Criterios judiciales Martin Christello. INFLACIÓN 1900/ 1940 1940/ 1945 1970 Mayo 75 Mayo 76 Abril 89 Mayo 90 18% 137% 21%777,29%22.000%

Presentación del tema: "Criterios judiciales Martin Christello. INFLACIÓN 1900/ 1940 1940/ 1945 1970 Mayo 75 Mayo 76 Abril 89 Mayo 90 18% 137% 21%777,29%22.000%"— Transcripción de la presentación:

1 Criterios judiciales Martin Christello

2 INFLACIÓN 1900/ 1940 1940/ 1945 1970 Mayo 75 Mayo 76 Abril 89 Mayo 90 18% 137% 21%777,29%22.000%

3 MONEDAS 1 m$n 1 peso Ley 18.188 1 Peso Argentino 1 Austral1 Peso 1 1001.000.000 1.000.000.00010.000.000. 000.000 1899/ 1970 1970/ 1983 1983/ 1985 1985/19921992….

4  Argentina ha eliminado 13 ceros desde 1969  En 1991 por ejemplo el billete de 10.000 australes fue reemplazado por el de 1 peso, equivalente a U$S 1  Hoy el mismo billete vale 9 centavos de dólar

5 Condominio -Mejoras "L., C. A. c/ C., A. V. s/ Reconocimiento y compensación de mejoras" – CÁMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE SAN MARTIN (Buenos Aires) – SALA PRIMERA - 01/10/2013

6  En un juicio de reconocimiento y compensación de mejoras el Juez de Primera Instancia condenó a abonar la suma de U$S 4.500, con base en la tasación de lo edificado que se había hecho en U$S Condominio - mejoras

7  La Cámara hace lugar al planteo de la demandada con fundamento en que “el crédito que se ha reconocido precedentemente, no debe establecerse en la divisa extranjera en atención a las medidas dispuestas por la Autoridad Nacional. En efecto, con la decisión de instalar el vulgarmente llamado "cepo cambiario", tanto el BCRA y AFIP, a través de una serie de normativas, restringieron el acceso a las monedas extranjeras”

8  La condena de dar una suma de divisa extranjera, sin una obligación alternativa para el deudor de cancelarlas en moneda nacional, devendría en una imposibilidad del pago por fuerza mayor como objeto de la obligación (arts. 514, 724, 725, 740, 789, 888, 889, 892 893 y su doct. del C.Civ.).  y fija la suma de U$S 9.000 pero en pesos al cambio que regía al día de la sentencia de Cámara ($ 52.2000)  M A. Ch

9 Depósitos judiciales- Moneda- BCRA Se desestima planteo del BCRA CNCiv., sala J, “J., I. y otro c/C., S. A. s/ Ejecución Hipotecaria”, 16 de octubre de 2013

10  Se dispuso librar oficio al Banco de la Nación Argentina, Sucursal Tribunales, para que con los fondos existentes en la cuenta a plazo fijo, se proceda a la compra de dólares estadounidenses y se deposite su producido en una cuenta en dólares a nombre del proceso y a la orden del titular del Juzgado interviniente, haciendo constar el antecedente referido a una operatoria similar, que denunciaran las partes.

11  Librado el oficio, se presenta el Banco Central de la República Argentina invocando su condición de autoridad de aplicación en materia cambiaria y solicita que se deje sin efecto la orden impartida al Banco Nación Argentina. Asevera que la operatoria mencionada no se encuentra autorizada por la normativa vigente emitida por el B.C.R.A, que regula el Mercado Único y Libre de Cambios.

12  La Cámara señala que los depósitos judiciales no resultan alcanzados por el régimen dispuesto por las Comunicaciones del Banco Central, ni por otra norma jurídica dictada a su respecto, ya que estas imposiciones no participan de las connotaciones de un depósito bancario común, en tanto no constituyen una inversión en el sistema financiero, pues no tienen como finalidad la inversión o el ahorro, sino la clara finalidad de custodia de los valores a fin de mantener incólume el patrimonio hasta la disposición judicial de los mismos.  M A Ch

13  “ El magistrado no obra en interés propio sino en cumplimiento del deber de custodia de otros ; la consecuencia lógica de estas diferencias es que no se apliquen a la colocación de fondos judiciales en las instituciones oficiales las mismas disposiciones que gobiernan las relaciones voluntarias entre los bancos y sus clientes, desde que los fondos ingresan a la banca oficial a la orden del juzgado actuante sólo como una forma de custodiarlos mientras se sustancia la causa judicial”

