Derik Roberto Latorre Boza

Presentación del tema: "Derik Roberto Latorre Boza"— Transcripción de la presentación:

1 Derik Roberto Latorre Boza dlatorreb@pucp.pe
blog.pucp.edu.pe/derechopublicoyarbitraje Derik Latorre Boza 25/03/2017

2 Fases del proceso de contratación pública
ACTOS PREPARATORIOS PROCESO DE SELECCIÓN EJECUCIÓN CONTRACTUAL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO RELACIÓN CONTRACTUAL REGIDA POR NORMAS DE DERECHO PÚBLICO Y, RESIDUALMENTE, DE DERECHO PRIVADO Derik Latorre Boza 25/03/2017

3 La fase de ejecución contractual
Expediente Técnico Bases Propuesta ganadora Perfeccionamiento del contrato Cumplimiento de requisitos Facultades para perfeccionar el contrato Contenido del contrato y modificaciones Vigencia y plazo de ejecución contractual Garantías y ejecución de las mismas Subcontratación Cesión de derechos y cesión de posición contractual Ampliación de plazo y prestaciones adicionales Intervención económica Inejecución de obligaciones y penalidades Inejecución total Ejecución parcial Ejecución tardía Ejecución defectuosa Resolución del contrato Nulidad de oficio y otras nulidades del contrato, invalidez, ineficacia, inexistencia Culminación del contrato Conformidad y pago Liquidación y pago Vicios ocultos EJECUCIÓN CONTRACTUAL Derik Latorre Boza 25/03/2017

4 ¿Qué es el arbitraje? El arbitraje: es una institución por la cual un tercero resuelve una diferencia que divide a dos o más partes, en ejercicio de la misión jurisdiccional que le ha sido confiada por ellos (Charles Jarrosson). El árbitro es un juez privado investido de una misión jurisdiccional de origen contractual (Rubellin-Devichi Derik Latorre Boza 25/03/2017

5 Elementos del arbitraje
De acuerdo al razonamiento de Gonzales de Cossío, el Arbitraje puro resulta de la combinación de elementos ABC. También es arbitraje, la variante AbC (arbitraje fáctico). Derik Latorre Boza 25/03/2017

6 Derecho aplicable Principio de especialidad, Artículo 5: LCE y RLCE prevalecen sobre normas de derecho público y de derecho privado aplicables Artículo 52: El arbitraje será de derecho: LCE y RLCE, normas de derecho público y de derecho privado (en ese orden de preferencia) Aplicación supletoria de la Ley de arbitraje, “siempre que no se opongan”. Remisión de la Ley hacia el reglamento (DS EF) para regular el arbitraje Derik Latorre Boza

7 El arbitraje en el Derecho Administrativo
Algunas particularidades Arbitraje administrativo Transparencia y publicidad Trata sobre recursos públicos Arbitraje privado Reserva y confidencialidad Trata sobre recursos privados El arbitraje en lo administrativo: Actividad arbitral del Estado Arbitraje de derecho administrativo Derik Latorre Boza 25/03/2017

8 La LGA y el arbitraje del Estado
Artículo 4 de la LGA: El Estado puede someter a arbitraje nacional las controversias derivadas de los contratos que celebre con nacionales o extranjeros domiciliados en el país, incluyendo las derivadas de los contratos y convenios celebrados entre entidades estatales (incisos 1, 2 y 3). El Estado puede también someter a arbitraje internacional, dentro o fuera del país, las controversias derivadas de los contratos que celebre con nacionales o extranjeros no domiciliados en el país (inciso 4). En caso de actividades financieras, el arbitraje podrá desarrollarse dentro o fuera del país, inclusive con extranjeros domiciliados en el país (inciso 5). Derik Latorre Boza 25/03/2017

9 La LCAE y el arbitraje administrativo
Desde el año 1998, las controversias relativas a contratos del Estado se resuelven únicamente a través de arbitraje El Arbitraje ha sustituido: Procedimiento administrativo Proceso contencioso administrativo Derik Latorre Boza 25/03/2017

10 La Ley del Proceso Contencioso Administrativo, Ley Nº , establece en su artículo 4-5 que pueden impugnarse en la vía contenciosa administrativa las actuaciones u omisiones de la administración pública respecto de la validez, eficacia, ejecución o interpretación de los contratos de la administración pública, con excepción de los casos en que es obligatorio o se decida, conforme a ley, someter a conciliación o arbitraje la controversia. Esta norma hay que concordarla con el artículo 9 de la Ley Nº 27444, que establece que todo acto administrativo se considera válido en tanto su pretendida nulidad no sea declarada por autoridad administrativa o jurisdiccional, según corresponda. Derik Latorre Boza 25/03/2017

