Álvaro García Manrique. No hay en nuestra legislación laboral vigente, tanto del régimen laboral privado como público, una disposición normativa que defina.

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1 Álvaro García Manrique

2 No hay en nuestra legislación laboral vigente, tanto del régimen laboral privado como público, una disposición normativa que defina el término “empleador”. Sin embargo, se admite en la doctrina que es empleador “quien recibe los servicios y que a su vez reúna las características de ajenidad y dependencia". Es empleador, por lo tanto, aquel que en el marco de un contrato de trabajo se hace de los servicios prestados por un trabajador, los que son desarrollados por cuenta ajena y en relación de subordinación o dependencia.

3 La Ley Nº 28175 (Ley Marco del Empleo Público), en el artículo III de su Título Preliminar, señala que en cuanto al ámbito de aplicación, regula “la prestación de servicios personales, subordinada y remunerada entre una entidad de la administración pública y un empleado público, cualquiera fuera la clasificación que este tenga, y la parte orgánica y funcional de la gestión del empleo público”.

4 Complementa señalando que, para los efectos de la ley, se considera como entidad de la administración pública, entre otros, a los ministerios, organismos públicos descentralizados, proyectos especiales y, en general, cualquier otra entidad perteneciente al Poder Ejecutivo. Esta Ley Nº 28175 es de aplicación a las entidades de la Administración Pública que se precisan en el artículo III del Título Preliminar con prescindencia del régimen laboral al que se encuentran sujetos sus trabajadores, por ser una norma que regula de manera genérica el trabajo subordinado en el Estado, conforme al artículo 1 de la misma ley.

5 Consideramos que un Proyecto o Programa (p.ej. El ex PRONAA) cumple con todos los requisitos para ser catalogado como empleador según la legislación laboral vigente, no solo porque recibe los servicios del personal que contrata y como tal se engloba en la definición jurídica propuesta, sino además porque en el marco de la Ley Nº 28175 califica como una entidad de la administración pública perteneciente al Poder Ejecutivo, capaz de mantener una relación jurídica de empleo público.

6 Referencia general: El artículo 9 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR (en adelante, LPCL), dota de contenido al concepto de subordinación señalando que, por efecto de ésta – además de otras atribuciones como dirigir, normar y reglamentar las labores– el empleador también podrá “sancionar disciplinariamente, dentro de los límites de la razonabilidad, cualquier infracción o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador”.

7 La potestad de reglamentar las labores de la que goza el empleador implica que es él, y no el trabajador, quien fija las reglas de actuación y conducta en el centro de labores, y por ello deben cumplirse; sin perjuicio de aquellas otras reglas naturales de convivencia social que para su exigibilidad no precisan de una norma que las consagre, por ejemplo, la responsabilidad que debe tener todo individuo que asume una tarea y/o el respeto que se debe a todas las personas.

8 En estricto, ningún trabajador está exento de cometer o incurrir en algún acto que contravenga aquellas reglas y/o disposiciones, sea de manera consciente (p. ej. el trabajador que deliberadamente no cumple con entregar un informe rutinario) o por una situación involuntaria o de fuerza mayor (p. ej. el trabajador que llega tarde al centro de labores por razones ajenas a él).

9 Dirigir las labores es atribución del empleador y goza de plena autonomía, aunque ciertamente no es una tarea sencilla. Implica definir la forma como se prestarán los servicios, la jornada de trabajo según propio interés, en qué tiempo se exigirá al trabajador la entrega de resultados, establecer las líneas de jerarquía y coordinación para la mejor eficiencia de la organización, fijar reglas de conducta acordes con los intereses de la compañía, entre otros aspectos.

10 En términos sencillos, por el poder de dirección el empleador fija las “reglas de juego” en el centro de labores porque así responde a los intereses de la compañía a la que voluntariamente el trabajador ha querido incorporarse. Como consecuencia de ello, se entiende que está legitimado a adoptar las medidas correctivas cuando el trabajador incumple con esas reglas, que no son sino las obligaciones laborales voluntariamente asumidas. Tales obligaciones están contenidas expresamente en el contrato de trabajo o en disposiciones del empleador, y otras responden a normas y principios implícitos en toda relación laboral, y humana si se quiere. Naturalmente, las obligaciones a cumplir deben ser físicamente posibles y acordes a la capacidad del servidor.