14 En igual sentido la Corte Suprema de Justicia de la Nación, sostuvo que en el supuesto especial de los denominados “depósitos judiciales” se encuentra comprometida tanto la división de poderes como el derecho de propiedad; el estatuto del poder diseñado en la Constitución establece un área de reserva para los jueces y uno de sus aspectos es el juzgamiento sobre el destino de los bienes litigiosos, los otros poderes no pueden decidir un pleito ni ejercer funciones relativas a la justicia, y esa frontera existe tanto en tiempos de normalidad como de emergencia (CSJN, en autos “EMM S.R.L. c/Tía S.A. s/ordinario s/Incidente de medidas cautelares”, del 20/03/2007, Fallos: 330:971).

15 Criterio opuesto al anterior “D., L. L. c/ R., J. C. s/ daños y perjuicios” CNCiv., Sala I, noviembre 5 de 2013

16  El diferendo se generó a raíz de la disposición de la juez de que se inviertan en un plazo fijo en dólares los fondos de la menor vencedora en autos.  Se emite la orden al Banco de la Nación Argentina y ante ello se presentó el B.C.R.A. como autoridad de aplicación del régimen cambiario impugnando la medida.

17  La magistrada argumentó que pese a la oposición del B.C.R.A. la entidad a la que fue dirigida la orden cumplió con la manda. De ello extrajo que la cuestión quedaba fuera de debate por la doctrina de los actos propios que consideró vinculante para el BCRA recurrente.

18  Tanto la actora como la Defensora de Menores expresan que el BCRA no es parte en este proceso de daños y perjuicios. Ahora bien, aunque eso es cierto, la intervención de la entidad bancaria se ha acotado a una cuestión que le atañe.

19 Sobre el tema debatido, esta Sala en un caso análogo ha tenido ocasión de expresar que “La protección que las leyes dan a los depósitos judiciales abarca a los ya realizados por orden judicial y no significa que por tratarse de fondos depositados en un expediente judicial, pueda realizarse con ellos inversiones restringidas para los residentes en el país por la autoridad política competente. Lo contrario importaría autorizar por vía de interpretación judicial una excepción a las normas generales que la propia ley no contempla.

20  Se precisó que “...el tratamiento especial que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dado a los depósitos realizados por orden judicial ante la incidencia que pudieran tener sobre ellos las leyes de emergencia económica se refirió a fondos que ya estaban depositados y cuya moneda se pretendía modificar (Fallos EMM SRL c/ Tía S.A. E.68.XL del 20 de marzo de 2007)

21 Ejecución hipotecaria en moneda extranjera “B., M. A. C/ M. DE B., S. G. S/ EJECUCIÓN HIPOTECARIA”. CNCiv., sala E, junio 19 de 2013. M A Ch

22  En un mutuo hipotecario celebrado el 10 de marzo de 2010 las partes convinieron que el pago del capital y los intereses debe efectuarse en dólares estadounidenses y que tal contraprestación resulta una condición esencial.

23  Además, estipularon que para el supuesto de que a través de la puesta en vigencia de una norma legal, o por cualquier otra razón, el mercado libre de cambios dejara de existir, o por cualquier otro medio se prohibiera la libre compra y venta de dólares estadounidenses, los “acreedores” podrán optar: i) mantener vigente la obligación de los deudores de cancelar sus obligaciones bajo el presente contrato a través de la entrega de dólares estadounidenses o bien

24  ii) exigir a lo deudores que abonen mediante la entrega a lo acreedores de la cantidad de pesos necesarios para adquirir en la Bolsa de Buenos Aires o en Mercado Abierto Electrónico S.A. una cantidad tal de Bonos externos de la República Argentina, de cualquier serie y valor…o cualquier otro título público pagadero en dólares estadounidenses, emitido por el Gobierno de la República Argentina, de cualquier serie y valor, que cotice en la Bolsa de Buenos Aires y/o en el MAE y que sea posible ser adquirido en los Estados Unidos de América, a elección de los acreedores, que vendidos en el Mercado de Nueva York, Estados Unidos de América, equivalga a los dólares estadounidenses adeudados por los deudores bajo el presente contrato.

