Derecho societario MODIFICACIONES ESTRUCTURALES

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1 Derecho societario MODIFICACIONES ESTRUCTURALES
Derecho societario. Prof. Luceño Oliva. 8ª sesión Derecho societario MODIFICACIONES ESTRUCTURALES

2 MODIFICACIONES ESTRUCTURALES
Derecho societario. Prof. Luceño Oliva. MODIFICACIONES ESTRUCTURALES La legislación comparada muestra que los legisladores han realizado esfuerzos para regular de forma unitaria y sistemática las modificaciones estructurales. España llega a ese estadio de desarrollo jurídico del Derecho de Sociedades, tan reclamado por la doctrina, con la Ley 3/2009, de Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles (LME)  Regula de forma unitaria todas las operaciones estructurales para todas las sociedades mercantiles, teniendo como régimen jurídico subyacente el de las sociedades de capital. También se ha mejorado la regulación de instituciones existentes e incorporado otras nuevas. Finalidad  Responder adecuadamente al creciente proceso de internalización de los operadores económicos y dotar de seguridad jurídica a los operadores al regular determinadas operaciones de ingeniería societaria tradicionalmente carentes de regulación. La LME fue aprobada sin incorporar las últimas modificaciones de las directivas europeas de simplificación de obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades (78/855/CEE y 82/891/CEE).

3 Modificaciones estructurales
Derecho societario. Prof. Luceño Oliva. Modificaciones estructurales Modificación estructural  Concepto: “aquellas alteraciones de la sociedad que van más allá de las simples modificaciones estatutarias para afectar a la estructura patrimonial o personal de la sociedad”. Ámbito objetivo LME (numerus clausus)  las únicas operaciones de ingeniería societaria aceptadas por nuestro ordenamiento son la transformación, fusión, escisión, cesión global de activo y pasivo y el traslado internacional del domicilio. Ámbito subjetivo LME  Todas las sociedades que tengan la consideración de mercantiles, por la naturaleza de su objeto o por la forma de constitución, siendo exigible que esté inscrita  este criterio de delimitación subjetiva por razón de la naturaleza jurídica de las sociedades no se considera adecuado por parte de la doctrina. Aclaraciones: Existen excepciones a la regla general para determinadas operaciones  ej: la fusión transfronteriza sólo se permite a las S.A., S.L. y S.Com.Acc. Las sociedades en liquidación pueden participar en las operaciones (excepto en el cambio de domicilio al extranjero) si no ha comenzado la distribución del patrimonio entre socios.

4 Modificaciones estructurales
Derecho societario. Prof. Luceño Oliva. Modificaciones estructurales NOTAS COMUNES. Articulación procedimental  permite la intervención de los dos órganos societarios (órgano de administración y junta) a lo largo de diferentes fases: preparación, decisoria y ejecución. Se ha producido un reforzamiento generalizado de las facultades de los administradores. Reforzamiento del derecho de separación del socio  ej: en la transformación, algunos supuestos de fusión o en el traslado del domicilio social al extranjero. Reconocimiento de los medios telemáticos como instrumento para acceder a la documentación obligatoria, aunque de forma dispar, considerando la doctrina que no debería existir regulación diferenciada en este aspecto en función de las operaciones. Simplificación y unificación del sistema de publicación de los acuerdos  fórmula general: publicación en BORME y diario provincial o comunicación individual por escrito a socios, titulares de derechos especiales y acreedores. Reforzamiento, con carácter general, de la tutela de los acreedores, generalizándose el derecho de oposición.

5 Derecho societario. Prof. Luceño Oliva.
LA TRANSFORMACIÓN Motivación  A veces la forma social elegida por los socios en el momento constitutivo resulta inadecuada para proseguir con la explotación del objeto social, por diversas razones que pueden ser de orden económico o jurídico. Concepto  Adopción por una sociedad de un tipo social distinto conservando su personalidad jurídica, es decir, sin alterar las relaciones jurídicas de las que es parte, tanto activa como pasivamente. Art.4 LME  Contiene un amplio elenco de supuestos de transformación (toda transformación bidireccional de sociedades mercantiles; S.A. en S.E.; S.Coop. en SCE; S.Coop. en sociedad mercantil; sociedad mercantil en AIE; AIE en AEIE y sociedad civil en sociedad mercantil). Algunos de los supuestos de transformación se sujetan a normas especiales (ej: entre S.A. y S.E. o de Soc.Cooperativas).