11 Al ser también un contrato, la relación de trabajo es un acuerdo de libres voluntades. Nadie obligó al trabajador a postular a un puesto en determinada entidad, ni ésta estuvo obligada a contratarlo. Todo trabajador debe ser consciente de que el ingreso a un empleo lo obliga a cumplir con las reglas propias de cada organización, que oportunamente le serán informadas. Es un sometimiento natural y espontáneo, propio de quien entra a una organización preconstituida.

12 Además, si en razón de la ajenidad de los servicios es el empleador quien se beneficia de los frutos del trabajo de su personal, haciéndolos suyos, y por ello paga una remuneración, queda claro que también se perjudicará cuando el trabajo se incumpla o no sea cumplido conforme a las reglas por él impuestas, debiendo aquel trabajador poco fiel asumir las consecuencias de su mal comportamiento o irresponsabilidad, según el caso.

13 También podemos hablar de la finalidad de mantener inmune el clima laboral restableciendo el orden que se ve amenazado por un acto de indisciplina. Por efecto lógico, el incumplimiento de uno de sus miembros rompe la unidad del grupo y desafía al principio de autoridad. Un mensaje oportuno y lo suficientemente contundente desincentivará que ese y otros trabajadores incurran en nuevos malos comportamientos, no necesariamente similares al sancionado, sin afectar la estabilidad en el empleo (sanciones menores). La utilidad es evidente.

14 Jorge Toyama: «Límite esencial frente al ejercicio de facultades del empleador». Américo Plá: «Es un concepto indeterminado que solamente puede definirse en cada caso concreto».

15 Razonabilidad nos indica, actuar según la razón. - Debe haber una motivación en el empleador. - La motivación debe ser suficiente o proporcional. - La motivación debe ser coherente. La imposición de sanciones disciplinarias presupone el ejercicio razonable de la potestad sancionadora.

16 1) Amonestación verbal o escrita. 2) Suspensión sin goce de remuneraciones, hasta por 30 días. 3) Cese temporal sin goce de remuneraciones hasta por doce meses. 4) Destitución.

17 Para el caso de las sanciones disciplinarias más gravosas, existe tipicidad en la ley. No así para las sanciones menores tales como amonestación y suspensión sin goce de remuneraciones. Incluso, el procedimiento disciplinario está establecido solo para las dos primeras. Sin perjuicio de ello, Resolución de Sala Plena N° 001-2012-SERVIR-TSC.

18  Incumplimiento de las normas establecidas en el D. Leg. 276 y su Reglamento. ¿Y en otros instrumentos como RIT?  Reiterada resistencia a las órdenes de trabajo.  Acto de violencia, grave indisciplina o faltamiento de palabra, tanto a superiores como a los pares.

19 Negligencia en el desempeño. Impedir el funcionamiento del servicio público. Concurrencia reiterada en estado de embriaguez o bajo efecto de drogas. Y no reiterancia cuando sea grave dada la naturaleza de la actividad. Abuso de autoridad, prevaricación o el uso de la función con fines de lucro.

20 Daño intencional en locales, instalaciones, obras, maquinarias de la entidad o en posesión de ésta (sabotaje). Actos de inmoralidad. Ausencias injustificadas por más de 3 días consecutivos, o más de 5 días no consecutivos en un periodo de 30 días, o más de 15 días no consecutivos en un periodo de 180 días calendario. Actos de hostigamiento sexual. Las demás que señale la ley. (Cláusula abierta).

21 Destitución automática por condena penal: 1) Basta la condena, sin carcelería efectiva necesariamente. 2) Consentida o ejecutoriada. 3) Si hay condena condicional, la CPAD evalúa si puede seguir laborando, siempre que el delito no esté relacionado con las funciones asignadas ni afecte a la AP. ¿De lo contrario?

22 1) Circunstancias en que se comete. 2) Forma de comisión. 3) Concurrencia de varias faltas. 4) Participación de uno o más servidores en la comisión. 5) Efectos que produce la falta. (*) Las sanciones establecidas por la ley no necesariamente obedecen a un orden correlativo.