25  Así señala el apelante que no se han tenido en cuenta para resolver del modo en que se lo hizo, todas las resoluciones de la AFIP y las demás directivas emitidas por dicho organismo y por el Banco Central de la República Argentina, que limitan la adquisición en el país de divisas extranjeras.  M A Ch

26  La Cámara dice que cuando en el título que se ejecuta se constata una obligación exigible expresada en dólares estadounidenses, en forma inequívoca se encuentran cumplidos los recaudos previstos en el art. 520 del Código Procesal

27  Ello por cuanto la reestructuración del sistema financiero establecida por la ley 25.561, no alcanzó a las previsiones de los arts. 617, 619 y 623 del Código Civil (conf. arts. 3 y 5 de la ley citada), lo cual implica conservar a la moneda extranjera como dinero y, por ende, a las obligaciones así contraídas como obligaciones de dar sumas de dinero.

28  Por otra parte, conforme lo dispone el artículo 740 del Código Civil, el acreedor de una obligación no puede ser obligado a recibir en pago una cosa diferente a cuya entrega se obligó el deudor. Se trata del principio de “identidad del pago ”, según el cual la liberación del deudor se perfecciona cuando es dada la misma cosa que ha constituido el objeto de la obligación. Dicha determinación tiene su complemento en el principio de “integridad del pago”, establecido en el art. 742 del mismo ordenamiento.

29  En este sentido, cobra relevancia lo establecido por el art. 888 del Código Civil que determina que la obligación se extingue cuando la prestación que la constituye viene a ser física o legalmente imposible, sin culpa del deudor, aunque tal imposibilidad puede o no ser liberatoria del cumplimiento de las prestaciones a las que se obligó.

30  Las partes al contratar han contemplado que podía existir la imposibilidad para la adquisición de la mentada divisa extranjera y, para ello, en el mutuo que celebraran han previsto otros mecanismos, distintos al estricto pago de dólares estadounidenses, para calcular la paridad de dicha moneda y efectuar el pago debido en pesos, y es a ellos a los que deben ceñirse las partes (arg. art. 1197 del Código Civil), tal como lo dispusiera el Sr. juez de grado.

31  Actora promueve ejecución en U$S, el juzgado le provee que cumpla con el art. 520 CPCC CAMARA CIVIL - SALA M 64073/2013 629305 MAZZA VICTORIO ALFREDO C/ PAMPA FERTIL SOCIEDAD ANONIMA s/ EJECUCION HIPOTECARIA Buenos Aires, 2 de octubre de 2013.-

32  Por aplicacion de lo dispuesto en el art. 520 del Codigo Procesal, es factible la ejecucion de deuda en moneda extranjera, puesto que la conversion de dicha moneda a la moneda nacional depende de una simple operacion. En consecuencia, si la obligacion fue contraida en moneda extranjera, la ejecucion podrá promoverse en dicha moneda y en atención al principio dispositivo, corresponde ordenar que la intimacion de pago se efectue por la suma reclamada en la demanda. Ello sin perjuicio de lo que con posterioridad se decida respecto a la moneda de pago o su equivalencia en pesos.

33  Condena a pagar en U$S, por mora y por arts. 1197 y 1198 SALA CIVIL J - Expte n° 112.176/2008 – “Same Way S.A. c/F., A. M. y otro s/Ejecución Hipotecaria” Buenos Aires, Agosto 15 de 2013

34  La actora se agravia por cuanto la resolución de Primera Instancia admite que la obligación sea cumplida en pesos equivalentes a la deuda reconocida en lugar de hacerse mediante el pago de dólar billete que fue la moneda convenida en el mutuo que se ejecuta en autos.  M A Ch

35  El art. 740 del Código Civil establece que el acreedor de una obligación no puede ser obligado a recibir en pago una cosa diferente a cuya entrega se obligó el deudor. Se trata del principio de “identidad del pago”, según el cual la liberación del deudor se perfecciona cuando es dada la misma cosa que ha constituido el objeto de la obligación. Dicha determinación tiene su complemento en el principio de “integridad”, plasmado en el art. 742 del Código Citado.-

36  Ambas partes, acordaron que “ es elemento esencial de este contrato que la ‘parte deudora’ efectúe todos los pagos en la misma moneda que recibe. Por tal razón declara formal y expresamente, que es su voluntad obligarse a no transformar ni convertir la deuda de dólares en pesos al cambio oficial ni a ningún tipo de moneda o papel que no sea el aquí libremente pactada en dólares estadounidenses. Aseveran ambas partes que han evaluado conscientemente los riesgos asumidos ”

37  Al respecto, cuadra recordar que el art. 1197 del Código Civil dispone que las convenciones contenidas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma. Es decir, que prevé tienen fuerza obligatoria.

38  La obligación de actuar de buena fe, tanto en la negociación, como en la interpretación y ejecución del contrato, está explícitamente establecida en el art. 1198 párrafo 1ro del Código Civil, disposición que establece deberes y cargas que deben cumplirse en la contratación.