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12 Convenio Arbitral 1 Es un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica contractual o de otra naturaleza (artículo 13-1). Confirma la relevancia del principio de Autonomía de la Voluntad como principio rector del arbitraje. Derik Latorre Boza 25/03/2017

13 Convenio Arbitral 2 Obligatoriedad vs voluntariedad
¿Es posible un arbitraje obligatorio? Obligatorio para las entidades estatales Voluntario para los proveedores Cláusulas generales de contratación con el Estado. Convenio arbitral o imposición legal Las partes pueden pactar con libertad su convenio, siempre que se respete lo establecido por la normativa aplicable (artículo 217 RLCE). Presunción legal de pacto de convenio arbitral institucional ante el SNA-OSCE (artículo 216 RLCE) Derik Latorre Boza 25/03/2017

14 Convenio Arbitral 3 Artículo 216 RLCE
En el convenio arbitral las partes pueden encomendar la organización y administración del arbitraje a una institución arbitral, a cuyo efecto el correspondiente convenio arbitral tipo puede ser incorporado al contrato. Si en el convenio arbitral incluido en el contrato, no se precisa que el arbitraje es institucional, la controversia se resolverá mediante un arbitraje ad hoc. Derik Latorre Boza 25/03/2017

15 Tipo de arbitraje Arbitraje de derecho: único permitido en LCE
Arbitraje de conciencia Arbitraje técnico El que se resuelve únicamente sobre la base de criterios técnicos. LGA: regula los procedimientos periciales, pero no se tuvo la decisión de regular el arbitraje técnico o fáctico. Derik Latorre Boza 25/03/2017

16 Materia arbitrable 4 LCE: Toda controversia surgida durante la etapa de ejecución del contrato deberá resolverse mediante conciliación o arbitraje (art. 40-b) Pueden arbitrarse (artículo 52): Controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del contrato. Vicios ocultos. Derik Latorre Boza 25/03/2017

17 Materia arbitrable 5 No son susceptibles de arbitrarse (artículo 41 LCE): La decisión de la Entidad o de la Contraloría General de la República de aprobar o no la ejecución de prestaciones adicionales, no podrá ser sometida a arbitraje. En otras palabras, ningún adicional podrá ser sometido a arbitraje. Tampoco podrán ser sometidas a arbitraje las controversias referidas a la ejecución de las prestaciones adicionales de obra y mayores prestaciones de supervisión que requieran aprobación previa de la Contraloría General de la República. Derik Latorre Boza 25/03/2017

18 Materia arbitrable 6 Inaplicabilidad del arbitraje (LOSNC):
Las decisiones que emita la Contraloría General, en el ejercicio de las atribuciones de autorización previa a la ejecución y pago de presupuestos adicionales de obra y a la aprobación de mayores gastos de supervisión, no podrá ser objeto de arbitraje (artículo 23). Esta norma requería ser concordada con el artículo 1-4 de la Ley Nº 26572 La nueva LGA no recoge una norma similar Tampoco podrán ser sometidas a arbitraje las controversias relacionadas con la ejecución y pago de los presupuestos adicionales de obra pública, así como las mayores prestaciones de supervisión en los casos distintos a los adicionales de obras, cuando requieran de autorización previa de la CGR, no pudiendo sustraerse dichas materias de su ámbito de competencia (artículo 23 y 22-k). Derik Latorre Boza 25/03/2017

19 Arbitraje nacional e internacional
El arbitraje puede ser: Nacional Internacional (artículo 5 LGA): Partes domiciliadas en Estados diferentes Lugar de arbitraje en Estado distinto al de las partes Lugar de cumplimiento del contrato está situado fuera del Perú Derik Latorre Boza 25/03/2017

20 Arbitraje nacional e internacional
¿El arbitraje en contrataciones públicas puede ser también internacional? La normativa de contrataciones públicas no se aplica a aquellas realizadas con proveedores no domiciliados en el país cuyo mayor valor estimado de las prestaciones se realicen en el extranjero (artículo 3.3-ñ LCE) Contratos regulados por LCE son suscritos con proveedores nacionales y si es extranjero (domiciliado). Sin embargo, cabe la posibilidad de contratos sujetos a la norma en que el contratista sea extranjero no domiciliado y se aplique la LCE. Visto así, el arbitraje internacional sí sería posible. Derik Latorre Boza 25/03/2017

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23 Formas de inicio Cualquiera de las partes tiene el derecho a iniciar el arbitraje administrativo dentro del plazo de caducidad previsto en el RLCE. Arbitraje institucional: la parte interesada debe recurrir a la institución arbitral en aplicación del respectivo reglamento arbitral institucional. Arbitraje ad hoc: parte interesada procederá a remitir a la otra la solicitud de arbitraje. Derik Latorre Boza