6 LA TRANSFORMACIÓN A) Procedimiento:
Derecho societario. Prof. Luceño Oliva. LA TRANSFORMACIÓN A) Procedimiento: Derecho de información  Acceso gratuito al socio desde el momento de la convocatoria a 1) Informe de administradores sobre la justificación de la operación y el impacto de género y responsabilidad social corporativa derivados; 2) Balance de la sociedad cerrado en los 6 meses anteriores a la celebración de la junta; 3) Informe, en su caso, de las modificaciones patrimoniales sustanciales acaecidas con posterioridad al mismo; 4) Informe de auditor sobre el balance presentado cuando la sociedad esté obligada a verificación contable; 5) Proyecto de escritura, estatutos y otros pactos de la sociedad resultante. Acuerdo de transformación  adoptado por los socios de acuerdo con las reglas de quórum y mayorías establecidas legalmente para cada tipo social.*Podrá adoptarse sin poner a disposición del socio los documentos si se adopta en junta universal y por unanimidad. Publicación del acuerdo  en BORME y en diario de gran circulación provincial, o comunicación personal escrita a socios, acreedores y titulares de derechos especiales. [Publicación  dies a quo para el derecho de separación y oposición: los socios ausentes y disidentes podrán separarse de la sociedad; se prevé una separación automática para los socios que pasan a responder ilimitadamente y no votan a favor del acuerdo, excepto que se adhieran expresamente en el plazo de un mes]. Inscripción de la escritura de transformación  la transformación adquiere eficacia, pudiendo ser impugnada en el plazo de tres meses.

7 LA TRANSFORMACIÓN B) Efectos sobre los socios:
Derecho societario. Prof. Luceño Oliva. LA TRANSFORMACIÓN B) Efectos sobre los socios: La transformación es una operación neutra a efectos del equilibrio interno de las fuerzas, derechos y obligaciones de los socios, sin poderse alterar la participación de los mismos si no es con el consentimiento de todos. La transformación no libera por sí sola a los socios del cumplimiento de sus obligaciones frente a la sociedad. Especialidades en la transformación en la que interviene una sociedad personalista  en destino: el socio responderá personal e ilimitadamente tanto de las deudas posteriores como de las anteriores a la transformación; origen: subsistirá la responsabilidad ilimitada de los socios por las deudas anteriores a la transformación, excepto consentimiento expreso de la operación por parte de los acreedores. C) Efectos sobre los acreedores: No se reconoce el derecho de oposición a los acreedores, al no dar lugar a la alteración del patrimonio de garantía ni a la novación del deudor, excepto en el caso de los titulares de derechos especiales distintos de las acciones, participaciones o cuotas (ej: bonos de disfrute, ventajas de fundados u opciones) que no puedan mantenerse tras la transformación; podrán ejercerlo en el plazo de un mes desde la publicación del acuerdo.

8 Derecho societario. Prof. Luceño Oliva.
LA FUSIÓN Hasta la aprobación de la LME, el régimen jurídico de la fusión se contenía en la LSA. Motivación  La evolución de los mercados, en ocasiones, obliga a las empresas a buscar unas dimensiones más adecuadas, a fin de lograr el aprovechamiento de economías de alcance y escala a través de operaciones de concentración Fusión: operación de concentración por excelencia. Concepto  Tiene por efecto la integración en una sola sociedad de los patrimonios y los socios de una o más sociedades participantes, a diferencia de otras operaciones (ej: cesión global o venta de todas las acciones o participaciones) donde no se produce la integración de la base personal. Clases de fusión: Por absorción (la absorbente adquiere por sucesión universal los patrimonios de las sociedades absorbidas, que se extinguen) y Por nueva creación (implica la extinción de las sociedades que se fusionan y la transmisión en bloque de sus patrimonios a la de nueva creación). A) Notas comunes. - Disolución sin liquidación de las sociedades que se extinguen. - Transmisión en bloque de los patrimonios. - Integración de los socios de las sociedades extinguidas en la resultante. - La integración de las bases personales de las sociedades participantes en la resultante se realiza mediante una ecuación o canje que debe ser proporcional a la participación en las sociedades extinguidas, lo que asegura la continuidad del valor de las cuotas poseídas por los socios. - La convocatoria y celebración de junta se rigen por las normas del tipo concreto, si bien se exige que se celebre al menos un mes después de ser convocada. - Mecanismo de publicidad alternativo para el proyecto de fusión y documentos página web.

