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LA TEORÍA Y LA PRÁCTICA DEL SEGURO POR RECLAMACIÓN O SEGURO Claims Made Bernardo Botero Morales Cartagena, Colombia 22 y 23 de marzo 2012.

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1 LA TEORÍA Y LA PRÁCTICA DEL SEGURO POR RECLAMACIÓN O SEGURO Claims Made Bernardo Botero Morales Cartagena, Colombia 22 y 23 de marzo 2012

2 ORIGEN DEL SEGURO POR RECLAMACIÓN O CLAIMS MADE Daños diferidos – Siniestros tardíos. Asbestosis, Agente Naranja, Talidomida DES, etc. Configuración del siniestro en el seguro de responsabilidad civil Estados Unidos. – Insurance Services Organization España – Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados de 1995

3 EL SEGURO POR RECLAMACIÓN O CLAIMS MADE EN LA LEGISLACIÓN COLOMBIANA Antecedentes y regulación: España – Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados de Presión del mercado internacional de reaseguros. Proyecto de ley para modificar los artículos 1036 y 1046 del C. de C. Ley 389 de 1997, Artículo 4º.

4 LEY 389 DE 1997, ARTÍCULO 4º INCISO PRIMERO En los seguros de manejo y riesgos financieros y en el de responsabilidad la cobertura podrá circunscribirse al descubrimiento de pérdidas durante la vigencia, en el primero, y a las reclamaciones formuladas por el damnificado al asegurado o a la compañía durante la vigencia, en el segundo, así se trate de hechos ocurridos con anterioridad a su iniciación. (Negrilla fuera del texto original)

5 LEY 389 DE 1997, ARTÍCULO 4º INCISO SEGUNDO Así mismo, se podrá definir como cubiertos los hechos que acaezcan durante la vigencia del seguro de responsabilidad siempre y cuando la reclamación del damnificado al asegurado o al asegurador se efectúe dentro del término estipulado en el contrato, el cual no será inferior a dos años. (Negrilla fuera del texto original)

6 LA RETROACTIVIDAD Y EL PERÍODO ADICIONAL PARA NOTIFICACIONES EN LOS SEGUROS CLAIMS MADE Período de retroactividad Vigencia original Período adicional para notificaciones

7 VIABILIDAD JURÍDICA DE LAS DENOMINADAS CLÁUSULAS SUN SET Las denominadas cláusulas sun set que se han venido incluyendo en algunas pólizas de seguro de responsabilidad civil otorgadas, bajo la modalidad de seguro por ocurrencia dejan, ampliamente desprotegido al asegurado en la medida en que, este se encuentra altamente expuesto a que, por razón de un hecho generador de daño, del cual pueda desprenderse responsabilidad a su cargo, llegare a ser presentada reclamación por el perjudicado, una vez vencido el lapso de dos años establecido en el artículo 4º inciso segundo de la Ley 389 de Dichas pólizas, sin embargo, realmente forman parte de la modalidad de seguros claims made. Por lo demás, si bien la cobertura otorgada bajo las mismas puede en principio considerarse excesivamente restringida, lo cierto es que se encuentran a nuestro juicio ajustadas a la ley, en la medida en que son expedidas con arreglo a lo consignado en el artículo 4º inciso segundo de la Ley 389 de 2012.

8 VIABILIDAD JURÍDICA DE LOS SEGUROS CLAIMS MADE SIN RETROACTIVIDAD NI PERÍODO ADICIONAL PARA NOTIFICACIONES Al tenor de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 4º. de la ley 389 de 1997, no es viable legalmente para el asegurador circunscribir la cobertura otorgada bajo las pólizas claims made a hechos ocurridos y reclamados durante la vigencia del seguro, pues el asegurador debe, por razón de no incluir en la póliza retroactividad de cobertura para hechos eventualmente generadores de responsabilidad, ocurridos con anterioridad a la iniciación de la vigencia del seguro, otorgar cobertura para las reclamaciones del damnificado al asegurado o al asegurador, que se efectúen dentro de un término adicional estipulado en el contrato, el cual no deberá ser inferior a dos años.

9 PÓLIZAS CLAIMS MADE AND REPORTED Las denominadas pólizas claims made and reported son pólizas en que se exige para que exista cobertura que, además de que la reclamación del perjudicado al asegurado sea presentada dentro de la vigencia del seguro, la misma sea a su vez reportada por el asegurado a la aseguradora, igualmente dentro de la vigencia del seguro o en un termino adicional, normalmente no superior a tres meses.