39  Entre ellas, se encuentra la llamada “carga de conocimiento”, que obliga a informarse debidamente antes de celebrar un contrato, y que en caso de incumplimiento ocasionará la inexcusabilidad del error en que la parte caiga (art. 929 del Código Civil)

40  La mora implica la asunción de los riesgos del caso fortuito y la fuerza mayor. Consecuentemente, aun cuando en este momento fuera imposible la compra de la moneda extranjera en el territorio argentino, los ejecutados igual deberían cumplir con el pago en la moneda pactada, en virtud de lo dispuesto por el art. 513 del Código Civil.-

41  De modo que, el tiempo transcurrido indica que tuvieron a su alcance la posibilidad de adquirir las divisas que debían pagar o de efectuar las operaciones legales pertinentes para hacerse de los dólares.  M A Ch

42  Aún, en la actualidad, los deudores pueden adquirir títulos de la deuda pública de nuestro país nominados en dólares estadounidenses y liquidarlos en el Mercado de Valores conforme la normativa vigente para obtener los billetes y saldar la deuda contraída.-

43  Deudor no prueba la imposibilidad de conseguir U$S SALA J - Expte. n°32.149/2003. “D., B. c/ M., S. R. y otro s/Ejecución Hipotecaria”. Buenos Aires, 14 de noviembre de 2013.-

44  Es menester señalar que al haberse establecido por sentencia firme y pasada en autoridad de cosa juzgada que la deuda por la cual prospera la ejecución debe ser satisfecha en la especie o calidad de moneda convenida, el argumento esgrimido por el deudor, relativo a la imposibilidad de cumplir su obligación de pago en virtud de las normas que restringen la adquisición de divisas extranjeras, deviene inatendible cuando no ha probado que haya verificado que se encontraba efectivamente imposibilitado de adquirir la divisa a la fecha en que debía cumplir con la obligación, acudiendo al régimen implementado a tal efecto

45  Aun en la actualidad, no existe impedimento legal y/o administrativo para que los deudores en moneda extranjera puedan adquirir en el mercado, títulos de deuda pública de nuestro país, nominados en dólares estadounidenses y liquidarlos en el mercado de valores, para hacerse de dicha moneda y saldar sus deudas (esta Sala “J”, in re, “Same Way S.A. c/F., A. M. y otro s/Ejecución Hipotecaria”, del 15/08/2013, R.621.264 ).

46  Manda a pagar en U$S conforme a lo convenido deuda de 2011 SALA F “C., E. c/ La Rinconada de Giribone S.A. s/ Ejecución hipotecaria”. Expte. 31.470/2012 (J. 45) Buenos Aires, octubre 15 de 2013.-

47  En estas actuaciones se planteó una excepción de espera, la que fue rechazada en Primera Instancia, criterio confirmado por la Cámara  El fundamento es que no ha existido un “hecho del príncipe”

48  Además, las partes establecieron que si las operaciones del dólar no fueren libres y la parte deudora no pudiera pagar la obligación en dólares billetes estadounidenses, debía restituir a la parte acreedora su equivalente de acuerdo a las posibilidades que al efecto también propusieron a opción de la acreedora  M A Ch

49  Por lo tanto el deudor debe cumplir con cualquiera de los tres métodos pactados en el mutuo

50 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala E 12/04/2013 Torrado, Norberto Leandro c. Popow, Alexis

51  Ante las resoluciones de la AFIP y del BCRA que limitan la adquisición de moneda extranjera, quienes celebraron un mutuo hipotecario en dólares estadounidenses deben ceñirse a las previsiones contractuales en las que contemplaron el posible acaecimiento de circunstancias que imposibilitaran la adquisición de la divisa, previendo para tal caso otros mecanismos para calcular la paridad y efectuar el pago debido; máxime si no se acreditó que fuera imposible el cálculo de la cantidad adeudada conforme a ellas.

52 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala E 30/05/2013 Rzepnikowski, Lucía y otro c. Masri, David y otro s/ejecución hipotecaria

53  Tratándose de una hipoteca contraída en moneda extranjera, el deudor no puede aducir la imposibilidad de cumplir la prestación con fundamento en las normas que limitan la adquisición de aquella divisa, ya que al contratar se previó el posible acaecimiento de esa circunstancia y se establecieron otros mecanismos distintos al estricto pago de dólares estadounidenses, para calcular la paridad de dicha moneda y efectuar el pago debido en pesos y es a ellos a los que deben ceñirse los contratantes –arg. art. 1197, Cód. Civil-.

