Doc.: Jorge Luis Herrera Guerra Capacitador: Jorge Luis Herrera Guerra

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TALLER solución de controversias en la ejecución contractual Doc.: Jorge Luis Herrera Guerra Capacitador: Jorge Luis Herrera Guerra Docente: Jorge Luis Herrera

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TALLER 1. Aspectos Generales de la solución de controversias Capacitador: Jorge Luis Herrera Guerra Docente: Jorge Luis Herrera

3 1. Aspectos Generales de la solución de controversias
1.1 Las controversias y su solución RAE: Controversia = Discusión de opiniones contrapuestas entre dos o más personas. ¿Cómo se resuelven las controversias? Formas autocompositivas: son las propias partes las que solucionan el conflicto, ya sea directamente, o con la ayuda de otros, informal o formalmente. Formas heterocompositivas: es un tercero quien soluciona el conflicto, ya sea porque las partes voluntariamente le dan esa facultad, o por la fuerza del Derecho. Docente: Jorge Luis Herrera 3

4 Primacía de una de las posiciones
Negociación, transacción direc. Formas autocompositivas Ayuda de 3ros: mediación, conciliac Formas heterocompositivas Soluciones administrativas Arbitraje Judicatura

5 1. Aspectos Generales de la solución de controversias
1.2 Las controversias en el ámbito administrativo El Der. Administrativo es esencialmente garantista, para el administrado. Se busca evitar la arbitrariedad de la Administración, primero, mediante procedimientos administrativos reglados, y si el administrado no está de acuerdo con la decisión (controversia) puede cuestionarlas (impugnarlas) ante la propia administración, y si continua la insatisfacción ante el contencioso- administrativo. Docente: Jorge Luis Herrera 5

6 1. Aspectos Generales de la solución de controversias
Pero, además de estas controversias derivadas de su propia actuación, la Administración también conoce: Controversias entre otra entidad y administrados (tribunales administrativos: fiscal, contrataciones del Estado, etc.) Controversias entre administrados y prestadores de servicios, como ente supervisor (OSINERGMIN, OSIPTEL, etc.). Controversias entre administrados (INDECOPI) Docente: Jorge Luis Herrera 6

7 1. Aspectos Generales de la solución de controversias
Cuando las controversias con la Administración subsisten, a pesar de haberse agotado la vía administrativa, los afectados pueden acudir a la vía judicial mediante el contencioso administrativo. Existen situaciones especiales, en las cuales el Estado permite que las controversias que mantiene sean solucionadas por vías alternativas a la judicial. Docente: Jorge Luis Herrera 7

8 1. Aspectos Generales de la solución de controversias
1.3 La solución de controversias en la contrataciones del Estado Normalmente, los ordenamientos jurídicos solucionan este tipo de controversias, primero, en la vía administrativa (impugnaciones), y, luego, con el contencioso administrativo (proceso judicial). La Ley LCAE (1998) estableció soluciones especiales, de acuerdo a la etapa de la contratación. Esta estructura ha sido recogida por la LCE y la nueva Ley 30225, pero durante este periodo se han producido distintas modificaciones. Docente: Jorge Luis Herrera 8

9 Etapas de la contratación estatal y
formas de solución de controversias Formación de la voluntad administrativa (actos de administración o actos administrativos) Planeamiento y Programación Actos preparatorios de la selección Proceso de selección Conciliación Arbitraje Impugnación Administrativa Contencioso administrativo CONTRATO Ejecución del Contrato Relaciones contractuales entre partes

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TALLER 2. La solución de controversias en la etapa contractual Capacitador: Jorge Luis Herrera Guerra Docente: Jorge Luis Herrera

11 2. La solución de controversias en la etapa contractual
2.1 Los MARC como opción del legislador peruano Lo usual en la mayoría de legislaciones del sistema de restricción de la contratación estatal es que las controversias vinculadas a la ejecución de estos contratos (como toda actividad administrativa), sean solucionados primero en la vía administrativa y luego en la judicial. El Perú, desde la Ley 28850, ha optado por las MARC = Mecanismos alternativos de resolución de controversias.

