Bernardo Botero Morales

Presentación del tema: "Bernardo Botero Morales"— Transcripción de la presentación:

1 Bernardo Botero Morales
LOS SEGUROS POR DESCUBRIMIENTO Y LOS SEGUROS POR RECLAMACIÓN O CLAIMS MADE EN LA LEGISLACIÓN COLOMBIANA Bernardo Botero Morales Mayo de 2014

2 DEFINICIÓN DE SINIESTRO ÁRTÍCULO 1071 C. Co.
“Se denomina siniestro la realización del riesgo asegurado” AMBITO TEMPORAL DEL SINIESTRO ARTICULO 1073 DEL C. Co. “Si el siniestro, iniciado antes y continuado después de vencido el término del seguro, consuma la pérdida o deterioro de la cosa asegurada, el asegurador responderá por el valor de la indemnización en los términos del contrato. Pero si se inicia antes y continúa después que los riesgos hayan principiado a correr por cuenta del asegurador, este no será responsable por el siniestro”

3 DEFINICIÓN DE UNIDAD DE SINIESTRO
Las pólizas de seguro suelen precisar en los siguientes términos o similares, el concepto de unidad de siniestro: “Constituye un solo Siniestro la Reclamación o serie de Reclamaciones debidas a un mismo Acto Incorrecto o serie relacionada de Actos Incorrectos, con independencia del número de reclamantes, investigaciones formuladas o Funcionarios Asegurados intervinientes y responsables”.

4 AMBITO TEMPORAL DE LA COBERTURA BAJO EL CONTRATO DE SEGURO
PRINCIPIO GENERAL COBERTURA POR OCURRENCIA Artículo 1054 del Código de comercio: “Denomínase riesgo el suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario y cuya realización da origen a la obligación del asegurador. Los hechos ciertos, salvo la muerte, y los físicamente imposibles, no constituyen riesgo y son, por lo tanto, extraños al contrato de seguro. Tampoco constituye riesgo la incertidumbre subjetiva respecto de determinado hecho que haya tenido o no cumplimiento” (Negrilla fuera del texto original)

5 AMBITO TEMPORAL DE LA COBERTURA BAJO EL CONTRATO DE SEGURO
EXCEPCIÓN ESPECIAL COBERTURA DEL RIESGO PUTATIVO Artículo 1706 del Código de comercio: “Será válido el seguro marítimo sobre el riesgo putativo, esto es, el que sólo existe en la conciencia del tomador o del asegurado y del asegurador, bien sea porque ya haya ocurrido el siniestro o bien porque ya se haya registrado el feliz arribo de la nave en el momento de celebrarse el contrato. Probada la mala fe del tomador o del asegurado, el asegurador tendrá derecho a la totalidad de la prima. Probada la mala fe del asegurador, deberá devolver doblado el importe de ella ” (Negrilla fuera del texto original)

6 AMBITO TEMPORAL DE LA COBERTURA BAJO EL CONTRATO DE SEGURO
COBERTURA POR DESCUBRIMIENTO ORIGEN El seguro por descubrimiento, modalidad propia de las pólizas de manejo y riesgos financieros en lo que hace referencia a la cobertura de infidelidad, tiene su fundamento en la frecuente dificultad de establecer con precisión la época exacta de “ocurrencia” de la apropiación indebida de bienes del asegurado, por parte de empleados a su servicio.

7 AMBITO TEMPORAL DE LA COBERTURA BAJO EL CONTRATO DE SEGURO COBERTURA POR DESCUBRIMIENTO
Ley 35 de Artículo 23: “Riesgos de la actividad financiera. En los seguros que tengan por objeto el amparo de los riesgos propios de la actividad financiera, se podrán asegurar, mediante convenio expreso, los hechos pretéritos cuya ocurrencia es desconocida por tomador y asegurador” (Negrilla fuera del texto original)

8 AMBITO TEMPORAL DE LA COBERTURA BAJO EL CONTRATO DE SEGURO COBERTURA POR RECLAMACIÓN O CLAIMS MADE ORIGEN Daños diferidos – Siniestros tardíos. Asbestosis, Agente Naranja, Talidomida, DES* , etc. Configuración del siniestro en el seguro de responsabilidad civil 1984. Estados Unidos. – Insurance Services Organization 1995. España – Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados de 1995 *Diethylstilbestrol

9 COBERTURA POR RECLAMACIÓN O CLAIMS MADE
Ley 389 de Artículo 4º, inciso primero: “En los seguros de manejo y riesgos financieros y en el de responsabilidad la cobertura podrá circunscribirse al descubrimiento de pérdidas durante la vigencia, en el primero, y a las reclamaciones formuladas por el damnificado al asegurado o a la compañía durante la vigencia, en el segundo, así se trate de hechos ocurridos con anterioridad a su iniciación.” (Negrilla fuera del texto original)

