Nuevo derecho de la infancia y la adolescencia Provincia de Buenos Aires María Silvia Villaverde www.villaverde.com.ar.

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1 Nuevo derecho de la infancia y la adolescencia Provincia de Buenos Aires María Silvia Villaverde www.villaverde.com.ar

2 Temas Proceso de adecuación de la legislación local a la Convención sobre los Derechos del Niño: CDNiño art. 4 + Observación General 5 del Comité de los Derechos del Niño CADH art. 2 + Caso Almonacid CorteIDH (ley +prácticas) Obstáculos del proceso: formación / evaluación/ Presupuesto Rol de los jueces en el proceso Responsabilidad internacional del Estado Control de convencionalidad Convención de Viena (arts.26 y 27) Bloque de constitucionalidad federal (art.75 inc.22 CN) Mecanismos de Supervisón del proceso de adecuación local: Sistema universal de protección de DH (ONU) –Comités (informes estatales + OF Observaciones finales del Comité / OG Observaciones Generales: CSJN: El Comité de los derechos del niño es el intérprete de la Convención/ Días de debate) Sistema regional de protección de DH (OEA) –Corte Interamericana de Derechos Humanos (sentencias y Opiniones Consultivas, esp. OC 17/2002) –Comisión Interamericana de Derechos Humanos (informes finales)

3 Impacto del derecho internacional de los derechos humanos en la reforma local todos los IIDH ratificadps + esp.CDN 1990 Art.4 CDN - CADH art.2 Art.43 - 44 CDN Deuda pendiente –Obs.Finales sobre RA 1995 y 2002 (Comité de los Derechos del Niño) + Convención de Viena art.27 + Reforma constitucional 1994: art.75 inc.22 (BFC)

4 Deber de adecuación

5 Adecuación Art. 4 de la Convención sobre los Derechos del Niño” + OG 5: Los Estados Partes adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención máxime que las clausulas de los tratados con jerarquía constitucional integran la parte dogmática de la CN y la complementan.

6 Observación General 5 Comité de los Derechos del Niño (2003) Medidas Generales de Aplicación

7 Implementación local (Art.4 CDN): Obligación de los Estados Parte de adoptar medidas generales de aplicación para dar efectividad a los derechos: Con participación de todos Principios generales: arts.2, 3, 6 y 12 Informes periódicos Obligación de difundir CDNiño e informes Observación General 5

8 Descentralización, federalización y delegación Efecto uniformador (Verbitsky) “la descentralización del poder … no reduce en modo alguno la responsabilidad directa del gobierno del Estado de cumplir sus obligaciones para con los niños sometidos a su jurisdicción, sea cual fuera la estructura del Estado” Art.2 CDNiño principio general de no discriminación Observación General 5

9 En todo proceso de transferencia de competencias, los Estados Partes tienen que asegurarse de que las autoridades a las que se traspasan las competencias disponen realmente de los recursos financieros, humanos y de otra índole necesarios para desempeñar eficazmente las funciones relativas a la aplicación de la Convención. Art.2 CDNiño principio general de no discriminación Observación General 5

10 Los gobiernos de los Estados Partes han de conservar las facultades necesarias para exigir el pleno cumplimiento de la Convención por las administraciones autónomas o las autoridades locales y han de establecer mecanismos permanentes de vigilancia para que la Convención se respete y se aplique a todos los niños sometidos a su jurisdicción, sin discriminación. Observación General 5

11 Además, han de existir salvaguardias para que la descentralización o la transferencia de competencias no conduzca a una discriminación en el goce de los derechos de los niños en las diferentes regiones Observación General 5

12 Adecuación: Art.2 CADH (Pacto de San José de Costa Rica): Deber general del Estado de 'adecuación' a las disposiciones transnacionales

13 Normas + prácticas CorteIDH: adopción de medidas en 2 direcciones supresión de las normas y prácticas violatoria de las garantías previstas en la Convención o que desconozcan los derechos allí reconocidos u obstaculicen su ejercicio expedición de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantías

14 Obstáculos ComitéDN: Es OBLIGACIÓN del ESTADO: Formación sistemática y contínua –De todos los operadores –De los niños –De los padre Evaluación periódica: conocimiento + cambio de actitudes $ Presupuesto

15 Espinas de la adecuación Integración de los derechos del niño en la preparación para la paternidad y en la formación de los padres Evaluación periódica de la capacitación: –CONOCIMIENTO de la Convención sobre los Derechos del Niño –“también la medida en que ésta ha contribuido a crear actitudes que promuevan activamente el disfrute de los derechos del niño”

