La responsabilidad de los Intermediarios en Internet. Especial referencia a la responsabilidad civil de los “Buscadores de Internet”. Santiago E. Eraso.

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1 La responsabilidad de los Intermediarios en Internet. Especial referencia a la responsabilidad civil de los “Buscadores de Internet”. Santiago E. Eraso Lomaquiz - seraso@ius.austral.edu.ar

2 Motores de búsqueda. ¿QUÉ SON?¿QUÉ NO SON?  Proveedores de servicios de Internet.  Intermediarios de selección.  Proveedores de enlaces (referencias).  Herramientas automatizadas.  Editores.  Creadores. Santiago E. Eraso Lomaquiz - seraso@ius.austral.edu.ar

3 Situación en la jurisprudencia nacional.  “Da Cunha” (2009 – 2010). Responsabilidad subjetiva. Primera instancia: falla a favor de la actora. Segunda instancia: falla a favor de los buscadores. Dictamen del Procurador General ante la CSJN (2013): confirma la sentencia de segunda instancia.  “Krum” (2011). Responsabilidad subjetiva. Falla a favor de los buscadores. Desarrolla el concepto de “conocimiento efectivo”.  “Krum” CNCivCom Federal, Sala “J” (2012). Falla a favor de la actora. Aplica responsabilidad objetiva. Santiago E. Eraso Lomaquiz - seraso@ius.austral.edu.ar

4 Responsabilidad civil (repaso). Antijuridicidad. Artículo 1066 CC: “ningún acto voluntario tendrá el carácter de ilícito si no fuere expresamente prohibido por las leyes ordinarias, municipales, o reglamentos de policía”. Una acción es antijurídica cuando resulta contraria al ordenamiento jurídico integralmente considerado (Diferente al régimen penal) * Artículo 1089 y 1090 CC: DELITO DE CALUMNIA O INJURIA Santiago E. Eraso Lomaquiz - seraso@ius.austral.edu.ar

5 Responsabilidad civil (repaso). Principio general: “Neminem laedere” (artículo 1109 CC).  Tomando al daño como centro generador de responsabilidad civil, es posible ampliar la gama de supuestos que originan el deber de reparar. En este sentido, es posible distinguir entre ilícitos:  Típicos: el supuesto de hecho se encuentra descripto en la norma.  Atípicos: el supuesto de hecho no se encuentra descripto en la norma, pero la obligación de reparar deriva de la autointegración del ordenamiento jurídico. Ricardo Lorenzetti (Pte. CSJN) sostiene que en la lesión al honor cuasidelictual hay una antijuridicidad genérica y una imputación subjetiva basada en la culpa de apreciación estricta. La existencia de daño causado culposamente es causa fuente de obligaciones indemnizatorias, en este caso a tenor de los arts. 1078 y 1109 del CC. Santiago E. Eraso Lomaquiz - seraso@ius.austral.edu.ar

6 Responsabilidad civil. ¡Atención! En materia civil, existe la antijuridicidad genérica.  Art. 1.109 CC. (Neminem laedere) “Todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro, está obligado a la reparación del perjuicio. Esta obligación es regida por las mismas disposiciones relativas a los delitos del derecho civil”. Santiago E. Eraso Lomaquiz - seraso@ius.austral.edu.ar

7 Responsabilidad civil (repaso). Presupuestos de la responsabilidad: Antijuricidad: una transgresión a la ley en virtud de un acto positivo o negativo. + Factor de atribución (dolo o culpa): Arts 512, 902 y 1072 CC. + Daño causado a un tercero. + Relación causal entre el acto y el daño. Santiago E. Eraso Lomaquiz - seraso@ius.austral.edu.ar

8 Fallo “Krum”. Primera Instancia.  Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil número 62.  Rechaza la demanda de daños y perjuicios.  Sostiene que se debe enmarcar la cuestión dentro de la órbita de la responsabilidad subjetiva.  Desarrolla el concepto de “conocimiento efectivo”. “Es el damnificado el que corre con la carga de denunciar puntualmente los sitios que estima violatorios de sus derechos personalísimos…”. Santiago E. Eraso Lomaquiz - seraso@ius.austral.edu.ar