10 COBERTURA POR RECLAMACIÓN O CLAIMS MADE
Ley 389 de Artículo 4º, inciso segundo: “Así mismo, se podrá definir como cubiertos los hechos que acaezcan durante la vigencia del seguro de responsabilidad siempre y cuando la reclamación del damnificado al asegurado o al asegurador se efectúe dentro del término estipulado en el contrato, el cual no será inferior a dos años.” (Negrilla fuera del texto original)

11 ÁMBITO TEMPORAL DE LA COBERTURA EN LOS SEGUROS POR OCURRENCIA

12 ÁMBITO TEMPORAL DE LA COBERTURA EN LOS SEGUROS POR OCURRENCIA
Período adicional para reclamaciones

13 ÁMBITO TEMPORAL DE LA COBERTURA EN LOS SEGUROS POR DESCUBRIMIENTO O EN LOS SEGUROS POR RECLAMACIÓN O CLAIMS MADE Descubrimiento o Reclamación

14 Período de retroactividad
ÁMBITO TEMPORAL DE LA COBERTURA EN LOS SEGUROS POR DESCUBRIMIENTO O EN LOS SEGUROS POR RECLAMACIÓN O CLAIMS MADE Período de retroactividad Descubrimiento o Reclamación

15 Período de retroactividad Período adicional para notificaciones
ÁMBITO TEMPORAL DE LA COBERTURA EN LOS SEGUROS POR DESCUBRIMIENTO O EN LOS SEGUROS POR RECLAMACIÓN O CLAIMS MADE Período de retroactividad Descubrimiento o Reclamación Período adicional para notificaciones

16 VIABILIDAD JURÍDICA DE LAS DENOMINADAS CLÁUSULAS SUN SET
Las denominadas cláusulas sun set que se han venido incluyendo en algunas pólizas de seguro de responsabilidad civil otorgadas, bajo la modalidad de seguro por ocurrencia dejan, ampliamente desprotegido al asegurado en la medida en que, este se encuentra altamente expuesto a que, por razón de un hecho generador de daño, del cual pueda desprenderse responsabilidad a su cargo, llegare a ser presentada reclamación por el perjudicado, una vez vencido el lapso de dos años establecido en el artículo 4º inciso segundo de la Ley 389 de 1997. Dichas pólizas, sin embargo, realmente forman parte de la modalidad de seguros claims made. Por lo demás, si bien la cobertura otorgada bajo las mismas puede en principio considerarse excesivamente restringida, lo cierto es que se encuentran a nuestro juicio ajustadas a la ley, en la medida en que sean expedidas con arreglo a lo consignado en el artículo 4º inciso segundo de la Ley 389 de 1997.

17 VIABILIDAD JURÍDICA DE LOS SEGUROS CLAIMS MADE SIN RETROACTIVIDAD NI PERÍODO ADICIONAL PARA NOTIFICACIONES Al tenor de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 4º. de la ley 389 de 1997, no es viable legalmente para el asegurador circunscribir la cobertura otorgada bajo las pólizas claims made a hechos ocurridos y reclamados durante la vigencia del seguro, pues el asegurador debe, por razón de no incluir en la póliza retroactividad de cobertura para hechos eventualmente generadores de responsabilidad, ocurridos con anterioridad a la iniciación de la vigencia del seguro, otorgar cobertura para las reclamaciones del damnificado al asegurado o al asegurador, que se efectúen dentro de un término adicional estipulado en el contrato, el cual no deberá ser inferior a dos años.

18 PÓLIZAS CLAIMS MADE AND REPORTED
Las denominadas pólizas claims made and reported son pólizas en que se exige para que exista cobertura que, además de que la reclamación del perjudicado al asegurado sea presentada dentro de la vigencia del seguro, la misma sea a su vez reportada por el asegurado a la aseguradora, igualmente dentro de la vigencia del seguro o en un termino adicional breve, normalmente no superior a tres meses.

19 VIABILIDAD JURÍDICA DE LAS DENOMINADAS PÓLIZAS CLAIMS MADE AND REPORTED
Dicha estipulación claramente contraviene, a nuestro juicio, dos normas de carácter imperativo relativas al contrato de seguro, a saber: Primera: El artículo 1131 del Código de Comercio que define cuando se entiende ocurrido el siniestro en el seguro de responsabilidad. Segunda: El artículo 1078 del Código de Comercio que establece las consecuencias para el asegurado o el beneficiario por el incumplimiento las obligaciones a su cargo en caso de siniestro.