10 VIABILIDAD JURÍDICA DE LAS DENOMINADAS PÓLIZAS CLAIMS MADE AND REPORTED Dicha estipulación claramente contraviene, a nuestro juicio, dos normas de carácter imperativo relativas al contrato de seguro, a saber: Primera:El artículo 1131 del Código de Comercio que define el riesgo Segunda:El artículo 1076 del Código de Comercio que establece las obligaciones del asegurado o del beneficiario en caso de siniestro

11 EN SÍNTESIS: 1.El seguro claims made con retroactividad únicamente es viable en Colombia a la luz de lo dispuesto por el artículo 4º inciso primero de la Ley 389 de El seguro sun set es una modalidad de seguro claims made viable en Colombia a la luz de lo dispuesto por el artículo 4º inciso segundo de la Ley 389 de El seguro que ampare bajo la condición de que el hecho ocurra y la reclamación se presente en la vigencia original de la póliza no es legalmente viable en Colombia. 4.El seguro claims made and reported no es legalmente viable en Colombia. Primera:El artículo 1131 del Código de Comercio que define el riesgo Segunda:El artículo 1076 del Código de Comercio que establece las obligaciones del asegurado o del beneficiario en caso de siniestro

12 EL SEGURO POR RECLAMACIÓN O CLAIMS MADE EN LA PRÁCTICA ASEGURADORA. 1.La forma precaria y ciertamente deficiente como en nuestro medio se encuentra regulado el seguro por reclamación o claims made hace en principio factible el otorgamiento bajo el seguro de responsabilidad civil, de una cobertura que se encuentre lejos de consultar adecuadamente las necesidades de protección del asegurado. 2.En la práctica, es preciso reconocerlo, los clausulados de un número importante las pólizas de seguro de responsabilidad civil que operan en Colombia bajo la modalidad de claims made, contienen cláusulas y provisiones que buscan ofrecer soluciones razonablemente adecuadas a las falencias que más comúnmente se anotan a dicho sistema de aseguramiento.

13 PERIODO DE RETROACTIVIDAD En nuestro concepto el seguro por reclamación o claims made puro es el que simplemente substituye, sin limitación alguna, el criterio de ocurrencia dentro del término de vigencia de la póliza del evento fuente de la responsabilidad materia de cobertura, como elemento generador del derecho a la indemnización, por el criterio de reclamación presentada o claims made. En la práctica, dependiendo de las características y experiencia del asegurado, es normalmente viable obtener en el mercado asegurador cobertura pura o sea cobertura claims made o por reclamación, con un período de retroactividad ilimitado, o al menos con un periodo de retroactividad en ningún caso inferior a la fecha de vigencia de la póliza claims made o por reclamación que por primera vez hubiese tomado el asegurado.

14 EJEMPLO DE PÓLIZAS OFRECIDAS EN EL MERCADO Compañía A Período de retroactividad Significa la fecha a partir de la cual se entenderán amparados los Siniestros ocurridos que el asegurado no haya conocido o debido conocer a la Fecha de Continuidad. Compañía B 9. Fecha de Retroactividad Es la fecha a partir de la cual deben haber sido realizados los Actos Incorrectos objeto de la cobertura. No serán objeto de cobertura aquellos Actos Incorrectos realizados con anterioridad a esta fecha.

15 PERIODO ADICONAL PARA NOTIFICACIONES Es el período durante el cual si el tomador, el asegurado o el asegurador, decidieren revocar o no renovar el contrato, el tomador o el asegurado pueden, dentro de un término contractualmente definido, solicitar la extensión de la cobertura por un período adicional, normalmente de dos años, durante el cual se mantenga vigente el seguro respecto de reclamaciones que llegaren a ser presentadas en dicho lapso adicional, siempre y cuando correspondan a hechos ocurridos durante el período de vigencia de la póliza o en el término de retroactividad convenida en la misma. El otorgamiento de la cobertura adicional dentro de los términos aquí consignados será obligatorio para la aseguradora, con sujeción a algunas condiciones, siempre y cuando se cancele la prima correspondiente a dicha extensión, la cual debe haber sido pactada al inicio de la vigencia original de la póliza, conjuntamente con los demás términos y condiciones de la misma.

16 EJEMPLOS Compañía A PERIODO ADICIONAL PARA NOTIFICACIONES Significa el periodo de tiempo elegido, según lo establecido en las Condiciones Particulares, inmediatamente posterior al vencimiento de la Vigencia durante el cual podrá notificarse por escrito a La Compañía la existencia de una Reclamación presentada por primera vez durante dicho periodo por Actos Incorrectos cometidos con anterioridad al vencimiento de la Vigencia del seguro.

17 EJEMPLOS Compañía B 11. PERIODO ADICIONAL PARA NOTIFICACIONES El período a que se refiere el numeral 2 de la Sección VI de la presente póliza, durante el cual, aún cuando la Vigencia de la póliza hubiese expirado, la Entidad Tomadora podrá notificar a (nombre de la aseguradora) cualquier Reclamación presentada por primera vez en contra de los Asegurados por un Acto Incorrecto que se encuentre cubierto por la misma y que haya ocurrido después de la Fecha de Retroactividad de la Cobertura estipulada en las Condiciones Particulares de la póliza y antes de la expiración o revocación de la Vigencia del contrato.