16 Espinas de la adecuación Presupuesto: ComiteDN Observaciones Finales: Argentina (Comité de los Derechos del niño 2002) Obsdervación General 5: “ha prestado mucha atención a la determinación y análisis de los recursos destinados a los niños en los presupuestos” “las política económicas no son nunca neutrales en sus consecuencias sobre los derechos de los niños”

17 Rol de los jueces en el proceso de adecuación Es deber de los jueces Custodiar los preceptos internacionales: A fin de evitar la “Responsabilidad del Estado por violación de Tratados Internacionales”

18 Deber de los jueces Cumplir con los tratados internacionales –aun contradiciendo a su derecho interno –(art. 27 de la Convención de Viena sobre el referido Derecho de los Tratados), + Controlar a los demás poderes

19 Art.27 CViena El derecho interno y el derecho de los tratados Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado.

20 Art 26 CViena El principio “pacta sunt servanta” Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe.

21 Argibay (Fallo Maldonado): “Es tarea de esta Corte velar por que los tribunales argentinos cumplan con los estándares a los que está sometida la tarea judicial de acuerdo con los instrumentos internacionales aprobados por el país, de modo tal que sus fallos puedan resistir el desafío de su impugnación ante instancias competentes para fijar la responsabilidad del Estado argentino”

22 Hitters: : “…necesidad de que los tres poderes estatales paren mientes en estas aleccionadoras sentencias de la Corte regional y que, en consecuencia, capaciten debidamente a sus representantes para prevenir la responsabilidad internacional…”

23 Corte Interamericana DH: los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de las normas legales, y, en consecuencia, obligados a aplicar las disposiciones domésticas. Empero si un gobierno ha ratificado una regla internacional sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que, desde un inicio, carecen de efectos jurídicos.

24 Observación General 9 Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales Dentro de los límites del ejercicio adecuado de sus funciones de examen judicial, los tribunales deben tener en cuenta los derechos reconocidos en el Pacto cuando sea necesario para garantizar que el comportamiento del Estado está en consonancia con las obligaciones dimanantes del Pacto. La omisión por los tribunales de esta responsabilidad es incompatible con el principio del imperio del derecho, que siempre ha de suponerse que incluye el respeto de las obligaciones internacionales en materia de derechos humanos

25 Observación General 9 Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales Generalmente se acepta que la legislación interna debe ser interpretada en la medida de lo posible de forma que se respeten las obligaciones jurídicas internacionales del Estado. Por eso, cuando un responsable de las decisiones internas se encuentre ante la alternativa de una interpretación de la legislación interna que pondría al Estado en conflicto con el Pacto y otra que permitiría a ese Estado dar cumplimiento al mismo, el derecho internacional exige que se opte por esta última.

26 Observación General 9 Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales Las cuestiones relacionadas con la aplicación interna del Pacto deben considerarse teniendo en cuenta dos principios del derecho internacional: Art.27 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados: "Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado". En otras palabras, los Estados deben modificar el ordenamiento jurídico interno en la medida necesaria para dar efectividad a las obligaciones dimanantes de los tratados en los que sean Parte

27 El Poder Judicial debe ejercer una especie de ‘control de convencionalidad´ entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

28 ART.75 INC.22 CN Bloque de constitucionalidad federal CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

29 Mecanismos de Supervisión del proceso de adecuación local al derecho internacional de los DH Sistema de protección DH universal (ONU): COMITES: OF. OG.Días de Debate Sistema de protección DH americano (OEA): Corte Interamericana DH: Sentencias y Opiniones Consultivas Comisión Interamericana: Informes Finales

30 Observaciones Finales Comité de los Derechos del Niño Relaciones Argentina - Comité de los Derechos del Niño: art.44 de la CDNiño Informes del Estado: inicial y periódicos Observaciones Finales del Comité

31 Comité de los Derechos del Niño (art.43 CDN) CSJN (fallo Maldonado – 2005): Afirma que el Comité de los Derechos del Niño es el "intérprete" de la CDN Organo de supervisión de la aplicación local de la CDn Adecuación de la legislación Y las prácticas internas a la CDn

32 Informes de Argentina art.44 de la CDN

33 Informe inicial de RA: 1993 Observaciones finales ComitéDN: 1995 + 2 ° Informe periódico de RA: 1998 Observaciones finales sobre Argentina (Comité – 2002) + 3° y 4° Informes Periódicos de RA: 2/1/2008