20 EN SÍNTESIS: El seguro “claims made con retroactividad únicamente” es viable en Colombia a la luz de lo dispuesto por el artículo 4º inciso primero de la Ley 389 de 1997. El seguro “sun set” es una modalidad de seguro claims made viable en Colombia a la luz de lo dispuesto por el artículo 4º inciso segundo de la Ley 389 de 1997. El seguro que ampare bajo la condición de que el hecho ocurra y la reclamación se presente en la vigencia original de la póliza no es legalmente viable en Colombia. El seguro claims made and reported no es viable en Colombia. Primera: El artículo 1131 del Código de Comercio que define el riesgo Segunda: El artículo 1076 del Código de Comercio que establece las obligaciones del asegurado o del beneficiario en caso de siniestro

21 EL SEGURO POR RECLAMACIÓN O CLAIMS MADE EN LA PRÁCTICA ASEGURADORA.
La forma precaria y ciertamente deficiente como en nuestro medio se encuentra regulado el seguro “por reclamación” o claims made hace en principio factible el otorgamiento bajo el seguro de responsabilidad civil, de una cobertura que se encuentre lejos de consultar adecuadamente las necesidades de protección del asegurado. En la práctica, es preciso reconocerlo, los clausulados de un número importante las pólizas de seguro de responsabilidad civil que operan en Colombia bajo la modalidad de claims made, contienen cláusulas y provisiones que buscan ofrecer soluciones razonablemente adecuadas a las falencias que más comúnmente se anotan a dicho sistema de aseguramiento.

22 PERIODO DE RETROACTIVIDAD
En nuestro concepto el seguro “por reclamación” o claims made puro es el que simplemente substituye, sin limitación alguna, el criterio de “ocurrencia” dentro del término de vigencia de la póliza del evento fuente de la responsabilidad materia de cobertura, como elemento generador del derecho a la indemnización, por el criterio de “reclamación presentada” o claims made. En la práctica, dependiendo de las características y experiencia del asegurado, es normalmente viable obtener en el mercado asegurador cobertura pura o sea cobertura claims made o “por reclamación”, con un período de retroactividad ilimitado, o al menos con un periodo de retroactividad en ningún caso inferior a la fecha de vigencia de la póliza claims made o por reclamación que por primera vez hubiese tomado el asegurado.

23 EJEMPLO DE PÓLIZAS OFRECIDAS EN EL MERCADO
Compañía A – Póliza de Servidores Públicos. L. Retroactividad “Período de tiempo durante el cual tienen ocurrencia Actos Incorrectos o presuntamente incorrectos cometidos por los Funcionarios Asegurados antes del inicio de vigencia de la póliza, de los cuales se deriven reclamaciones susceptibles de cobertura en la medida en que fueren conocidas y presentadas dentro de la vigencia del contrato de seguro” Compañía B – Póliza de Directores y Administradores. 9. Fecha de Retroactividad “Es la fecha a partir de la cual deben haber sido realizados los Actos Incorrectos objeto de la cobertura. No serán objeto de cobertura aquellos Actos Incorrectos realizados con anterioridad a esta fecha”.

24 PERIODO ADICONAL PARA NOTIFICACIONES
Es el período durante el cual si el tomador, el asegurado o el asegurador, decidieren revocar o no renovar el contrato, el tomador o el asegurado pueden, dentro de un término contractualmente definido, solicitar la extensión de la cobertura por un período adicional, normalmente de dos años, durante el cual se mantenga vigente el seguro respecto de reclamaciones que llegaren a ser presentadas en dicho lapso adicional, siempre y cuando correspondan a hechos ocurridos durante el período de vigencia de la póliza o en el término de retroactividad convenida en la misma. El otorgamiento de la cobertura adicional dentro de los términos aquí consignados será obligatorio para la aseguradora, con sujeción a algunas condiciones y previo pago de la prima correspondiente a dicha extensión, la cual debe haber sido pactada al inicio de la vigencia original de la póliza, conjuntamente con los demás términos y condiciones de la misma.

25 EJEMPLOS Compañía A – Póliza de Servidores Públicos.
K. PERÍODO EXTENDIDO PARA RECLAMACIONES. Período máximo de 2 años durante el cual previa solicitud de la Entidad Tomadora realizada en los términos consignados en el numeral de la presente póliza, se otorga cobertura a los Funcionarios Asegurados, respecto de Actos Incorrectos realizados durante la vigencia del seguro, de los cuales se deriven reclamaciones bajo la póliza, en la medida en que las mismas fueren conocidas y presentadas dentro del referido lapso de 2 años posteriores a la expiración de la vigencia del seguro.”