54  Cuando en el título que se ejecuta se constata una obligación exigible expresada en dólares estadounidenses, en forma inequívoca, se encuentran cumplidos los recaudos previstos en el art. 520 del Cód.Procesal Civil y Comercial de la Nación, porque la reestructuración del sistema financiero establecida por la ley 25.561 no alcanzó a las previsiones de los arts. 617, 619 y 623 del mismo ordenamiento –conf. arts. 3 y 5, ley citada-, lo cual implica conservar a la moneda extranjera como dinero y, por ende, a las obligaciones así contraídas como obligaciones de dar sumas de dinero.

55  Los intereses aplicables a un mutuo con garantía hipotecaria contraída en moneda extranjera deben limitarse, por todo concepto, a la tasa del 4% anual, dado el marco económico actual.  M A Ch

56 Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Isidro, sala II 16/10/2013 Testorelli, Horacio Fabian y otros c. Rotchen, Sonia Noemi y otro/a s/ ejecucion hipotecaria

57  De conformidad con los arts. 617, 619 y 740 del Código Civil, resultan válidas las cláusulas del contrato de mutuo por las cuales se pactó el cumplimiento de la ejecución en dólares estadounidenses con la cotización de un mercado extranjero para el supuesto de no poder adquirirse esa divisa en el país, con lo cual, en tal caso la única forma para que el deudor cancele la obligación de pago es la asumida en la moneda extranjera pactada en el contrato.

58  En una ejecución hipotecaria derivada de un mutuo en dólares estadounidenses, debe ser aprobada la liquidación presentada por el acreedor basada en una cláusula de estabilización que remitía a una cotización en el extranjero, pues no se advierte situación alguna que amerite la readecuación de las pautas contratadas y no se acreditó que se haya consagrado un ejercicio abusivo del derecho por parte de aquél, máxime cuando, al haberse establecido medios alternativos para satisfacer la obligación en caso de restricciones cambiarias, tampoco existe imposibilidad de cumplimiento

59  Si en un mutuo hipotecario pactado en dólares el deudor reconoció tener conocimiento de los cambios económicos y de la política cambiaria experimentada en el país y asumió expresamente el riesgo que ello implicaba al obligarse a pagar en moneda extranjera, luego no resulta aplicable la teoría de la imprevisión, pues no se puede decir en el caso que se hayan producido hechos extraordinarios e imprevisibles que la tornen procedente, máxime cuando su aplicación es de carácter restrictivo.

60  Se trata de un reconocimiento de deuda en dólares suscripto en noviembre de 2009 CAMARA CIVIL - SALA B O.,P. J. E. C. C/ V., S. M. S/PREPARACION DE LA VIA EJECUTIVA Buenos Aires, noviembre de 2013.-

61  La sentencia interlocutoria de Primera Instancia deniega el pedido de inconstitucionalidad de la normativa (comunicaciones del BCRA) que rige el mercado cambiario y deja sin efecto la conversión de los fondos depositados en pesos a dólares estadounidenses, interpone recurso de apelación la parte actora.

62  EL BCRA dice que mas allá de lo que se contrate, el ciudadano pasa a ser un administrado cuando las normas citadas se proyectan al ámbito del derecho administrativo. Se postula entonces que en ese campo la moneda extranjera deviene un recurso imprescindible para la política económica y por ello quien pretenda adquirir la misma debe cumplir con las condiciones fijadas en las “comunicaciones” atacadas.

63  Dichas estipulaciones, se afirma, no afectan la autonomia de la voluntad de las partes, pues si alguien decidió endeudarse en dolares debió representarse que no podría adquirir dicha moneda en el mercado regulado por el BCRA. Agrega que el control sobre esta clase de decisiones se encuentra en la orbita de los Poderes Ejecutivo y Legislativo; de manera que su acierto o conveniencia es ajena al control de constitucionalidad.