18 NOTIFICACIÓN DE EVENTOS O CIRCUNSTANCIAS QUE PODRÍAN DERIVAR EN RECLAMACIONES Consiste en que cualquier evento o circunstancia conocido por el asegurado durante la vigencia de la póliza o en el lapso adicional para notificaciones y ocurrido durante el período de vigencia de la póliza o el lapso adicional de retroactividad establecido en la misma, del cual se tenga una razonable expectativa de que pudiese en el futuro, una vez vencida la vigencia de la cobertura otorgada, derivar eventualmente en una reclamación, pueda ser notificado por el tomador o el asegurado al asegurador, incluyendo en el respectivo reporte información razonablemente precisa. La citada notificación, realizada en los términos aquí descritos, obliga al asegurador a mantener la cobertura vigente y a realizar las indemnizaciones a que hubiere lugar, con arreglo a los términos y condiciones de la póliza, sin importar la época en que, con posterioridad al vencimiento de la cobertura inicial o del período extendido de reporte, sea presentada la reclamación por el damnificado.

19 EJEMPLOS Compañía A 6.2. OBLIGACIONES DE LOS ASEGURADOS EN CASO DE CONOCIMIENTO DE CIRCUNSTANCIA Las Personas Aseguradas tienen el derecho de notificar cualquier circunstancia que pudiera dar lugar a una Reclamación. En ese caso la Persona Asegurada deberá suministrar información, documentos y pruebas para establecer que las circunstancias podrán razonablemente dar lugar a una Reclamación. En el caso de que La Compañía acepte la notificación de circunstancias, cualquier Reclamación relacionada con estas circunstancias que surja con posterioridad a la notificación será considerada hecha en la primera fecha de notificación de esta circunstancia.

20 EJEMPLOS Compañía B 12. RECLAMACION (…) Respecto de hechos constitutivos de un eventual Siniestro que los Asegurados hubiesen conocido e informado por escrito a (nombre de la aseguradora) durante la Vigencia de la póliza o del Período Adicional para Notificaciones, de los que razonablemente se espere que pudieren dar origen a una Reclamación y que efectivamente den con posterioridad origen a la misma, ésta se considerará presentada en el momento en que tales hechos hayan sido informados por primera vez, siempre que la información suministrada a (nombre de la aseguradora) especifique con claridad los motivos para prever que la Reclamación será presentada, con indicación detallada de las razones para ello, así como de fechas, circunstancias y personas involucradas.

21 EN SINTESIS: Normalmente en una póliza otorgada bajo la modalidad de seguro por reclamación o claims made resulta procedente y es factible obtener: 1.Cobertura para Período de Retroactividad; 2.Cobertura para Período Adicional para Notificaciones. Esta extensión de cobertura, en criterio del suscrito, es de la esencia del seguro claims made. 3.Cobertura para notificación de eventos o circunstancias que podrían derivar en reclamaciones. Esta extensión de cobertura, en criterio del suscrito, es de la esencia del seguro claims made.

22 ADVERTENCIA En lo referente a los seguros de responsabilidad profesional médica y en general de responsabilidad de las instituciones de la salud, para las cuales suele otorgarse indistintamente cobertura tanto bajo la modalidad de ocurrencia como bajo la modalidad de reclamación o claims made, es menos frecuente la inclusión, cuando se otorgan bajo la modalidad de claims made, de las cláusulas o provisiones adicionales a que hemos hecho alusión. Similar situación se presenta respecto de la cobertura de responsabilidad que se suele otorgar bajo las pólizas de infidelidad y riesgos financieros. No sucede igual en lo tocante con las pólizas de responsabilidad civil para directores y administradores, las cuales son sin excepción otorgadas bajo la modalidad de claims made.

23 COROLARIO El denominado seguro de responsabilidad civil por ocurrencia con cláusula sun set pertenece, a la categoría de pólizas claims made o por reclamación con período adicional para notificaciones, período que según quedo visto no puede ser inferior a dos años. En tal virtud es imperativo que bajo dicho seguro, en atención a la naturaleza misma de la cobertura otorgada, el tomador, asegurado o beneficiario, así no se consigne expresamente en la póliza, tengan las facultades mínimas de: Solicitar y obtener cobertura para Período Adicional para Notificaciones. Solicitar y obtener cobertura para notificación de eventos o circunstancias que podrían derivar en reclamaciones. Todo, naturalmente, dentro de las reglas que rigen el otorgamiento de dichas coberturas.

24 MUCHAS GRACIAS


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