9 LA FUSIÓN B) Fusión apalancada.
Derecho societario. Prof. Luceño Oliva. LA FUSIÓN B) Fusión apalancada. Merger leveraged buy out: aquellas operaciones financieras en las que la financiación obtenida para adquirir el control de una sociedad (target) es amortizada con el propio patrimonio de esta última, utilizando para ello el instrumento jurídico de la fusión, por la sucesión universal que esta implica. Concepto art.35 LME  “Fusión en la que alguna de las participantes ha contraído deudas en los 3 años inmediatamente anteriores para adquirir el control de otra partícipe en la fusión, para adquirir activos de la misma esenciales para su normal explotación o de importancia por su valor patrimonial “ (dies a quo: nacimiento de la deuda o negocio que la genera; dies ad quem: fecha del proyecto). Su legalidad ha sido puesta en entredicho tradicionalmente  conexión con la asistencia financiera  el legislador ha establecido criterios justificadores de equilibrio financiero e información del socio. Sigue el mismo esquema procedimental de la fusión ordinaria, pero con ciertos requisitos informativos  1) el proyecto debe hacer referencia a los recursos y plazos previstos para la satisfacción de la deuda contraída; 2) el informe de administradores debe indicar las razones que motivaron la adquisición del control o activos y justificar la fusión con un plan económico y financiero y 3) el informe de expertos debe contener un juicio sobre la razonabilidad de las afirmaciones de los administradores, determinando si existe asistencia financiera. Es necesario el informe de experto, incluso en los casos de acuerdo unánime de fusión e independientemente del tipo societario. Regulación específica de la fusión apalancada  prevalente respecto de la regulación ordinaria, sustituyéndose esta última por la regulación específica cuando sean incompatibles. También prevalente la regulación específica sobre la regulación de la fusión simplificada.

10 LA FUSIÓN C) Acuerdo unánime de fusión.
Derecho societario. Prof. Luceño Oliva. LA FUSIÓN C) Acuerdo unánime de fusión. La Ley 1/2012 ha modificado sustancialmente el régimen del acuerdo unánime de fusión del art.42 LME, abriendo la posibilidad a todo tipo de sociedades y aclarando dudas interpretativas suscitadas. Cuando la fusión se acuerde por unanimidad y en junta universal en todas las sociedades participantes no será necesario ni publicar o depositar previamente los documentos exigidos por ley, ni el informe de administradores. D) Fusiones simplificadas. La ley prevé importantes simplificaciones del procedimiento para la absorción de sociedades íntegra y directamente participadas, destacando la supresión de los informes de expertos y administradores, el cálculo del tipo de canje y el acuerdo de las juntas generales de las absorbidas. Se posibilita la supresión del acuerdo de la junta de la sociedad absorbente para todos los supuestos de fusión simplificada de sociedades participadas en más del 90%, solo siendo necesaria la junta cuando lo exijan los socios minoritarios que representen al menos el 1% del capital social. Lo anterior no obsta para que el socio tenga reconocido su derecho de información en los términos que exige la ley. En la sociedad absorbida se podrá eludir la elaboración de los informes de administradores y expertos independientes, siempre que se reconozca a los socios de la absorbida una especie de derecho de separación.