12 2. La solución de controversias en la etapa contractual
El objetivo de los MARC es evitar la judicialización del conflicto y ahorrar tiempo. Se diferencian entre sí por el grado de participación de un tercero y el subsiguiente nivel de autonomía de las partes para resolver sus diferencias. Tipos: Negociación Mediación Conciliación Soluciones técnicas (peritajes) obligatorios arbitraje

13 2. La solución de controversias en la etapa contractual
2.2 Elección del tipo de mecanismo ¿Qué mecanismo se debe usar? → Depende del acuerdo de las partes. Conciliación Junta de Resolución de Disputas (sólo obras) Arbitraje D. Leg. 1017 Ley 30225

14 2. La solución de controversias en la etapa contractual
Si se acude a conciliación y no hay solución, o a la Junta de Disputas y no se está de acuerdo con la decisión (con la Ley 30225), puede acudirse al arbitraje, como mecanismo final. Plazo de caducidad: El inicio de estos procedimientos debe solicitarse dentro del plazo establecido en la LCE (15 días actualmente, 30 días con la Ley 30225) para casos específicos, o antes de la culminación del contrato, para los demás casos. OJO: El Reglamento de la Ley puede establecer otros mecanismos.

15 2. La solución de controversias en la etapa contractual
Materias de solución de controversias por los MARC en contrataciones estatales: Ejecución del contrato Interpretación Resolución Inexistencia Ineficacia o invalidez Nulidad del contrato Vicios ocultos Obligaciones previstas en el contrato que deban cumplirse con posterioridad al pago final

16 2. La solución de controversias en la etapa contractual
Materias en las cuales no puede acudirse a los MARC, según lo precisado por la Ley (se debe acudir a la vía judicial): Ejecución de prestaciones adicionales Enriquecimiento sin causa o indebido, pago de indemnizaciones o cualquier otra que se derive u origine en la falta de aprobación de prestaciones adicionales o de la aprobación parcial de estas Cuando no hay contrato, o este ha sido declarado nulo.

17 2. Aspectos generales de los mecanismos de solución de controversias sobre la ejecución de contratos estatales Problema: La conciliación y el arbitraje son procedimientos esencialmente privados. ¿Es posible hablar de conciliación y/o arbitraje administrativos? Ejemplo: El laudo arbitral es confidencial, pero en los arbitrajes con el Estado debe ser público (Art. 51 del D. Leg. 1071). El OSCE debe publicar las actas de conciliación y arbitraje, pero la LCE y la LGA no regulan esa publicación ¿Qué normas se aplican? Con La LCAE había una visión privatista, el actual marco normativo (y también la Ley 30225) es más publicista → orden normativo propio.

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TALLER 3. La Conciliación en la ejecución de contrataos estatales Capacitador: Jorge Luis Herrera Guerra Docente: Jorge Luis Herrera

19 2. La Conciliación en la ejecución de contrataos estatales
El conciliador asiste a las partes para que ellas mismas den solución a sus controversias Pueden ser materia de conciliación todas las controversias que surjan en la ejecución de los contratos Las partes pueden recurrir ante un centro de conciliación acreditado por el Ministerio de Justicia. Con la anterior normativa el CONSUCODE administraba un Registro de Neutrales. Tiene que haber un acta donde se exprese la voluntad de las partes de conciliar o no

20 3. La Conciliación en la ejecución de contrataos estatales
Se debe cumplir con ciertas formalidades, bajo sanción de nulidad. La conciliación concluye: Acuerdo total: Título de ejecución Acuerdo parcial No acuerdo (se incluye el caso de inasistencia de las partes) > se acude al arbitraje Son muy pocos los casos en los que una Entidad ha conciliado > responsabilidad del acuerdo.

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TALLER 4. La Junta de Resolución de Disputas Capacitador: Jorge Luis Herrera Guerra Docente: Jorge Luis Herrera

22 4. La Junta de Resolución de Disputas
Es un nuevo mecanismo de solución de controversias, introducido por la Ley 30225 Se le conoce también como Dispute Boards Sólo para obras, hasta la recepción; lo posterior sólo puede acudirse al arbitraje Viene a ser algo intermedio entre la conciliación y el arbitraje. A diferencia de la conciliación, la Junta sí resuelve, pero ello no es definitivo, puede acudirse al arbitraje en última instancia.