9 Conocimiento efectivo Los buscadores tienen la obligación de actuar desde el momento en que adquieren el “conocimiento efectivo” de la existencia del contenido ilegítimo. Pero… ¿Cuándo se toma conocimiento efectivo? Existen distintas posturas. Santiago E. Eraso Lomaquiz - seraso@ius.austral.edu.ar

10 Conocimiento efectivo. Posturas. Se toma conocimiento efectivo a partir de:  Resolución judicial (excluyente).  Notificación por parte interesada (lisa y llana).  Notificación por parte interesada: 1.Determinando los URLs en donde se encuentra el contenido ilícito. 2.Casos de ilicitud notoria y manifiesta. Santiago E. Eraso Lomaquiz - seraso@ius.austral.edu.ar

11 ¿Cómo saber cuándo nos encontramos ante un contenido ilícito?  Problemas: 1.Violación de derechos de terceros (bloqueo de contenidos lícitos). 2.Posibilidades reales de distinguir entre la licitud e ilicitud de los contenidos publicados (particularidades de los casos planteados).  Solución: aplicación de las reglas de la sana crítica. No alcanza, es necesaria la existencia de una regulación legal adecuada. Santiago E. Eraso Lomaquiz - seraso@ius.austral.edu.ar

12 Deber de diligencia por parte de los buscadores. Anterior al reclamo.Posterior al reclamo. NO SI Responsabilidades ulterioresDos situaciones. Santiago E. Eraso Lomaquiz - seraso@ius.austral.edu.ar

13 Diligencia de los buscadores. RECLAMO FEHACIENTE DE PARTE INTERESADA.RESOLUCIÓN JUDICIAL. Sólo si:  Se determinan los URLs en donde puede accederse a los contenidos ilícitos.  Ilicitud notoria y manifiesta.  Siempre deben actuar para dar cumplimiento a la orden judicial. Santiago E. Eraso Lomaquiz - seraso@ius.austral.edu.ar

14 Responsabilidad Objetiva. Artículo 1113 CC. Segundo párrafo. “En los supuestos de daños causados con las cosas, el dueño o guardián, para eximirse de responsabilidad, deberá demostrar que de su parte no hubo culpa; pero si el daño hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, sólo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder.” 1° parte: Daños causados con las cosas. Se invierte la carga probatoria. El dueño o guardián deberá probar que actuó con diligencia. 2° parte: Daños por las cosas. Se prescinde de la culpa y se asigna responsabilidad objetiva. Para evitar la responsabilidad, el dueño o guardián deberá probar: a. culpa de la víctima b. culpa de un tercero por quien no deba responder c. caso fortuito Santiago E. Eraso Lomaquiz - seraso@ius.austral.edu.ar

15 Responsabilidad Objetiva. Teoría del riesgo. Dos versiones: Riesgo creado y riesgo provecho. Distintas situaciones.  Daños causados por la cosa: la responsabilidad resulta de:  La creación del riesgo, porque cuando es usada una cosa con riesgo o vicio se incrementa el peligro potencial de que se produzcan daños;  El provecho que se obtiene de la cosa al servirse de ella.  Introducción de una cosa riesgosa en la comunidad: aunque ya no sean dueños o guardianes, responderán por los daños que ocasionen (p. ej.: constructor, el director de obra y el proyectista del edificio responden por la ruina del mismo cuando ya no son ni dueños ni guardianes).  Actividad riesgosa: la creación del riesgo deriva de la realización de dicha actividad. Santiago E. Eraso Lomaquiz - seraso@ius.austral.edu.ar