34 Preocupaciones Legislación nacional y provincial basada en la doctrina de la “situación irregular” Niños: objeto de protección judicial No existe ninguna ley nacional vigente que considere al niño como Sujeto de derechos Legislación provincial no se ajusta y disposiciones y principios de la CDn Observaciones Finales: Argentina - 2002 - Comité de Derechos del Niño

35 Obligación de presentar el proximo informe (art.44 CDNiño) antes del 2/1/2008 combinando los informes 3 (pendiente) y 4

36 Estructura de las Observaciones Finales: Introducción Medidas de seguimiento adoptadas y progresos realizados por el Estado Factores y dificultades que obstaculizan la aplicación de la CDNiño Principales motivos de preocupación y recomendaciones Observaciones finales: Argentina – 2002 Comité de Derechos del Niño

37 Observaciones Finales: Argentina (2002) párrs. 15 y 27 Preocupaciones y recomendaciones: Situación irregular párrs. 40.42.43 Revisar las leyes y practicas relativas al sistema de justicia de menores –Plena conformidad con la CDN: arts.37, 39 y 40 + –otras normas internacionales: Reglas de Beijing Reglas de la Habana Directrices de Riad

38 Párr. 67 Observaciones Generales: Argentina (2002) Importancia de una práctica de presentación de informes que se ajuste plenamente a lo dispuesto en el art.44 CDNiño. Vencimiento: 2/1/2008

39 Observaciones Generales Comité de los Derechos del Niño 1Educación (art.29 párr.1) 2001 2Instituciones nacionales independientes de derechos humanos 2002 3VHI/SIDA 2003 4Salud y el desarrollo de los adolescentes 2003 5Medidas Generales de aplicación 2003 6Trato de los menores no acompañados y separados de su familia fuera de su país de origen 2005 7Primera infancia 2006 8Protección contra los castigos corporales y otras forma de castigo crueles o degradantes (art.19, párr.2 del art.28 y art.37, entre otros) 2006 9Discapacidad 2007 10 Justicia Juvenil 2007usticia Juvenil

40 Corte Interamericana DH Opinión Consultiva OC-17/2002

41 OC-17/2002 CorteIDH “Condición jurídica y derechos humanos de los niños” Interés Superior del Niño –se funda en la dignidad misma del ser humano – en las características propias de los niños –en la necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades –así como en la naturaleza y alcances de la Convención – sobre los Derechos del Niño. Especificidad y complementariedad de los derechos de la infancia y adolescencia

42 OC-17/2002 CorteIDH “Condición jurídica y derechos humanos de los niños” Interés Superior del Niño –Convención sobre Derechos del Niño – alude al interés superior: –arts.3, 9, 18, 20, 21, 37 y 40 para asegurar la efectiva realización de todos los derechos contemplados en ese instrumento, cuya observancia permitirá al sujeto el más a mplio desenvolvimiento de sus potencialidades

43 Art.4 Ley 13.298 Define interés superior del niño La máxima satisfacción integral y simultánea de sus derechos en un marco de libertad, respeto y dignidad, para lograr el desenvolvimiento de sus potencialidades, y el despliegue integral y armónico de su personalidad.

44 Art.5 CDNiño (12) “autonomía progresiva” Los Estados respetarán las responsabilidades, los derechos y deberes de los padres …familia ampliada…comunidad (costumbre local) … de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención (arts.54 y 55 CCivil)

45 Preparado para una vida independiente y educado en el respeto de los Derechos Humanos art 6 + art 29 CDN Art 29 completo + OG 1y 10 ComitéDN a)desarrollar la personalidad, las aptitudes y la capacidad mental hasta el máximo de sus posibilidades

46 CUIDADOS ESPECIALES (art.19 CADH) CUIDADOS ESPECIALES –para asegurar la prevalencia del interés superior del niño, el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que éste requiere “cuidados especiales” –art.19 de la CADH: “medidas especiales de protección” - art.19: “medidas de protección que su condición de menor require por parte de la familia, la sociedad y el Estado” CASO PARTICULAR: es preciso ponderar no sólo el requerimiento de medidas especiales, sino también las características particulares de la situación en la que se hallan el niño. OC- 17/200 2 CorteI DH

47 Protección especial Antecedentes: 1924 Declaración de Ginebra sobre los Derechos del Niño 1959 Declaración de los Derechos del Niño Asamblea General ONU Declaración Universal de Derechos Humanos Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículos 23 y 24) Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículo 10) Declaración de los Derechos del Niño se indica que "el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento". OC- 17/200 2 CorteI DH