11 LA FUSIÓN E) El derecho de oposición de los acreedores.
Derecho societario. Prof. Luceño Oliva. LA FUSIÓN E) El derecho de oposición de los acreedores. El régimen de la fusión es especialmente tuitivo, al establecerse un derecho de oposición a favor de los acreedores de todas las sociedades intervinientes, independientemente de que se extingan o no o de que vean incrementado o mermado su patrimonio. Sujetos del derecho de oposición  acreedores cuyos créditos han nacido con anterioridad a la fecha de publicidad; Ley 1/2012  ante la falta de depósito/publicidad del proyecto, la fecha del crédito ha de ser anterior a la publicación del acuerdo. F) La impugnación de la fusión. Art.47 LME  Ninguna fusión podrá ser impugnada tras su inscripción, siempre que haya sido realizada conforme a ley. Abierta la posibilidad de impugnar la fusión si el vicio se basa en alguna otra norma distinta de la LME o de las leyes a la que reenvía. G) Fusión transfronteriza. La LME da cumplimiento tardío a la transposición de la Directiva 2005/56, sobre fusiones transfronterizas. No presenta un régimen completo, sino un régimen base. Reconoce el derecho de separación del socio, a diferencia de la fusión interna.

12 Derecho societario. Prof. Luceño Oliva.
La escisión La LME no modifica sustancialmente la configuración jurídica de la escisión  Se regulan la escisión total y parcial sobre la base del régimen jurídico de la fusión, pero con mejoras técnicas notables y se introduce una nueva modalidad : segregación. Escisión: Antítesis de la fusión  Modificación estructural desconcentratoria por excelencia. A) Concepto. Escisión/Segregación: “Transmisión en bloque por sucesión universal de todo o parte del patrimonio social de una sociedad escindida o segregada, a otra u otras, denominadas beneficiarias, a cambio de acciones, participaciones o cuotas de estas últimas”.  Diferencia entre escisión y segregación: en la escisión, los destinatarios de las acciones o participaciones son los socios de la sociedad escindida, que reciben una participación en la sociedad beneficiaria; en la segregación es la propia sociedad segregada la que las recibe.

13 La escisión B) Aspectos destacables.
Derecho societario. Prof. Luceño Oliva. La escisión B) Aspectos destacables. Las operaciones de segregación eran conocidas en la práctica mercantil, pero su atipicidad originó una alta litigiosidad. Mayor problema  Diferenciación con aportaciones de ramas de actividad. Tanto en la escisión parcial como en la segregación se exige que las partes del patrimonio transmitido formen una unidad económica (concepto jurisprudencial). Régimen jurídico aplicable  régimen de la fusión, con las salvedades de los arts LME, destacando: la inclusión en el proyecto de alguna mención específica (ej: designación y reparto de los elementos transmitido, el reparto entre los socios de las acciones, participaciones o cuotas, excepto en las segregaciones). Art.78.bis LME  Escisión supersimplificada. Elimina necesidad de informe de experto, de administradores y balance de escisión en los casos de escisión por constitución de nuevas sociedades, cuando las acciones/participaciones se atribuyen a los socios de la escindida proporcionalmente a los derechos que tenían en su capital.

14 La cesión global de activo y pasivo
Derecho societario. Prof. Luceño Oliva. La cesión global de activo y pasivo No era desconocida antes de la LME, pero se encontraba escasamente regulada en la LSRL, como una operación de liquidación. Con la LME  supuesto autónomo de modificación estructural. Permite optimizar el valor de la venta de una empresa de forma global sin fraccionarla en los elementos que la componen  más respetuosa con el principio de conservación de la empresa. Concepto art.81 LME  “Transmisión en bloque de todo el patrimonio de una sociedad por sucesión universal a uno o a varios socios o terceros, a cambio de una prestación que no podrá consistir en acciones, participaciones o cuotas del socio cesionario, que podrá ser persona física o jurídica”. *Peculiaridad: no se produce la integración de los socios entre la cedente y cesionaria, al no poder consistir la contraprestación en acciones o participaciones. La cuota puede ser recibida por los socios, extinguiéndose en ese caso la sociedad cedente, o por la propia sociedad, en cuyo caso no se extinguirá. Si bien la norma exige la cesión de todo el patrimonio social, la detracción de algún elemento aislado no ha de provocar la exclusión de las normas de la LME, aceptándose la transmisión de una parte del patrimonio próxima a la totalidad o que represente su núcleo esencial. No supone una cesión global la venta singular de bienes o la cesión del activo remanente una vez satisfechas las deudas sociales. Caso concreto: cesión a varias cesionarias  sometida a condición de que cada bloque patrimonial cedido constituya una unidad económica.