64  La Cámara señala que “Para habilitar la declaracion de inconstitucionalidad solo será necesario que exista una pretension que reclame una prestacion determinada, que exista una norma que impida lo reclamado y que esta sea contraria a otra de jerarquia superior. Todo ello en el marco de un “caso” o “controversia”, de forma tal que efectuado el control de constitucionalidad no se violara, en ese contexto, la division de poderes”

65  “Solo el Honorable Congreso de la Nacion puede limitar o modificar lo establecido por los arts. 617 y 619 del Cod. Civil; sobre todo si dicha limitacion o modificacion, como ocurre en el caso, es diametralmente contraria a las previsiones de las normas citadas. Tan antagonicas son las comunicaciones impugnadas con los citados preceptos del Codigo Civil, que resulta inconciliable que -por un lado- se autorice a contratar en moneda extranjera y, por el otro, se deniegue la posibilidad de adquirirla para cancelar la obligacion”

66  Indudablemente, ante la palmaria contradiccion, es necesario resolver el conflicto normativo haciendo prevalecer las normas de jerarquia superior ; es decir, los art. 617 y 619 del Cod. Civil, sobre la normativa administrativa emanada del BCRA.

67  Habilitado legalmente como estaba el apelante para contratar en moneda extranjera, hizo ejercicio de su derecho de propiedad que incluye el de “la libertad de contratar” de acuerdo con las leyes que reglamentan su ejercicio” (art. 14 CN) como limite al ejercicio abusivo de un derecho (art. 1071 Cod. Civ).

68  Cabe preguntarse:  ¿Cual es la solucion superadora que proponen los dictamenes de los fiscales actuantes en cada instancia o la decision del a quo al problema del apelante?;  ¿como habrá de cancelarse el credito del ejecutante?;  ¿cual será la mengua que deberá asumir la actora para reponer su capital en la moneda originaria?;

69  ¿Es posible sostener que la jurisdicción, que se presupone se desarrolla en el marco de la legalidad, obligue a los contratantes a acudir al mercado informal o paralelo para poder cumplir con obligaciones que el propio ordenamiento jurídico contempla como posibles?  M A Ch

70  El titular de un beneficio previsional otorgado por Italia promovió acción de amparo contra una entidad financiera, el Estado Nacional, el Banco Central y la AFIP a fin de que se declare la inaplicabilidad de las restricciones cambiarias impuestas por la normativa de emergencia y se ordene su pago en la moneda de origen. Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata 04/07/2013 Diorio, Pascual c. P.E.N. y otros

71  El titular de un beneficio previsional otorgado por la República Italiana tiene derecho a percibirlo en la moneda de origen, pues no están en juego ni se afectan las reservas monetarias del país debido a que el pago es realizado con fondos propios aportados por el Estado extranjero,

72  ni se viola el llamado “cepo cambiario” por no afectarse las divisas en poder del Banco Central de la República Argentina, mientras que el derecho del beneficiario está protegido en los arts.17 y 14 bis de la Constitución Nacional y la ley 22.861 –Convenio de Seguridad Social entre el Gobierno de la República Argentina y el Gobierno de la República Italiana- (del voto del Dr. Ferro).

73  Las restricciones que imponen el BCRA y la AFIP, lucen arbitrarias e irrazonables frente al derecho del titular de un beneficio previsional que pretende percibirlo en la moneda de origen y no en pesos, pues le impide usar y disponer libremente de su propiedad, afectando un concepto alimentario (del voto del Dr. Ferro).

74  Al confrontar el Convenio de Seguridad Social entre el Gobierno de la República Argentina y el Gobierno de la República Italiana y su Protocolo Adicional, aprobados por la ley 22861, con el complejo normativo que impone el cepo cambiario, la estructura piramidal impuesta en el art. 31 de la Constitución Nacional lleva a admitir la pretensión del titular de un beneficio previsional otorgado por aquel país en orden a su percepción en la moneda de origen (del voto del Dr. Tazza).

75  La sentencia admitió la acción de amparo deducida por una pareja contra la AFIP, a fin de que otorgue la correspondiente autorización para adquirir la cantidad de dólares estadounidenses necesaria para cubrir parte de la operación de compra de su vivienda única. Juzgado Federal Nro. 4 de Mar del Plata 07/08/2012 A., E. A. y otra c. AFIP s/amparo

76  La AFIP deberá otorgar autorización a los amparistas para adquirir las sumas necesarias de divisa extranjera para cubrir parte de la operación de compra de su vivienda única, pues la decisión de la administración de impedirles realizar la operación cambiaria bajo el único fundamento de ser “inconsistentes” es arbitraria, dado que, valiéndose de diversos artilugios, impidió que aquéllos pudieran, en los hechos, gozar del derecho constitucional a la vivienda digna.

