicial Pauta orientadora de la decisión judicial Promueva la igualdad real (la de los hechos) Promueva la igualdad real (la de los hechos) Algunos autores la consideran operativa: el legislador incurriría en omisión constitucional si no legisla para promover la igualdad real, o si legisló pero no reglamentó debidamente Algunos autores la consideran operativa: el legislador incurriría en omisión constitucional si no legisla para promover la igualdad real, o si legisló pero no reglamentó debidamente Ekmekdjian: leyes, actos de poderes políticos y jurisprudencia subsanando inconstitucionalidades por omisión Ekmekdjian: leyes, actos de poderes políticos y jurisprudencia subsanando inconstitucionalidades por omisión Problemas de efectividad derivada de falta de provisión de fondos por parte del poder político: Problemas de efectividad derivada de falta de provisión de fondos por parte del poder político: Declaración judicial de la mora o incumplimiento de las obligaciones de realizar acciones o tomar medidas de protección, aseguramiento o protección de derechos.

17 “…en modo alguno un tribunal constitucional es impotente frente a un legislador inoperante. El espectro de sus posibilidades procesales- constitucionales se extiende, desde la mera constatación de una violación de la Constitución, hasta la formulación judicial directa de lo ordenado por la Constitución” Alexy

18 Problema de razonabilidad de la acción positiva Consciencia social escindida Consciencia social escindida Problema de razonabilidad para el legislador y para el juez Problema de razonabilidad para el legislador y para el juez Una parte de la sociedad actúa de modo discriminatorio Una parte de la sociedad actúa de modo discriminatorio Otra parte intenta corregir mediante el uso del poder los efectos de la discriminación Otra parte intenta corregir mediante el uso del poder los efectos de la discriminación

19 Presupuesto y prioridades constitucionales El Estado debe saber invertir y gastar = El Estado debe saber invertir y gastar = = Las normas de la CN son las orientadoras de las necesidades que el Estado debe atender prioritariamente = Las normas de la CN son las orientadoras de las necesidades que el Estado debe atender prioritariamente Responsabilidad si lo hace mal o equivocadamente Responsabilidad si lo hace mal o equivocadamente Contradicción actual entre: Contradicción actual entre: achicamiento del Estado (=limitación de funciones y presupuesto) achicamiento del Estado (=limitación de funciones y presupuesto) Mantenimiento o aumento de responsabilidades Mantenimiento o aumento de responsabilidades Propuesta: Que el Estado haga bien lo que se propone hacer y no puede delegar. Básicamente que “tutele a los más débiles” las más de las veces las victimas de los daños más variados Propuesta: Que el Estado haga bien lo que se propone hacer y no puede delegar. Básicamente que “tutele a los más débiles” las más de las veces las victimas de los daños más variados

20 Garantizan la igualdad real – “persona en los hechos y en el derecho” Garantizan la igualdad real – “persona en los hechos y en el derecho” Acceso a los derechos vedados en los hechos Acceso a los derechos vedados en los hechos Obstáculos a minimizar hasta su remoción: Obstáculos a minimizar hasta su remoción: ciclos vitales ciclos vitales condicionamiento socio-cultural- económicos condicionamiento socio-cultural- económicos azar azar Para superar la desigualdad Para superar la desigualdad Hasta tanto ésta desaparezca Hasta tanto ésta desaparezca Categorías sospechosas de establecer una diferenciación de trato irrazonable* Categorías sospechosas de establecer una diferenciación de trato irrazonable* Efecto inverso: solidificación de categorías afianzando los prejuicios diferenciadores Efecto inverso: solidificación de categorías afianzando los prejuicios diferenciadores * Instrumento de control de razonabilidad: pauta de proporcionalidad entre el sacrificio de derechos de quienes deben cederlos para resolver discriminaciones pasadas y el interes estatal urgente a favor de la igualdad de oportunidades (Gelli) * Instrumento de control de razonabilidad: pauta de proporcionalidad entre el sacrificio de derechos de quienes deben cederlos para resolver discriminaciones pasadas y el interes estatal urgente a favor de la igualdad de oportunidades (Gelli)

21 Equipo técnico judicial y el condicionante socio-económico Entorno agrava la incidencia de la discapacidad Entorno agrava la incidencia de la discapacidad Incidencia de la vertiente formativa Incidencia de la vertiente formativa ↑ barreras juridicas ↑ barreras juridicas Potencia la victimización por falta de acceso a la justicia Potencia la victimización por falta de acceso a la justicia Principio pro debilis: desigualdad en la relación juridica determinada por obstáculos eco-socio-culturales Principio pro debilis: desigualdad en la relación juridica determinada por obstáculos eco-socio-culturales