23 4. La Junta de Resolución de Disputas
Características, según doctrina (el Reglamento será el que las defina): Las partes designan a los miembros de la Junta, desde el principio de la obra, aun cuando no hay conflicto. La Junta resuelve durante el plazo de la ejecución de la obra, tratando de aislar la disputa. Es una forma de filtrar los temas que no deberían de llegar a las instancias arbitrales o judiciales en forma automática. Orientado hacia problemas técnicos, más que legales.

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TALLER 5. El arbitraje Capacitador: Jorge Luis Herrera Guerra Docente: Jorge Luis Herrera

25 5. El arbitraje administrativo
Un tercero imparcial (Arbitro o Tribunal Arbitral) resuelve las controversias Las partes se obligan a cumplir lo que resuelva el tercero Tipo de arbitraje (según el convenio arbitral): Arbitraje institucional > especializadas en arbitraje (Cámara de Comercio, Universidad Católica, etc) Arbitraje ad hoc > árbitros designados expresamente El arbitraje en contrataciones estatales es sólo de derecho

26 5. El arbitraje administrativo
En caso de Tribunal arbitral son 3 miembros: Cada parte designa un árbitro y éstos al Presidente En caso arbitro único por acuerdo de partes Si no se designan: Una de las partes puede solicitar que OSCE designe Los árbitros deben aceptar por escrito Los árbitros deben ser independientes e imparciales Recusación: Si se encuentran impedidos No cumplen las exigencias del convenio arbitral Circunstancias que generen dudas justificadas

27 5. El arbitraje administrativo
Luego de la aceptación de los árbitros, cualquiera de las partes debe solicitar al OSCE la instalación del Tribunal Arbitral En caso de renuncia o recusación fundada > OSCE resuelve sobre devolución de los honorarios El laudo arbitral es: Es definitivo e inapelable Tiene calidad de cosa juzgada Se ejecuta como una sentencia Debe ser remitido al OSCE Sólo es posible solicitar su anulación por las causales señaladas en el D. Leg. 1071; para pedir anulación se debe garantizar con fianza

28 Inicio del proceso arbitral
5. El arbitraje administrativo Inicio del proceso arbitral Cualquiera de las partes puede iniciar el arbitraje dentro del correspondiente plazo de caducidad. ¿Cómo se da inicio al procedimiento? Con la solicitud de arbitraje: Institucional: presentarla ante la institución Ad hoc: remitir a la otra parte la solicitud Dec. Leg (art. 33°), se entiende iniciado el arbitraje con la recepción

29 5. El arbitraje administrativo
Composición del Tribunal Arbitral en un arbitraje de Derecho: LCE (artículo 52) Árbitro único y presidente de Tribunal necesariamente abogados (especialistas en Derecho Administrativo, contrataciones del Estado y arbitraje). Árbitros miembros de un Tribunal colegiado pueden ser no abogados (expertos). Número de árbitros (LCE): 1 o 3 En defecto de acuerdo: uno

30 5. El arbitraje administrativo
Arbitrajes ad hoc que no previeron entidad nominadora: luego de la aceptación de los árbitros, cualquiera de las partes debe solicitar al OSCE la instalación del tribunal arbitral Se pretende homologar y dotar de mayores seguridades (para las partes) al arbitraje. Libertad de regulación de procedimiento de designación de árbitros No es posible establecer situaciones de privilegio en el nombramiento de los árbitros a favor de alguna de las partes

31 5. El arbitraje administrativo
Tipos de arbitraje Arbitraje institucional Designación según Reglamento (caso del TUO SNA, designación residual a cargo del Colegio de Arbitraje Administrativo) Cámaras de Comercio y/u OSCE no intervienen Arbitraje con entidad nominadora Entidad nominadora o tercero designa. Cámaras de Comercio y/u OSCE no intervienen, en principio

32 5. El arbitraje administrativo
Arbitraje independiente o ad hoc Partes debieran regular procedimiento de designación. Normalmente no lo hacen Procedimiento puede variar: Designación de común acuerdo Cada parte designa un árbitro y, de común acuerdo, al tercero. Cada parte designa un árbitro y los árbitros, de común acuerdo, al tercero (LGA y RLCE). No acuerdo: procedimiento supletorio: LGA: Cámaras de Comercio LCE: OSCE