16 Fallo Krum. Segunda instancia.  Se asigna responsabilidad objetiva bajo los siguientes argumentos:  El Buscador es una cosa riesgosa.  “todo el código utilizado para realizar estas tareas es diseñando y desarrollado por seres humanos...".  "...según su propia descripción, el proceso de búsqueda se realiza por intermedio de un software altamente complejo que trabaja en función de algoritmos vinculándolos con la combinación de las palabras clave ingresadas por el usuario, y éste es el elemento o la cosa que nos ubica sin dudas en la órbita del art. 1113, segundo párrafo, última parte del Código Civil..."  Las accionadas son titulares de sus propias páginas web o sitios y por ende responsables de los contenidos que ellos introducen o reproducen, sean por medios automatizados o no.  La actividad que desarrollan los buscadores es una actividad riesgosa. "Resulta evidente que esta interpretación abarca no sólo a la actividad propia de las demandadas y a las cosas de las que se sirve, de las que son propietarias y/o guardianes, sino también quedan incluidas en lo que Pizarro llama "los otros posibles sujetos pasivos" en relación a los sitios de terceros que son el ámbito donde se genera el daño primigenio, luego multiplicado, potenciado y concretado en una magnitud casi inimaginable..." Santiago E. Eraso Lomaquiz - seraso@ius.austral.edu.ar

17 Dictámen del Proc. Gral. de la Nación en el caso “Da Cunha”.  Confirma la sentencia de 2da instancia.  Sostiene que los buscadores de Internet se encuentran amparados por la garantía de la libertad de expresión  Decreto 1279/97: el servicio de Internet “se considera comprendido dentro de la garantía que ampara la libertad de expresión, correspondiéndole en tal sentido las mismas consideraciones que a los demás medios de comunicación social” (art. 1°).  Ley 26.032: “la búsqueda, recepción y difusión de información e ideas de toda índole, a través del servicio de Internet, se considera comprendido dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión” (art. 1°).  Resolución 1235/98 de la Sec. de Comunicaciones: el Estado Nacional “no controla ni regula la información disponible en Internet”.  Artículos 14, 32 y 42 de la Constitución Nacional.  Art. 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; Santiago E. Eraso Lomaquiz - seraso@ius.austral.edu.ar

18 Dictámen del Proc. Gral. de la Nación en el caso “Da Cunha”.  Aplica la doctrina “Campillay”.  “… la conducta de los buscadores se ajusta a la doctrina antes reseñada y no puede, en principio, traer aparejada responsabilidad alguna a las demandadas, quienes se limitan a detallar la información contenida en la red, mencionando expresamente la fuente, en este caso los sitios web, de la cual procede.”  “… al detallarse los resultados mediante los motores de búsqueda, aparece una transcripción literal de algunos fragmentos de contenido alojado en sitios web de un tercero. Así pues, la indicación de la fuente priva de antijuridicidad a la conducta de las demandadas, por lo cual no pueden ser responsabilizadas por los daños y perjuicios generados a raíz de dicha información, como pretende la apelante.”  “… ´los motores de búsqueda´ organizan la inmensa cantidad de información disponible en la red para que resulte universalmente accesible, a punto tal que sin esa herramienta de exploración o rastreo la posibilidad de acceder a esos contenidos –siempre variables y en aumento- resultaría restringida.” Santiago E. Eraso Lomaquiz - seraso@ius.austral.edu.ar

19 Honor vs. Libertad de expresión (Repaso). CSJN: desarrolló 2 teorías o “standards interpretativos” para buscar equilibrio entre el honor y libertad de expresión: 1- DOCTRINA CAMPILLAY: “Campillay, Julio C. C. La Razón y otros” (CSJN: 1986) 2- REAL MALICIA: “New York Times vs. Sullivan” (Suprema Corte de los Estados Unidos: 1964)= “Actual Malice”. Santiago E. Eraso Lomaquiz - seraso@ius.austral.edu.ar

20 Libertad de expresión (repaso). RESPONSABILIDAD CIVIL DE LA PRENSA: PRINCIPIO: Si se cumplen los 4 presupuestos de la responsabilidad. EXCEPCIÓN: a) Si no se cumple algún presupuesto de la responsabilidad. b) Por más que se dé la antijuricidad, pero hay una causa de justificación: se debe demostrar el ejercicio regular del derecho a la libertad de expresión (una actitud diligente con respecto a la verdad)  3 casos: 1- Exceptio veritatis 2- Doctrina Campillay 3- Real Malicia Santiago E. Eraso Lomaquiz - seraso@ius.austral.edu.ar