23  Se impone la sanción correspondiente a la falta más grave.  ¿Y si ambas son faltas graves?

24 a)Aquellos hechos que no se encuentran taxativamente detallados como faltas graves por el artículo 28 del D. Leg. 276, pero que igualmente califican como incumplimientos o malos comportamientos del trabajador. No quebrantan la buena fe laboral ni hacen insostenible la continuidad del vínculo. Podrán tratarse de: i) la contravención a disposiciones internas generales de la empresa o de su personal directivo, o particulares de los jefes y otros superiores; ii) el incumplimiento de las funciones propias y/o innatas del cargo asumido por el trabajador; y, iii) la inobservancia de normas básicas de convivencia social de tal trascendencia, que ya linda con la indisciplina.

25 b) Aquellos hechos que si bien están considerados por el artículo 28 del D. Leg. 276, se exige que necesariamente hayan ocurrido de manera reiterada para que recién configuren como falta grave. Entre muchos otros supuestos, tenemos: i) la resistencia a una orden de trabajo; ii) la primera ausencia injustificada del trabajador, o las siguientes pero hasta antes de reunir cinco en un mes.

26 c) Aquellos hechos que si bien están mencionados por el artículo 28 del D. Leg. 276 y no requieren de presencia reiterada para su configuración como falta grave ya que por sí justificarían el despido; no obstante, a criterio de la entidad y analizando el caso concreto, el hecho no tuvo mayor trascendencia o, por lo menos, puede manejarse de una manera menos drástica. La comisión de una falta grave tipificada en el artículo 28 del D. Leg. 276 no implica que el empleador “tenga que” cesar temporalmente o destituir al personal, pues siempre tomará esa decisión libremente y optará por no hacerlo si así lo estima conveniente. Pero, ¿ y el principio de legalidad?.

27 Ahora bien, en el primero de los mencionados tres grupos de faltas, en lo que respecta a la tipificación por parte del empleador de aquellas infracciones que no involucran propiamente cuestiones laborales, somos de la opinión que se tendrá que respetar ciertas reglas, entre otras: 1) El hecho tipificado no podría vulnerar la intimidad ni el fuero personal del trabajador, que es privativo; salvo que por la naturaleza de las labores o de la actividad de la empresa se justifique, excepcional y objetivamente, la intromisión del empleador en la presentación personal o en la vestimenta del trabajador, entre otros aspectos propios del ámbito personalísimo e impenetrable de este. Por ejemplo, no podría sancionarse a un trabajador por negarse a cortar el cabello si las labores no exigen, razonablemente, que deba llevarlo de manera corta.

28 2) Derivado del supuesto anterior, solamente podrían sancionarse actos propios de la vida privada del trabajador en tanto afecten las labores o la disciplina del centro de trabajo. Por ejemplo, el solo hecho de que dos trabajadores de la empresa mantengan una relación sentimental no podría ser sancionado, a menos que existan manifestaciones afectivas impropias para el centro de labores que alteren el orden y las buenas costumbres, en cuyo caso serán actos sancionables. Enfatizamos, se sancionará la manifestación impropia, no la relación afectiva en sí misma.

29 c) El hecho tipificado tampoco podría fundarse en tratamientos desiguales o discriminatorios. No podría sancionarse el solo hecho de que el trabajador manifieste sus creencias o inclinaciones religiosas, políticas o de otra índole, a menos que ello interfiera directamente en sus labores. Así, la regla es similar al caso anterior, se sancionará al trabajador por la disminución de su producción, no por tener tal o cual tendencia de pensamiento.

30  Aplica solo para cese temporal y destituciones.  Plazo máximo: 30 días hábiles improrrogables. ¿Si se excede el plazo?  A cargo de una Comisión Permanente, que es quien apertura el procedimiento disciplinario.  Etapa de descargos e informe oral.  Impedimento del servidor de presentar renuncia.

31  Remoción eventual del cargo.  Prescripción de la acción disciplinaria: Debe iniciarse en un plazo no mayor de un año a partir del momento en que se toma conocimiento de la falta. ¿Es inmediatez?

32  Resolución de Sala Plena N° 001-2012- SERVIR-TSC En caso de sanciones disciplinarias menores, igualmente debe garantizarse el derecho de defensa del servidor. Debe existir, por lo tanto, una etapa de descargos del servidor, necesariamente. De lo contrario, la sanción puede ser revocada.

33  Tipificación especial.  Sanciones específicas, incluye multa.  Prescripción de 3 años.  Tribunal del Servicio Civil: No puede imputarse faltas según D. Leg. 276 y Código de Ética.