33 5. El arbitraje administrativo
Ética en el arbitraje La ética en el arbitraje Principios: imparcialidad, independencia y neutralidad. ¿Todos los árbitros son neutrales? El caso de los “árbitros de parte” La experiencia internacional: Código de Ética de AAA y ABA Guía para conflictos de interés en el arbitraje internacional (IBA). La aceptación y el deber de información: apariencia de imparcialidad

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35 Designación de Árbitros
5. El arbitraje administrativo Designación de Árbitros Límites y equilibrio en la norma: Respeto al principio de igualdad entre las partes, convenio arbitral, nulidad, Art. 26 Ley de Arbitraje Los árbitros deben ser independientes e imparciales, Art. 28 Ley de Arbitraje y 224 del Reglamento Calificaciones legales, Art. 20 y 22 Ley de Arbitraje Impedimentos “ipso iure”, incompatibilidades que conducen a la nulidad del nombramiento del árbitro y del laudo, Art. 221 del Reglamento

36 Obligación de Información
5. El arbitraje administrativo Obligación de Información En la aceptación al cargo de árbitro: Deber de declaración o Obligación de información, Art D. Leg y 224 del Reglamento Durante el íter arbitral, carácter lineal Se extiende a la duración de todo el arbitraje Entonces: “…desde el momento del nombramiento y durante todas las actuaciones arbitrales, revelará …”

37 Obligación de Cumplimiento
5. El arbitraje administrativo Obligación de Cumplimiento Aceptación del cargo obliga a los árbitros (y a la institución arbitral) a cumplir el encargo, Art. 32 Dec. Leg. 1071 Dentro de los plazos establecidos Eventual responsabilidad por daños y perjuicios ocasionados por demora o incumplimiento de sus obligaciones incumplir la obligación de informar

38 5. El arbitraje administrativo
Recusación Artículo 225 del Reglamento Convenio arbitral (libertad de estipulación) Calificaciones legales Impedimentos e incompatibilidad Reglamento acordado por las partes Institucional, otros … General: Circunstancias que permitan dudar sobre la imparcialidad o independencia de los árbitros Recusación y Defensa, frente a libertad de designación, posibilidad de dispensa

39 Oportunidad para Recusar
5. El arbitraje administrativo Oportunidad para Recusar Una vez que se inicie el plazo para laudar, ¿formalidad?, Art. 29 Ley de Arbitraje Inmediatamente después de conocida la causa/ 5 días Reglamento Árbitro designado por una parte: Solamente recusable por causas que hayan sobrevenido o por causas no conocidas al momento de la designación Árbitro designado por la otra parte o por una institución: También recusables por causa anterior al nombramiento ¿conocidas o desconocidas?

40 ¿Quién decide la Recusación?
5. El arbitraje administrativo ¿Quién decide la Recusación? Procedimiento de recusación, Art. 226 del Reglamento resuelve el OSCE Puede establecerse en el convenio Arbitraje institucional Reglamento correspondiente, órgano competente Arbitraje ad hoc, OSCE NO procede impugnación, Art. 31 ¿Y los recursos de amparo contra las instituciones arbitrales y/o tribunales?

41 Efectos de la Recusación
5. El arbitraje administrativo Efectos de la Recusación Derecho de defensa del recusado Formular descargos No interrumpe el arbitraje , salvo árbitro único o dos o más árbitros del tribunal Pero el arbitraje puede suspenderse, ¿suspensión no es interrupción?

42 5. El arbitraje administrativo
Materia Arbitrable Ley de Contrataciones del Estado: Toda controversia surgida durante la etapa de ejecución del contrato deberá resolverse mediante conciliación o arbitraje (artículo 40-b). Solución de Controversias: (Artículo 52) Controversias que surjan entre las parte sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del contrato. Vicios ocultos

43 5. El arbitraje administrativo
No son susceptibles de arbitrarse (Artículo 41 LCE): La decisión de la Entidad o de la Contraloría General de la República de aprobar o no la ejecución de prestaciones adicionales, no podrá ser sometida a arbitraje. Tampoco podrán ser sometidas a arbitraje las controversias referidas a prestaciones adicionales de obra y mayores prestaciones de supervisión que requieran aprobación previa de la Contraloría General de la República