21 Campillay (Repaso). PRESUPUESTOS: 1- citar la fuente 2- verbo potencial 3- no identificar al difamado  reproducción imparcial y exacta de la noticia Considerando 7: “implicó un ejercicio imprudente de su derecho de informar, toda vez que un enfoque adecuado a la seriedad que debe privar en la misión de difundir noticias que puedan rozar la reputación de las personas – admitida aún la imposibilidad práctica de verificar su exactitud- imponía propalar la información atribuyendo directamente su contenido a la fuente pertinente, utilizando un tiempo de verbo potencial o dejando en reserva la identidad de los implicados en el hecho ilícito (...)” Santiago E. Eraso Lomaquiz - seraso@ius.austral.edu.ar

22 Real Malicia (Repaso).  PRESUPUESTOS: expresiones que versen sobre funcionarios públicos, figuras públicas y/o particulares involucrados en temas de interés público. conocimiento de la falsedad. temerario desinterés por la verdad o falsedad: Actitud para con la información (si difamador sabía que era falsa o no, o se preocupó por saberlo) vs. Actitud para con el sujeto de la información (si existió o no intención de causar daño).  Voto del Justice William J. Brennan, Jr.:  “Las garantías constitucionales requieren una norma federal que prohíba a un funcionario público solicitar indemnización por injurias falsas relacionadas con su conducto como funcionario, a menos que pruebe que tales expresiones fueron hechas con malicia –esto es, con conocimiento de que eran falsas o con culpa acerca de si las mismas eran o no falsas…”  “La prueba presentada a fin de probar la malicia carece de claridad y convencimiento que la norma constitucional requiere, y por lo tanto no resulta suficiente para sostener la sentencia a favor del demandante bajo la aplicación de la regla”. Santiago E. Eraso Lomaquiz - seraso@ius.austral.edu.ar

23 Exceptio veritatis (Repaso). Si se comprueba verdad de las imputaciones >>>> exención de la pena Código Penal: -CALUMNIA: procede siempre. - INJURIA: 3 casos: 1)si la imputación hubiere tenido por objeto defender o garantizar un interés público actual; 2)si el hecho atribuido a la persona ofendida, hubiere dado lugar a un proceso penal; 3)si el querellante pidiere la prueba de la imputación dirigida contra él. Código Civil: responsable de calumnias e injurias no estará obligado a reparar los perjuicios causados si “probare la verdad de la imputación”. Santiago E. Eraso Lomaquiz - seraso@ius.austral.edu.ar

24 Proyectos legislativos.  Jenefes (2006).  Capitanich (2009).  Pinedo (2011).  Etc. Santiago E. Eraso Lomaquiz - seraso@ius.austral.edu.ar

25 Caso práctico. Hechos:  A, importante personalidad del medio artístico, demanda a las dos empresas proveedoras de servicios de motores de búsqueda más importantes del mercado (en adelante, los “Buscadores”).  Su demanda se basa en la injusta utilización de su nombre e imagen por parte de los Buscadores. Según sostiene la actora, ella es asociada a sitios de contenido pornográfico, oferta de sexo, etc.  Según los Buscadores, ellos no son culpables del contenido que se presenta en los resultados de las búsquedas dado que son meros intermediarios que no crean ni editan contenidos. Su labor consiste en ordenar y poner a disposición del usuario enlaces a los contenidos que se encuentran dispersos en la red.  A su vez, señalan que el reclamo extrajudicial de la actora resultaba prácticamente imposible de cumplir porque solicitaba la eliminación de cualquier enlace que la relacione con sitios de contenidos pornográficos, oferta de sexo, etc. Santiago E. Eraso Lomaquiz - seraso@ius.austral.edu.ar

26 Caso práctico.  Roles:  Abogado de A.  ¿En qué fundarían la responsabilidad de los Buscadores?  Abogado de los Buscadores.  ¿Qué defensa plantearían? Santiago E. Eraso Lomaquiz - seraso@ius.austral.edu.ar