48 Familia como núcleo central de protección 62.La adopción de medidas especiales de protección del niño corresponden: al Estado, a la familia, la comunidad y la sociedad OC- 17/200 2 CorteI DH Sistema de co- responsabilidad

49 67. Directrices de Riad: Familia: unidad central encargada de la integración social primaria del niño, Gobiernos y sociedad deben tratar de preservar la integridad de la familia incluida la familia extensa. Obligación de la sociedad: Estado debe velar por la estabilidad del núcleo familiar, facilitando, a través de sus políticas, la prestación de los servicios adecuados para éstas, garantizando las condiciones que permitan alcanzar una vida digna Familia como núcleo central de protección OC- 17/200 2 CorteI DH

50 Directriz de Riad No. 13 Los gobiernos deberán adoptar una política que permita a los niños criarse en un ambiente familiar de estabilidad y bienestar. Deberán facilitarse servicios adecuados a las familias que necesiten asistencia para resolver situaciones de inestabilidad o conflicto. OC- 17/200 2 CorteI DH OG 10 CDN

51 Art.3 Ley 13.298 Objetivo principal de toda política: Contención en el núcleo familiar ¿Cómo? Implementación de planes y programas de prevención, asistencia e inserción

52 Art.3 Decreto 300 3.1. Concepto de núcleo familiar Además de los padres La familia extensa Y otros miembros de la comunidad –Que representen para el niño vínculos significativos en su desarrollo y protección

53 Art.4 CDNiño 64.“A lo anterior es preciso agregar la puntual observancia de obligaciones establecidas en el artículo 4 de la Convención sobre los Derechos del Niño OC- 17/200 2 CorteI DH Adecuación: Ley 26.061 Ley 13.298 etc.

54 CSJN - SCJBA Adecuación y aplicación del BCF en la materia

55 Verbitsky Fallo Verbitsky de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre la situación carcelaria bonaerense, 3/5/2005, "Recurso de hecho deducido por el Centro de Estudios Legales y Sociales en la causa 'Verbitsky, Horacio s/ habeas corpus' " Fallo Verbitsky de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, 11/5/2005, P. 83.909 - "Verbitsky, Horacio. -representante del Cels. Habeas corpus. Rec. de casación. Rec. extraordinarios de nulidad e inaplicabilidad de ley"

56 Maldonado Fallo "M., D. E. y otro" Corte Suprema de Justicia de la Nación 7/12/2005 (Ley 22278 -22803 Regimen Penal de Menores) Establece los alcances de la "justicia penal de menores" siguiendo:

57 Maldonado –instrumentos internacionales con jerarquía constitucional –la jurisprudencia de sus organismos internacionales de control: interpretación del Comité de los Derechos del Niño (en su análisis del sistema juvenil argentino con referencia a la Convención sobre los Derechos del Niño) Comité de Derechos Humanos en su interpretación del artículo 14 (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) Corte Interamericana de Derechos Humanos (Opinión Consultiva OC- 17/2002 referida específicamente a la "condición jurídica y derechos humanos del niño").Opinión Consultiva OC- 17/2002 En esta sentencia, la Corte Suprema afirma claramente que el Comité de los Derechos del Niño es el "intérprete" de la Convención sobre los Derechos del Niño.

58 "A., R. M. Privación ilegal de la libertad Violación Homicidio" Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires causa P80.933 21/3/2007 Declara la inconstitucionalidad del art. 36 del decreto ley 10.067/1983: –no prevé la intervención del Ministerio Público Fiscal como titular de la acción penal previa al dictado del auto de responsabilidad y de la sentencia consecuente –nuevas leyes 13298 - 13634 arts.18/23 subsanan la ausencia del Ministerio Público en su rol imputativo (investiga y acusa) art1 Ley 13.634: aplicabilidad de la ley 11.922, en cuyo art.40 se encomienda la persecusión penal al Ministerio Público.