26 EJEMPLOS Compañía B – Póliza de Directores y Administradores
11. PERIODO ADICIONAL PARA NOTIFICACIONES El período a que se refiere el numeral 2 de la Sección VI de la presente póliza, durante el cual, aún cuando la Vigencia de la póliza hubiese expirado, la Entidad Tomadora podrá notificar a (nombre de la aseguradora) cualquier Reclamación presentada por primera vez en contra de los Asegurados por un Acto Incorrecto que se encuentre cubierto por la misma y que haya ocurrido después de la Fecha de Retroactividad de la Cobertura estipulada en las Condiciones Particulares de la póliza y antes de la expiración o revocación de la Vigencia del contrato.

27 NOTIFICACIÓN DE EVENTOS O CIRCUNSTANCIAS QUE PODRÍAN DERIVAR EN RECLAMACIONES
Consiste en que cualquier evento o circunstancia conocido por el asegurado durante la vigencia de la póliza o en el lapso adicional para notificaciones y ocurrido durante el período de vigencia de la póliza o del lapso adicional de retroactividad establecido en la misma, del cual se tenga una razonable expectativa de que pudiese en el futuro, una vez vencida la vigencia de la cobertura otorgada, derivar eventualmente en una reclamación, pueda ser notificado por el tomador o el asegurado al asegurador, incluyendo en el respectivo reporte información razonablemente precisa. La citada notificación, realizada en los términos aquí descritos, obliga al asegurador a mantener la cobertura vigente y a realizar las indemnizaciones a que hubiere lugar, con arreglo a los términos y condiciones de la póliza, sin importar la época en que, con posterioridad al vencimiento de la cobertura inicial o del período extendido de reporte, sea presentada la reclamación por el damnificado.

28 EJEMPLOS Compañía A – Póliza de Directores y Administradores.
  6.2. OBLIGACIONES DE LOS ASEGURADOS EN CASO DE CONOCIMIENTO DE CIRCUNSTANCIA Las Personas Aseguradas tienen el derecho de notificar cualquier circunstancia que pudiera dar lugar a una Reclamación. En ese caso la Persona Asegurada deberá suministrar información, documentos y pruebas para establecer que las circunstancias podrán razonablemente dar lugar a una Reclamación. En el caso de que La Compañía acepte la notificación de circunstancias, cualquier Reclamación relacionada con estas circunstancias que surja con posterioridad a la notificación será considerada hecha en la primera fecha de notificación de esta circunstancia.

29 EJEMPLOS Compañía B – Póliza de Directores y Administradores.
12. RECLAMACION (…) Respecto de hechos constitutivos de un eventual Siniestro que los Asegurados hubiesen conocido e informado por escrito a (nombre de la aseguradora) durante la Vigencia de la póliza o del Período Adicional para Notificaciones, de los que razonablemente se espere que pudieren dar origen a una Reclamación y que efectivamente den con posterioridad origen a la misma, ésta se considerará presentada en el momento en que tales hechos hayan sido informados por primera vez, siempre que la información suministrada a (nombre de la aseguradora) especifique con claridad los motivos para prever que la Reclamación será presentada, con indicación detallada de las razones para ello, así como de fechas, circunstancias y personas involucradas.

30 EN SINTESIS: Normalmente en una póliza otorgada bajo la modalidad de seguro por reclamación o claims made resulta procedente y es factible obtener: Cobertura para Período de Retroactividad; Cobertura para Período Adicional para Notificaciones. Esta extensión de cobertura, en criterio del suscrito, es de la esencia del seguro claims made. Cobertura para notificación de eventos o circunstancias que podrían derivar en reclamaciones. Esta extensión de cobertura, en criterio del suscrito, es de la esencia del seguro claims made.

31 ADVERTENCIA En lo referente a los seguros de responsabilidad profesional médica y en general de responsabilidad de las instituciones de la salud, para las cuales suele otorgarse indistintamente cobertura tanto bajo la modalidad de “ocurrencia” como bajo la modalidad de “reclamación” o claims made, es menos frecuente la inclusión, cuando se otorgan bajo la modalidad de claims made, de las cláusulas o provisiones adicionales a que hemos hecho alusión. No sucede igual en lo tocante con las pólizas de responsabilidad civil para entidades financieras ni de responsabilidad civil para servidores públicos o para directores y administradores, las cuales son, sin excepción, otorgadas bajo la modalidad de claims made.

32 MUCHAS GRACIAS