77  La imposibilidad, en los hechos, de comprar divisas establecida mediante numerosas Comunicaciones del BCRA y Resoluciones de la AFIP es un prohibición arbitraria, porque no existe norma jurídica formal o material que la establezca; discriminatoria, en tanto realiza distinciones sin fundamentos fácticos o legales frente a situaciones, prima facie, iguales; y discrecional, dado que, en la práctica, el contribuyente nunca sabe los motivos exactos por los cuales se lo considera sin suficiente capacidad económica para celebrar la operación

78  La Comunicación “A” 5318 del BCRA, en cuanto suspendió la compra de divisas extranjeras para atesoramiento personal, es arbitraria, pues no especifica plazo de duración alguno, ni posibilidad de prórroga, por lo que significa, en los hechos, una prohibición encubierta que atenta contra el art. 19 de la Constitución Nacional

79  Una persona solicitó que se suspendan cautelarmente los efectos de la Resolución 3210/2011 de la AFIP y se lo habilite para adquirir la cantidad de dólares necesaria para cancelar el saldo de una deuda garantizada con hipoteca, originada en la compra de una fracción de campo. El juez hizo lugar a la medida Juzgado Federal de 1a Instancia Nro. 1 del Neuquén 12/06/2012 M, C. M. c. Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) y otro

80  La AFIP debe expedir a favor del actor, en el marco de la Resolución 3210/2011, la autorización habilitante para adquirir en el mercado de cambios oficial una suma de dólares para pagar el saldo de un contrato de compraventa con mutuo hipotecario, pues esa norma no prohíbe la compraventa de divisas, y aquél acreditó la existencia de la deuda y la percepción de ingresos suficientes para afrontar la operación cambiaria.

81  La prohibición de hecho de adquirir divisas extranjeras que sufren no sólo quienes no exhiben ingresos compatibles con la compra pretendida, sino todos los ciudadanos, implica una aplicación arbitraria e irrazonable de la Resolución 3210/2011 de la AFIP, dado que no se utiliza sólo para optimizar los controles fiscales, como pretendió el legislador, sino también para evitar la fuga de divisas y facilitar que el BCRA aumente su stock.

82  Deuda en U$S desde diciembre de 1995. El juicio se inició en 2001.  La Cámara decide que se pague en U$S Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala J 15/12/2011 Zarabozo, Juan Román c. Maldonado, Orlando s/ Cumplimiento de Contrato

83  Si los boletos de compraventa de inmueble suscriptos por las partes lo fueron en moneda extranjera –dólares estadounidenses-, la deuda deberá ser saldada en la mencionada moneda, sin perjuicio de las leyes de emergencia dictadas, puesto que no se trata en el caso de revisar la constitucionalidad de tal solución, sino de atender a los datos que emanan de la realidad que indica el mercado inmobiliario, lo que abona el valor de la “buena fe” (probidad) con que debe interpretarse el contrato

84  Suscripto el boleto de compraventa de inmueble en dólares estadounidenses, y sin perjuicio de la normativa dictada en la emergencia económica posterior al contrato, si los valores reales y actuales de los inmuebles fueron in crescendo, hasta, finalmente, arribar a valores similares a los vigentes antes de la crisis, e incluso superiores, deberá imponerse al deudor el pago del saldo de precio en dólares estadounidenses; lo contrario generaría un enriquecimiento sin causa a favor de quien, además, desde la suscripción de los boletos se encuentra en la efectiva tenencia del inmueble.

85 CSJN “Massolo, Alberto Jorge c/ Transporte del Tejar S.A”, 20/04/2010.

86  En una acción de daños y perjuicios derivado de un accidente de tránsito, luego de la sentencia firme las partes presentan un acuerdo de pago en cuotas.  Determinaron en una de las clausulas que, “para el caso de que se derogare la ley de convertibilidad, cada una de las cuotas se abonara en pesos necesarios para adquirir la cantidad equivalente a cada una de las cuotas pactadas, calculados conforme la cotizacion que de la divisa estadounidense hubiera efectuado el Banco de la Nacion Argentina al cierre del dia en que venció la cuota inmediata anterior”

87  Al abonarse en pesos la cuarta cuota en el mes de marzo de 2002, la actora solicito que se cumpliese con lo fijado en la citada clausula y planteo la inconstitucionalidad del art. 4 de la ley 25.561.  La Corte Suprema de Justicia de la Nacion dejo sin efecto la decision apelada confirmatoria de la de Primera Instancia en cuanto a declarar la inconstitucionalidad de la norma

88  Cabe invalidar la clausula incluida en el convenio de pago suscripto por las partes pues tiene un inequivoco proposito indexatorio de las obligaciones pendientes de pago, siendo su objeto estabilizar el valor de las prestaciones vinculandolo con el de una moneda extranjera, correspondiendo aplicar la prohibicion de indexar que el art. 4º de la ley 25.561 mantuvo vigente al sustituir los arts. 7º y 10 de la ley 23.928. Criterio de la CSJN

89  El control de razonabilidad del articulo 4º de la ley 25.561- que al sustituir el texto de los articulos 7º y 10 de la ley 23.928 mantuvo vigente la prohibicion de indexar-, debe efectuarse sobre la base de que la declaracion de inconstitucionalidad configura un acto de suma gravedad que debe ser considerado como ultima ratio del orden juridico, la ventaja, acierto o desacierto de la medida legislativa escapa al control de constitucionalidad pues la conveniencia del criterio elegido por el legislador no esta sujeta a revision judicial.