59 Principio de igualdad y no discriminación: El caso “Verbitsky” “Recurso de hecho deducido por el Centro de Estudios Legales y Sociales en la causa Verbitsky, Horacio s/ habeas corpus“ 3/05/2005 Efecto “uniformador” de las normas de derechos humanos incorporadas a la Constitución nacional

60 Interpretación del principio de igualdad ante la ley del art. 16 de la Constitución nacional, en consonancia con lo normado en el de la art. 24 Convención Americana sobre Derechos Humanos. Responsabilidad internacional del Estado nacional: “…al hallarse cuestionadas garantías del derecho internacional, (…) la omisión de su consideración puede comprometer la responsabilidad del Estado Argentino frente al orden jurídico supranacional…” “…Cualquiera sea el sistema procesal de una provincia y sin desmedro de reconocer su amplia autonomía legislativa en la materia, lo cierto es que si bien no puede llevarse la simetría legislativa hasta el extremo de exigir una completa igualdad para todos los procesados del país, la desigualdad tampoco puede extremar las situaciones hasta hacer que el principio federal cancele por completo el derecho a la igualdad ante la ley, pues un principio constitucional no puede borrar o eliminar otro de igual jerarquía…” Por lo cual: “…las provincias se hallan sometidas a un piso mínimo determinado por los estándares internacionales…”

61 Corresponde al Poder Judicial de la Nación garantizar la eficacia de los derechos, y evitar que éstos sean vulnerados, como objetivo fundamental y rector a la hora de administrar justicia y decidir las controversias Las políticas tienen un marco constitucional que no pueden exceder, que son las garantías que señala la Constitución y que amparan a todos los habitantes de la Nación …cuando una política es lesiva de derechos,…el Poder Judicial, en su respectivo ámbito de competencia y con la prudencia debida en cada caso, ha de tutelar los derechos e invalidar esa política sólo en la medida en que los lesiona. los jueces limitan y valoran la política, pero sólo en la medida en que excede ese marco y como parte del deber específico del Poder Judicial. Desconocer esta premisa sería equivalente a neutralizar cualquier eficacia del control de constitucionalidad (…) DEBER ESPECIFICO DEL PODER JUDICIAL: garantizar la eficacia de los derechos

62 DEBER ESPECIFICO DEL PODER JUDICIAL: garantizar la eficacia de los derechos “No se trata de evaluar qué política sería más conveniente para la mejor realización de ciertos derechos, sino evitar las consecuencias de las que clara y decididamente ponen en peligro o lesionan bienes jurídicos fundamentales tutelados por la Constitución…”

63 Niños privados de libertad “46) Que, específicamente en lo referente a los menores, la Corte Interamericana ha analizado la cuestión a la luz del art. 19 de la Convención Americana, tomando en consideración las disposiciones pertinentes de la Convención sobre los Derechos del Niño... Opinión Consultiva OC ‑ 17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, párr. 54 Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, párr. 54 ("Instituto de Reeducación del Menor v. Paraguay" op. cit). “Verbitsky”

64 Niños privados de libertad Allí consideró que tales instrumentos y la Convención Americana conformaban un plexo normativo, el corpus juris internacional de protección de los niños. El tribunal señaló que cuando el Estado se encuentra en presencia de niños privados de libertad, tiene, además de las obligaciones señaladas para toda persona, una obligación adicional establecida en el art. 19 de la Convención Americana. Por una parte, debe asumir su posición especial de garante con mayor cuidado y responsabilidad, y debe tomar medidas especiales orientadas en el principio del interés superior del niño, particularmente de las circunstancias de la vida que llevará mientras se mantenga privado de libertad. “Verbitsky”

65 49) Que respecto a los niños, y en igual sentido, la regla 13.5 de 1997 de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de Libertad establece que: "No se deberá negar a los menores privados de libertad, por razón de su condición, los derechos civiles, económicos, sociales o culturales que les correspondan de conformidad con la legislación nacional o el derecho internacional y que sean compatibles con la privación de la libertad". Asimismo, las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores (Reglas de Beijing) disponen que: –Los menores confinados en establecimientos penitenciarios recibirán los cuidados, la protección y toda la asistencia necesaria —social, educacional, profesional, sicológica, médica y física— que puedan requerir debido a su edad, sexo y personalidad y en interés de su desarrollo sano. Art.10 de la ley 13.298 “Verbitsky”

66 Comité contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles o Degradantes 15/10/2004 RA 6° país ratificante del Protocolo Facultativo de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos Crueles Inhumanos y Degradantes 10/12/2004 Comité Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles Inhumanos y Degradantes: dictó "sus Conclusiones y Recomendaciones", respecto de Argentina “Verbitsky”

67 a la aplicación de la Convención: dificultades del Estado Parte, esp.eco-sociales Pero no existen circunstancias excepcionales de ningún tipo que puedan invocarse para justificar la tortura Obstáculos