15 La cesión global de activo y pasivo
Derecho societario. Prof. Luceño Oliva. La cesión global de activo y pasivo A) Procedimiento. Se articula en torno a un procedimiento similar al de la fusión, si bien bastante más simplificado, Fase de preparación  Los administradores de la sociedad cedente han de redactar un proyecto de cesión con los datos identificativos del cesionario, la fecha de eficacia contable, la información sobre la valoración de activo y pasivo y la designación, y el reparto de los elementos a transmitir, la contraprestación para la sociedad o socios y las posibles consecuencias sobre el empleo. Depósito del proyecto en el RM (no es posible el uso de la página web como medio alternativo). Elaboración de informe por los administradores sobre la justificación de la cesión ha de contener, al menos, la explicación de la operación desde la perspectiva económica y jurídica. El proyecto de cesión y el informe de administradores deben ponerse a disposición de los socios. La operación será adoptada, únicamente, por la junta general de la sociedad cedente. No se prevén simplificaciones procedimentales especiales para la aprobación de la cesión en junta universal y por unanimidad. No existe necesidad de informe de experto independiente cuando alguna de las participantes sea una S.A. o una S.Com.Acc. Publicación  BORME y diario provincial, o comunicación individual a socios y acreedores. Derecho de oposición reforzado  a favor de acreedores de la sociedad cedente, que sufren una novación del deudor, y también a favor de los acreedores de la cesionaria. La cesión debe constar en escritura pública, con cuya inscripción adquiere eficacia, constituyendo esta fecha el dies a quo para impugnar la misma.

16 TRASLADO INTERNACIONAL DE DOMICILIO
Derecho societario. Prof. Luceño Oliva. TRASLADO INTERNACIONAL DE DOMICILIO Motivación  la movilidad de los operadores se revela como un factor necesario a fin de lograr un verdadero mercado único; La Comisión ha querido eliminar cualquier obstáculo a la libertad de establecimiento y circulación. El legislador español incorpora en la LME un procedimiento específico para el traslado del domicilio social, que amplía el régimen jurídico anterior contenido en la LSA y en la LSRL. Esta operación no supone, estrictamente, una modificación estructural, pero el legislador la rodea de similares garantías tuitivas de los intereses afectados. A) Traslado de sociedades extranjeras a España. La Ley distingue dos regímenes diferenciados: 1) Uno sometido, sin más, a los Tratados Internaciones para las sociedades extracomunitarias; 2) El otro, regulado más intensamente, para las sociedades del Espacio Económico Europeo  Se establece el reconocimiento automático de la personalidad jurídica del art.49 y la libertad de establecimiento del art.54 del TFUE, siendo los presupuestos y el procedimiento para dicho traslado los del ordenamiento de origen (ej: España únicamente exige que la sociedad que se traslada cumpla con lo exigido por la ley española para la constitución de la sociedad cuyo tipo ostenta).

17 TRASLADO INTERNACIONAL DE DOMICILIO
Derecho societario. Prof. Luceño Oliva. TRASLADO INTERNACIONAL DE DOMICILIO B) Traslado de sociedades españolas al extranjero. Es el supuesto de traslado regulado con mayor detalle  Motivo: el aseguramiento de la personalidad jurídica de la sociedad y la protección de los socios y acreedores. - Procedimiento  Los administradores redactarán un proyecto de traslado que debe contener los datos fundamentales de la operación (consecuencias previsibles del traslado). Publicidad  Depósito en el RM y publicación en el BORME (no se permite el uso de la página web como medio alternativo de publicidad). No se requiere el control de experto independiente, pero sí un informe de administradores que complete el proyecto, indicando aspectos jurídicos y económicos e intereses afectados. La operación se aprueba por la junta, que debe convocarse con un plazo previo de 2 meses a su celebración, con independencia del tipo social, sometiéndose para el resto de formalidades de la adopción del acuerdo a la legislación específica. - Derecho de separación  Se permite la salida voluntaria de todo socio que, en un supuesto de traslado, se hubiese opuesto al acuerdo (no a los ausentes). - Derecho de oposición  se funda en las cargas que suponen para el acreedor el cambio de nacionalidad del deudor y, en su caso, de la lex fori. La regulación de este derecho se remite a la establecida en el supuesto de fusión.