22 Tensión con el sistema económico Utilidad: valor prevalente monocrático Utilidad: valor prevalente monocrático Contradicciones de la cultura occidental: Contradicciones de la cultura occidental: “enorme fenómeno de globalización y marginación y Occidente produce la globalización y la marginación, incluye a quienes necesita y excluye a quienes no le son necesarios e incluso mutila a las personas que incluye porque sólo toma lo que de ellas necesita, muchos de nosotros somos en ese sentido marginales” Ciuro Caldani “enorme fenómeno de globalización y marginación y Occidente produce la globalización y la marginación, incluye a quienes necesita y excluye a quienes no le son necesarios e incluso mutila a las personas que incluye porque sólo toma lo que de ellas necesita, muchos de nosotros somos en ese sentido marginales” Ciuro Caldani Reformas constitucionales de 1994: opción humanista (en el sentido consagrada por la CSJN en “Campodónico con Beviacqua” Reformas constitucionales de 1994: opción humanista (en el sentido consagrada por la CSJN en “Campodónico con Beviacqua”

23 Sentido de las revisiones terminológicas n Evolución hacia definiciones operativas n Enfasis en la importancia del entorno – contexto de la condición de salud Contexto es configurador de la discapacidad en la interacción con la capacidad individual Contexto es configurador de la discapacidad en la interacción con la capacidad individual Diferencia se marca desde la normalidad Diferencia se marca desde la normalidad Marcar el NEXO entre: Marcar el NEXO entre: reconocimiento formal del derecho, y reconocimiento formal del derecho, y necesidad de condiciones materiales que garanticen su efectividad necesidad de condiciones materiales que garanticen su efectividad Marca nuestra responsabilidad – lucha – fuerzas en tensión Marca nuestra responsabilidad – lucha – fuerzas en tensión

24 Importancia del entorno en la configuración de la discapacidad Accesibilidad del sistema general para todos: Accesibilidad del sistema general para todos: Discapacidad: resultante de interacción entre la capacidad individual y las condiciones del medio en que esta capacidad se manifiesta Discapacidad: resultante de interacción entre la capacidad individual y las condiciones del medio en que esta capacidad se manifiesta Responsabilidad de comunidad y de la organización social en la promoción de las condiciones más favorables para el pleno desarrollo de las personas, evitando y elimando las causas que lo dificultan e impiden Responsabilidad de comunidad y de la organización social en la promoción de las condiciones más favorables para el pleno desarrollo de las personas, evitando y elimando las causas que lo dificultan e impiden “Cuando el Estado se mantiene neutral frente a la desigualdad o el desequilibrio social, en realidad, deja de ser neutral, pues lo que hace es tomar partido por el statu quo” “Cuando el Estado se mantiene neutral frente a la desigualdad o el desequilibrio social, en realidad, deja de ser neutral, pues lo que hace es tomar partido por el statu quo”

25 Si bien el destino de los seres humanos tiene bastante que ver con el azar, si algo distingue a la existencia de los seres humanos del animal y de la planta a este respecto, es la disminución del peso del azar por la acción solidaria de los otros. Aristu-Mainetti

26 Internaciones del art. 482 párrs. 2º y 3º CCiv.

27 Fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación “TUFANO, Ricardo Alberto s/ internación" - 27/12/2005 Conflicto negativo de competencia entre un tribunal de familia bonaerense y un juzgado nacional Violación de los derechos humanos de los pacientes con trastornos de salud mental

28 Corte Sup., 27/12/2005, in re "T., R. A. s/internación", competencia 1511.XL Caso: tratamiento por trastorno psíquico por abuso de sustancias psicoactivas.

29 Resolvió el conflicto de competencia entre dos jueces+ Llamó la atención sobre la violación de los derechos humanos de los pacientes con trastornos de salud mental + Desarrolló la vinculación entre la asistencia judicial y la supervisión de la internación forzosa por parte de un magistrado

30 Contienda de competencia Juzg. Nac. Civ. n. 10 Trib. Col. Familia La Plata n. 2 R. A. T., 20 años de edad domiciliado con su madre en la Ciudad de Buenos Aires internado en City Bell (prov. de Buenos Aires)

31 "La jueza nacional que había prevenido se declaró incompetente y ordenó la remisión de la causa al Trib. Col. Familia La Plata n. 2 en turno” por hallarse el causante alojado en un establecimiento ubicado en la localidad de City Bell Aclaración: no se había iniciado un proceso de insania (art. 141 Cciv), sino que se trataba de un control de internación

32 "aceptar la internación sin orden judicial y el mantenimiento de esa situación irregular sin control periódico" viola los derechos humanos de los pacientes con trastornos de salud mental establecidos en los tratados internacionales y las leyes locales

33 Tutela judicial efectiva vinculación entre la asistencia judicial y la supervisión de la internación forzosa por parte de un magistrado con la dimensión de la efectividad del estatuto básico de los derechos fundamentales de las personas con padecimientos reales o presuntos ( art. 482 párrs. 2º y 3º CCiv.) para evitar que se torne "ilusorio el contenido de los principios onstitucionales de la tutela judicial efectiva y del debido proceso".