68 Preocupaciones No implementación uniforme de la Convención en las diferentes provincias del territorio del Estado Parte, como asimismo la ausencia de mecanismos para federalizar las disposiciones de la Convención, aun cuando la Constitución del Estado Parte les otorga rango constitucional. “Verbitsky”

69 Preocupaciones Informes de arrestos y detenciones de niños por debajo de la edad de responsabilidad penal: –"niños de la calle" y mendigos, en comisarías de policía donde llegan a estar detenidos junto a adultos, y sobre las supuestas torturas y malos tratos padecidos por éstos, que en algunos casos les produjeron la muerte. Hacinamiento y malas condiciones materiales que prevalecen en los establecimientos penitenciarios, en particular la falta de higiene, de alimentación adecuada y de cuidados médicos apropiados, que podrían equivaler a tratos inhumanos y degradantes. Elevado número de presos en prisión preventiva, que en el sistema penitenciario bonaerense alcanza un 78% según el Estado Parte. No aplicación del principio de separación entre condenados y procesados en centros de detención, y entre éstos y los inmigrantes sujetos a una orden de deportación. Falta de independencia del personal médico de los establecimientos penitenciarios, quienes pertenecen a la institución penitenciaria.

70 Recomendaciones Garantice que las obligaciones de la Convención sean siempre acatadas en todas las jurisdicciones provinciales, con el objeto de velar por una aplicación uniforme de la Convención en todo el territorio del Estado Parte; se recuerda al Estado Parte que la responsabilidad internacional del Estado incumbe al Estado Nacional aunque las violaciones hayan ocurrido en las jurisdicciones provinciales; Garantice, como fue asegurado por la delegación del Estado Parte para el caso de la Provincia de Buenos Aires, lo siguiente: la prohibición inmediata de retención de menores en dependencias policiales; el traslado a centros especiales de los menores que actualmente se encuentran en dependencias policiales la prohibición del personal policial de realizar detenciones de menores por "motivos asistenciales" en todo el territorio nacional “Verbitsky”

71 Recomendaciones (h) Adopte medidas eficaces para mejorar las condiciones materiales en los establecimientos de reclusión, reducir el hacinamiento existente y garantizar debidamente las necesidades fundamentales de todas las personas privadas de libertad; (i) Considere revisar su legislación y prácticas en materia de detención preventiva, a fin de que la imposición de la prisión preventiva se aplique sólo como medida excepcional, tomando en cuenta las recomendaciones de diciembre de 2003 del Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria en cuanto a las medidas alternativas a la detención preventiva; (m) Adopte las medidas necesarias para garantizar la presencia de personal médico independiente y calificado para llevar a cabo exámenes periódicos de personas detenidas; (o) Establezca un mecanismo nacional de prevención que tenga competencia para efectuar visitas periódicas a centros de detención federales y provinciales a fin de implementar plenamente el Protocolo Facultativo de la Convención; (p) Establezca y promueva un mecanismo efectivo dentro del sistema penitenciario para recibir e investigar denuncias de violencia sexual y proveer de protección y asistencia psicológica y médica a las víctimas; (r) Informe al Comité en el plazo de un año sobre las medidas concretas adoptadas para dar cumplimiento a las recomendaciones formuladas en los aps. e, f, l y o del presente párrafo. “Verbitsky”

72 Comité de los derechos del niño 51) Comité de los Derechos del Niño 2002 recomendó al Estado Argentino que revise sus leyes y prácticas relativas al sistema de justicia de menores, y que recurra a la prisión preventiva únicamente como medida extrema por períodos que sean lo más breves posible y medidas alternativas, cuando ello sea posible. También le recomendó que incorpore en sus leyes y prácticas las Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de Libertad, y que adopte las medidas necesarias para mejorar las condiciones de encarcelamiento Observaciones finales del Comité de los Derechos del Niño: Argentina. 9/10/2002. CRC/C/15/Add. 187 9 de octubre de 2002 “Verbitsky”

73 Considerando 58) Que conforme a lo señalado en el considerando anterior BFC, cabría analizar la eventual constitucionalidad de la legislación vigente en la Provincia de Buenos Aires en materia excarcelatoria, que prima facie parece alejarse del estándar trazado por el derecho internacional y que sigue la legislación nacional. Si bien no corresponde un pronunciamiento de esta Corte sobre este tema en la presente causa, tampoco el Tribunal puede permanecer indiferente ante la gravedad de la situación y, por consiguiente, cabe que exhorte a los Poderes Legislativo y Ejecutivo de la Provincia de Buenos Aires a que adecuen la legislación procesal penal en materia de prisión preventiva y excarcelación a los estándares mínimos internacionales que, a modo de ejemplo, recepta la legislación procesal penal de la Nación. Identica exhortación en ejecucion penal “Verbitsky”