24 Plazos para iniciar el arbitraje
Plazos de caducidad LA: se remite a los plazos del Código Civil LCAE: establece un plazo propio que concluye con el consentimiento de la liquidación del contrato (obras) o de la recepción y conformidad (bienes y servicios). Existen plazos especiales. Se ha previsto ahora que incumplimiento de pago en caso de liquidación o conformidad consentidas, así como vicios ocultos son arbitrables, incluso más allá del plazo de caducidad general. Derik Latorre Boza

25 Plazos de caducidad especiales
Nulidad del contrato: 15 días hábiles Nulidad de oficio: artículos 56 (LCE) y 144 (RLCE) Cualquier otra nulidad tendrá que demandarse arbitralmente. Resolución contractual: 15 días hábiles (bienes y servicios): artículo 170 10 días hábiles (obras): artículo 209 RLCE También puede solicitarse al Tribunal. Derik Latorre Boza

26 Plazos de caducidad especiales 2
Ampliación de plazo: 15 días hábiles No aprobación o aprobación parcial de ampliación solicitada, gastos generales. Discrepancias respecto de valorizaciones: 15 días hábiles Conformidad y/o Liquidación del contrato: 15 días hábiles La discusión de la liquidación incluye la posibilidad de discutir su consentimiento y pagos derivados de ella. Derik Latorre Boza

27 Plazos de caducidad especiales 3
Si las partes optaron por el procedimiento de conciliación de manera previa al arbitraje, éste deberá iniciarse dentro de un plazo de caducidad de quince (15) días hábiles siguientes de emitida el Acta de no Acuerdo Total o Parcial. Derik Latorre Boza

28 Inicio del arbitraje Reglas supletorias para arbitraje ad hoc
El arbitraje se inicia con la solicitud de arbitraje dirigida a la otra parte por escrito. La parte que reciba la solicitud debe responderla por escrito dentro del plazo de 10 días hábiles. De ser el caso, la respuesta podrá contener una ampliación o réplica respecto de la materia controvertida detallada en la solicitud. La falta de respuesta o toda oposición formulada en contra del arbitraje, no interrumpirá el desarrollo del mismo.

29 Inicio del arbitraje 2 Reglas supletorias para arbitraje ad hoc:
Una vez que los árbitros hayan aceptado sus cargos, cualquiera de las partes debe solicitar al OSCE, la instalación del tribunal arbitral. La instalación del tribunal arbitral suspende el procedimiento administrativo sancionador que se haya iniciado por la materia controvertida.

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31 Libertad de regulación
Artículo 34 de la LA Las partes podrán determinar libremente las reglas a las que se sujeta el tribunal arbitral en sus actuaciones. A falta de acuerdo o de un reglamento arbitral aplicable, el tribunal arbitral decidirá las reglas que considere más apropiadas teniendo en cuenta las circunstancias del caso. Derik Latorre Boza

32 Libertad de regulación 2
El tribunal arbitral deberá tratar a las partes con igualdad y darle a cada una de ellas suficiente oportunidad de hacer valer sus derechos.  Si las reglas aprobadas no regulan algo, se podrá aplicar de manera supletoria la LA. Si no, el tribunal arbitral podrá recurrir, según su criterio, a los principios arbitrales así como a los usos y costumbres en materia arbitral. ¿Cómo se aplica en contratación pública? Derik Latorre Boza

33 Libertad de regulación 3
El tribunal arbitral podrá, a su criterio, ampliar los plazos que haya establecido para las actuaciones arbitrales, incluso si estos plazos estuvieran vencidos. Derik Latorre Boza

34 Buena fe Las partes están obligadas a observar el principio de buena fe en todos sus actos e intervenciones en el curso de las actuaciones arbitrales y a colaborar con el tribunal arbitral en el desarrollo del arbitraje. Derik Latorre Boza

35 Competencia del Tribunal
El tribunal arbitral es competente para conocer el fondo de la controversia y para decidir sobre cualesquiera cuestiones conexas y accesorias a ella que se promueva durante las actuaciones arbitrales, así como para dictar las reglas complementarias para la adecuada conducción y desarrollo de las mismas. Derik Latorre Boza

36 Blindaje de decisiones arbitrales
Ninguna actuación ni mandato fuera de las actuaciones arbitrales podrá dejar sin efecto las decisiones del tribunal arbitral, a excepción del control judicial posterior mediante el recurso de anulación del laudo (artículo 3-4) Derik Latorre Boza 25/03/2017