34 Forum non conveniens "El juez del lugar donde se encuentre el centro de internación es el más indicado para adoptar las medidas urgentes necesarias para dar legalidad y controlar las condiciones en que el tratamiento se desarrolla". mientras no se resuelva la contienda de competencia "el juez del lugar de la internación forzosa”: responsable de la supervisión del paciente.

35 Debido proceso en la internación psiquiátrica involuntaria o coactiva art. 8 párr. 1º Convención Americana sobre Derechos Humanos "Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter".

36 Derechos y garantías procesales Derechos y garantías procesales de las personas presuntamente afectadas por trastornos mentales "Principios para la Protección de los Enfermos Mentales y el Mejoramiento de la Atención de la Salud Mental" (ONU) caso "Víctor Rosario Congo v. Ecuador" (CIDH.)

37 Principios para la Protección de los Enfermos Mentales y el Mejoramiento de la Atención de la Salud Mental Declaración de derechos para la protección de personas con afecciones mentales estándares mínimos de las Naciones Unidas para la protección de estas personas Incorporan una cantidad de garantías con la clara intención de proteger los derechos personales instituye normas de fondo y de forma

38 los principios guían y estimulan a los países a ajustar e interpretar su legislación interna en clave de derechos humanos. y contribuyen a la interpretación del Derecho Internacional consuetudinario y de los tratados generales de derechos humanos.

39 "Principios para la Protección de los Enfermos Mentales y el Mejoramiento de la Atención de la Salud Mental" en el caso "Víctor Rosario Congo v. Ecuador" resolución de Naciones Unidas como el estatuto básico de los derechos y garantías procesales de las personas presuntamente afectadas por trastornos mentales

40 Garantías designación de un defensor para que las asista y represente obtención de un dictamen independiente sobre la posible enfermedad mental, previéndose la posibilidad de detención - la que se desarrollará por un período breve y en tanto sea la opción menos restrictiva- cuando exista un riesgo grave de daño inmediato o inminente para esa persona o para terceros.

41 Garantías En todos los casos los motivos de la admisión y la retención se comunicarán sin tardanza al paciente y al órgano de revisión (principio 16, "Admisión involuntaria") quien deberá examinar a la persona "lo antes posible", decisión que podrá ser apelada ante un tribunal superior (principio 17, "Órgano de revisión Europeo de Derechos Humanos)

42 Doctrina de T., R.A. El juez del lugar donde se encuentre el centro de internación es el más indicado para adoptar las medidas urgentes necesarias para dar legalidad y controlar las condiciones en que el tratamiento de internación se desarrolla

43 Insania sin perjuicio de que resuelva declarar su incompetencia o, en su caso,requiera la intervención del juez del domicilio del causante a los fines previstos en el art. 5 inc. 8 párr. 2º CPCC., si así correspondiere.

44 la debida tutela de los derechos esenciales de la persona sometida al tipo de proceso como el de autos, impone al juez del lugar de la internación forzosa la obligación de tomar las medidas urgentes que aquélla requiera.

45 Forum conveniens En consecuencia, en el supuesto de suscitarse una contienda de competencia entre magistrados, el deber de aquél no cesa hasta tanto el conflicto no sea resuelto, o bien -según sea el caso- hasta que el juez del domicilio del causante asuma su competencia, si ello correspondiese.

46 Caso XIMENES LOPES vs. BRASIL Caso XIMENES LOPES vs. BRASIL Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 4/7/2006

47 Observación General Nro. 5 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales sobre Personas con discapacidad (1994) Observación General Nro. 5 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales sobre Personas con discapacidad (1994) Comité de Derechos Económicos, Sociales y CulturalesPersonas con discapacidad Comité de Derechos Económicos, Sociales y CulturalesPersonas con discapacidad Observación General Nro. 6 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales sobre Los derechos económicos, sociales y culturales de las personas mayores (1995) Observación General Nro. 6 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales sobre Los derechos económicos, sociales y culturales de las personas mayores (1995) Comité de Derechos Económicos, Sociales y CulturalesLos derechos económicos, sociales y culturales de las personas mayores Comité de Derechos Económicos, Sociales y CulturalesLos derechos económicos, sociales y culturales de las personas mayores Observación General Nro. 9 del Comité de los Derechos del Niño sobre Los Derechos de los Niños con Discapacidad (2007) Observación General Nro. 9 del Comité de los Derechos del Niño sobre Los Derechos de los Niños con Discapacidad (2007)Comité de los Derechos del NiñoComité de los Derechos del Niño

48 Muchas gracias María Silvia Villaverde