74 CSJN Resuelve 4. Instruir a la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires y a los tribunales de todas las instancias de la provincia para que, en sus respectivas competencias y por disposición de esta Corte Suprema, con la urgencia del caso, hagan cesar toda eventual situación de agravamiento de la detención que importe un trato cruel, inhumano o degradante o cualquier otro susceptible de acarrear responsabilidad internacional al Estado Federal. “Verbitsky”

75 M. 1022 XXXIX, "M.,D. E s/ robo agravado por el uso de armas en concurso real con homicidio calificado" Maldonado CSJN - 7/12/2005 En esta sentencia, la Corte Suprema afirma claramente que el Comité de los Derechos del Niño es el "intérprete" de la Convención sobre los Derechos del Niño. Se establecieron los alcances de la "justicia penal de menores" siguiendo, no sólo el mandato de los instrumentos internacionales con jerarquía constitucional sobre la materia, sino la jurisprudencia de sus organismos internacionales de control

76 "M., D. E. y otro" CSJN 7/12/2005 Se sigue la interpretación de: Comité de los Derechos del Niño (análisis del sistema juvenil argentino con referencia a la Convención sobre los Derechos del Niño) Observaciones Finales sobre Argentina 2002Comité de los Derechos del Niño Comité de Derechos Humanos en su interpretación del artículo 14 (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) Observación Gral. N°13 Corte Interamericana de Derechos Humanos (Opinión Consultiva OC- 17/2002 referida específicamente a la "condición jurídica y derechos humanos del niño” Opinión Consultiva OC- 17/2002

77 Sistema jurídico de la justicia penal juvenil 34. en la actualidad, el sistema jurídico de la justicia penal juvenil se encuentra configurado por: Constitución Nacional Convención sobre los Derechos del Niño Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales normas que resulten de ineludible consideración al momento de la imposición de penas por hechos cometidos por menores. M., D. E. y otro

78 Fundamentos Informe Final sobre Argentina 2002 – Comité de Derechos del Niño: adecuar legislación a arts.37 – 39 y 40 CDNiño Preocupación: leyes 10.903 y 22278 y las legislaciones provinciales se basan en la doctrina de la situación irregular –no distingue entre niño victima y niño en conflicto con la justicia- porque lo que no se consideran las garantías del proceso penal de los arts.12, 37 y 40 CDNiño M., D. E. y otro

79 Fundamentos Reglas de Beijing - Administración de Justicia Juvenil (contra la doctrina de la situación irregular) Directrices de RIAD - Prevención de la delincuencia juvenil Observación General N°13 del Comité de Derechos Humanos: como mínimo las mismas garantías que los adultos (art.14 Pacto de Derechos Civiles y Políticos) Aunque no por eso IGUAL TRATO: Los menores tienen los mismos derechos que el imputado adulto + otros derivados de su condición de persona en desarrollo (OC 17/2002 CIDH: Derechos especiales derivados de su condición jurídica – CADH y CDN) Se ha de analizar la reprochabilidad y las condiciones de autodeterminación: pues la medida de la pena no ha de exceder a la del reproche. Interdisciplina: Profusión de Citas sobre psicología evolutiva M., D. E. y otro

80 Observaciones Finales: Argentina - 2002 - Comité de Derechos del Niño Obligación de presentar el proximo informe (art.44 CDNiño) antes del 2/1/2008 combinando los informes 3 (pendiente) y 4

81 Estructura de las Observaciones Finales: Introducción Medidas de seguimiento adoptadas y progresos realizados por el Estado Factores y dificultades que obstaculizan la aplicación de la CDNiño Principales motivos de preocupación y recomendaciones (11 items) Observaciones finales: Argentina – 2002 Comité de Derechos del Niño

82 Observaciones Finales: Argentina (2002) párrs. 15 y 27 Preocupaciones y recomendaciones: Situación irregular párrs. 40.42.43 Revisar las leyes y practicas relativas al sistema de justicia de menores –Plena conformidad con la CDN: arts.37, 39 y 40 + –otras normas internacionales: Reglas de Beijing Reglas de la Habana Directrices de Riad

83 Párr. 67 Observaciones Generales: Argentina (2002) Importancia de una práctica de presentación de informes que se ajuste plenamente a lo dispuesto en el art.44 CDNiño. Vencimiento: 2/1/2008