90  Aun cuando el derecho de propiedad pudo tener en la actualizacion por depreciacion monetaria una defensa eficaz de los derechos patrimoniales en determinados periodos, su perduracion sine die no solo postergaria disposiciones constitucionales expresas, como las del art. 67, inc. 10, de la Constitucion Nacional (hoy art. 75, inc. 11), sino que causaria un dan ̃ o profundo en la esfera de los derechos patrimoniales todos, al alimentar la grave patologia de la inflacion, siendo inadmisible que lo que fue solucion de especie frente a un problema acotado temporalmente y en su configuracion, se trueque en vinculo estable, alterando así su naturaleza esencial.

91  Si la indemnizacion fue fijada en pesos y debia cumplirse en dicha moneda de curso legal, no corresponde aplicar el reajuste equitativo previsto por la ley 25.561 y el decreto 214/2002 para las obligaciones de dar suma de dinero pactadas en moneda extranjera, sin que obste a ello el hecho de que el art. 11 de la citada ley, en su texto originario, hubiese contemplado a los contratos en los que se hubiesen establecido clausulas de ajuste en dolares, pues dicha alusion fue eliminada con la modificacion introducida por la ley 25.820.

92 Algunas conclusiones

93  La moneda extranjera no es dinero (ya que carece de curso legal) pero debe ser tratada como si fuera dinero nacional, siempre que las partes la hubieran incorporado voluntariamente a sus contratos

94 Esto implica:  a) Legitimación del uso voluntario de la moneda extranjera :  Así la exigencia legal de que en ciertos contratos onerosos el precio sea expresado en dinero (compraventa art. 1323, locación art. 1493, art 1 ley 23091), así como el requisito de especialidad de la hipoteca (art. 3109, conf. ley 17.801), se considerarán satisfechos con la expresión de la suma respectiva en moneda extranjera

95 b) Derogación de la regla de pago por equivalente  Según doctrina prácticamente unánime, queda derogada la admitida regla de pago por equivalente en moneda nacional, reafirmándose el principio de identidad del pago.  Se suprimió del art. 619 la facultad de pagar con “otra especie de moneda nacional”

96 c) Las ejecuciones judiciales  Se instrumentaran en todas sus etapas en la misma moneda que constituye su objeto  En consecuencia debe considerarse inaplicable la disposición del art. 520, párr. 3° del Cod. Proc. que manda a promover la ejecución “por el equivalente en moneda nacional”

97 La moneda extranjera no tiene curso legal en el país  Si bien el art. 617 del Código Civil le ha conferido a la obligación de dar moneda extranjera el mismo régimen que pertenece a la obligación de dar sumas de dinero, ello no importa otorgar “curso legal” a la moneda extranjera.

98  El curso legal lo otorga la ley monetaria de cada país a la moneda que emite  Ello significa que se le otorga poder cancelatorio irrecusable de toda obligación cuyo objeto originario sea el dinero o que se traduzca en definitiva en la entrega de signos monetarios  La moneda extranjera no tiene ese poder cancelatorio universal respecto de toda clase de deudas monetarias. Sólo podrá cancelar las obligaciones que la tengan por objeto

99 Tensión entre normas o institutos Invocación  Imprevisión  Caso fortuito (hecho del príncipe)  Imposibilidad de pago  M A Ch Decisión  Principio de identidad e integridad del pago (arts. 740 y 742 C. Civ.)  Autonomía de la voluntad (1197)  Buena fe (1198)

100  Se establece un férreo apego a la estructura piramidal de la CN  Prevalece la norma dictada por el Congreso en uso de sus facultades legislativas  Si el Código Civil permite contratar en moneda extranjera, los órganos administrativos no pueden restringir o limitar el uso de tal instrumento de pago  M A Ch Frente a disposiciones del BCRA y la AFIP

101 ¿Cómo se puede contratar en nuestro país?