37 Kompetenz Kompetenz El Tribunal arbitral es el único competente para decidir sobre su propia competencia, incluso sobre las excepciones u objeciones al arbitraje relativas a la inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia del convenio arbitral o por no estar pactado el arbitraje para resolver la materia controvertida o cualesquiera otras cuya estimación impida entrar en el fondo de la controversia. Derik Latorre Boza 25/03/2017

38 Separabilidad El convenio arbitral que forme parte de un contrato se considerará como un acuerdo independiente de las demás estipulaciones del mismo. La inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia de un contrato que contenga un convenio arbitral, no implica necesariamente la inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia de éste. En consecuencia, el tribunal arbitral podrá decidir sobre la controversia sometida a su conocimiento, la que podrá versar, incluso, sobre la inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia del contrato que contiene un convenio arbitral. Derik Latorre Boza 25/03/2017

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40 Acumulación de procesos
Artículo 52 LCE Cuando exista un arbitraje en curso y surja una nueva controversia derivada del mismo contrato y tratándose de arbitraje ad hoc, cualquiera de las partes puede solicitar a los árbitros la acumulación de las pretensiones a dicho arbitraje, debiendo hacerlo dentro del plazo de caducidad previsto en el primer párrafo del presente artículo. No obstante, en el convenio arbitral se podrá establecer que sólo procederá la acumulación de pretensiones cuando ambas partes estén de acuerdo y se cumpla con las formalidades establecidas en el propio convenio arbitral; de no mediar dicho acuerdo, no procederá la acumulación. Derik Latorre Boza

41 Acumulación de procesos
Artículo 229 RLCE Cuando exista un arbitraje en curso y surja una nueva controversia relativa al mismo contrato, tratándose de arbitraje ad hoc, cualquiera de las partes puede pedir a los árbitros la acumulación de las pretensiones a dicho arbitraje dentro del plazo de caducidad previsto en la Ley, siempre que no se haya procedido a declarar la conclusión de la etapa probatoria. Derik Latorre Boza

42 Acumulación de procesos 2
Cuando no se establezca expresamente en el convenio arbitral que sólo procederá la acumulación de pretensiones cuando ambas estén de acuerdo, una vez iniciada la actuación de pruebas, los árbitros podrán decidir sobre la acumulación tomando en cuenta la naturaleza de las nuevas pretensiones, el estado de avance en que se encuentre el arbitraje y las demás circunstancias que sean pertinentes (artículo 229 del Reglamento). Derik Latorre Boza

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44 Adopción de decisiones
El tribunal arbitral funciona con la mayoría de los árbitros. Toda decisión se adoptará por mayoría, salvo que las partes hubiesen dispuesto algo distinto. Si no hubiese mayoría, la decisión será tomada por el presidente (artículo 52-1). Los árbitros tienen la obligación de votar en todas las decisiones; si no, se considera que se adhieren a la decisión en mayoría o a la del presidente (artículo 52-2) Salvo acuerdo en contrario de las partes o de los árbitros, el presidente podrá decidir por sí solo cuestiones de ordenación, tramitación e impulso de las actuaciones arbitrales (artículo 52-3). Derik Latorre Boza 25/03/2017

45 Adopción de decisiones 2
Si alguno de los árbitros rehúsa a participar en las actuaciones o está reiteradamente ausente en las deliberaciones del tribunal arbitral, los otros árbitros, una vez que hayan comunicado dicha situación a las partes y al árbitro renuente, están facultados para continuar con el arbitraje y dictar cualquier decisión o laudo, no obstante la falta de participación del árbitro renuente, salvo acuerdo distinto de las partes o del reglamento arbitral aplicable (artículo 30-2) Derik Latorre Boza 25/03/2017

46 Adopción de decisiones 2
Si alguno de los árbitros rehúsa a participar en las actuaciones o está reiteradamente ausente en las deliberaciones del tribunal arbitral, los otros árbitros, una vez que hayan comunicado dicha situación a las partes y al árbitro renuente, están facultados para continuar con el arbitraje y dictar cualquier decisión o laudo, no obstante la falta de participación del árbitro renuente, salvo acuerdo distinto de las partes o del reglamento arbitral aplicable (artículo 30-2) Derik Latorre Boza 25/03/2017

47 Recurso de reconsideración
Las decisiones del tribunal arbitral, distintas al laudo, pueden ser reconsideradas, por razones debidamente motivadas, dentro : A iniciativa de una de las partes De oficio, a iniciativa del tribunal arbitral. Plazo establecido: Por las partes. Por el reglamento arbitral aplicable Por el tribunal arbitral. Supletorio: plazo de tres (3) días siguientes de notificada la decisión (artículo 49). Derik Latorre Boza 25/03/2017