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85 Foucault Contexto: relaciones entre el saber y el poder El discurso no es aquello que traduce las luchas o los sistemas de dominación, sino aquello por lo que, y por medio de lo cual se lucha, aquel poder del que uno quiere adueñarse

86 Orden del discurso Históricamente constituido Por lo tanto modificable a pesar de la coacción institucional Coacción que se percibe solamente cuando uno se sitúa al exterior de un discurso y de su voluntad de verdad Socialización: educación Voluntad de verdad: uno de los grandes sistemas de exclusión que afectan al discurso

87 Voluntad de verdad Una verdad Riqueza, fecundidad, fuerza suave e insidiosamente universal Ignorancia de la voluntad de verdad como prodigiosa maquinaria destinada a excluir.

88 Disciplinas Para pertenecer a una disciplina una proposicion debe poder inscribirse en cierto tipo de horizonte teorico (paradigma) En el interior de sus limites, cada disciplina reconoce proposiciones verdaderas o falsas El error solo puede definirse al interior de una disciplina Ejemplo: Mendel decía la verdad, pero no estaba “en la verdad” del discurso biológico de su epoca (errores disciplinados) Siempre puede decirse la verdad en el espacio de una exterioridad salvaje, pero no se está en la verdad más que obedeciendo a las reglas de una policía discursiva que se debe reactivar en cada uno de los discrusos Para que Mendel ingresa en la verdad y para que sus proposiciones pareciesen exactas, fue preciso un cambio de escala, el despliegue de un nuevo plan de objetos en la biología LA disciplina es un principio de control de la produccion del discurso. Ella le fija sus limites por el juego de una identidad que tiene la forma de una reactualizacion permanente de las reglas.

89 Otros procedimientos de control del discurso Determinacion de las condiciones de su utilizacion, de imponer a los individuos que los dicen cierto numero de reglas y no permitir de esta forma el acceso a ellos de todo el mundo. Enrarecimiento de los sujetos que hablan

90 Sociedades de discursos Cometido: conservar o producir discursos Circulacion en espacios cerrados, distribucion según reglas estrictas y sin que los detentadores sean desposeidos de la funcion de distribucion

91 Procedimientos de sumision del discurso ¿Qué es, después de todo, un sistema de enseñanza, sino una ritualización del habla; sino una cualificacion y una fijacion de las funciones para los sujetos que hablan; sino la constitución de un grupo doctrinal cuando menos difuso; sino una distribucion y una adecuación del discurso con sus poderes y saberes?

92 ¿Qué es la escritura (La de los escritores) sin un sistema similar de sumisión, que toma quizás formas un poco diferentes, pero cuyas grandes escansiones son análogas? ¿Acaso el sistema judicial y el sistema institucional de la medicina no constituyen también al menos en algunos aspectos similares sistemas de sumisión del discurso?

93 Uno de los propósitos de Foucault Borrar la soberanía del significante Pues el discurso se anula así, en su realidad, situándose al servicio del significante. Medio: la critica Mostrar como se han formado, para responder a qué necesidades, como se han modificado y desplazado, que coacción han ejercido efectivamente, en que medida se han alterado

94 Genealogía Cómo se han formado Por medio de, a pesar de o con el apoyo de esos sistemas de coacción, de las series de los discursos Cuál ha sido la norma especifica de cada una y cuales sus condiciones de aparición, de crecimiento y de variación

95 Conjunto critico: funciones de exclusión Instancias de control discursivo

96 Aspecto genealógico Aspecto concerniente a la formación efectiva de los discursos En el interior de los limites de control En el exterior De una parte y de otra de la delimitación

97 Distinción entre la critica y la genealogía Critica: analiza los procesos de rarefacción, el reagrupamiento y la unificación de los discursos Genealogía: analiza su formación dispersa, discontinua y regular a la vez Tareas inseparables porque no hay por una parte las formas de rechazo, de exclusión, de reagrupamiento y de atribución; Y después, por otra parte, a un nivel más profundo, el brote espontáneo de los discursos que, inmediatamente, antes o después de su manifestación, se encuentran sometidos a selección y control.

98 Formación regular del discurso Formación regular del discurso puede integrar en ciertas condiciones y hasta cierto punto los procedimientos de control (p.e. Cuando una disciplina toma forma y estatuto científico) Inversamente las figuras de control pueden tomar cuerpo en el interior de una formación discursiva (P.e critica literaria como discurso constitutivo del autor)

99 Descripción de las transformaciones de un discurso y las relaciones con la institución

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