La descarga está en progreso. Por favor, espere

La descarga está en progreso. Por favor, espere

Riesgos y el Régimen de garantías en la contratación estatal – D. 4828/08 Claudia Patricia Barrantes Venegas Abogada – Arbitro de la CCB

Presentaciones similares


Presentación del tema: "Riesgos y el Régimen de garantías en la contratación estatal – D. 4828/08 Claudia Patricia Barrantes Venegas Abogada – Arbitro de la CCB"— Transcripción de la presentación:

1 Riesgos y el Régimen de garantías en la contratación estatal – D. 4828/08 Claudia Patricia Barrantes Venegas Abogada – Arbitro de la CCB

2 Riesgos en la contratación estatal Marco normativo: Artículo 27º de la Ley 80 de De la Ecuación Contractual. En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento. Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantías, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelación a las disponibilidades de la apropiación de que trata el numeral 14 del artículo 25. En todo caso, las entidades deberán adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de estos pagos y reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate.

3 Riesgos en la contratación estatal Artículo 4º de la Ley 1150 de DE LA DISTRIBUCIÓN DE RIESGOS EN LOS CONTRATOS ESTATALES. Los pliegos de condiciones o sus equivalentes deberán incluir la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en la contratación. En las licitaciones públicas, los pliegos de condiciones de las entidades estatales deberán señalar el momento en el que, con anterioridad a la presentación de las ofertas, los oferentes y la entidad revisarán la asignación de riesgos con el fin de establecer su distribución definitiva. Artículo 3°. Estudios y documentos previos. (…) los estudios y documentos previos estarán conformados por los documentos definitivos que sirvan de soporte para la elaboración del proyecto de pliego de condiciones de manera que los proponentes puedan valorar adecuadamente el alcance de lo requerido por la entidad, así como el de la distribución de riesgos que la entidad propone.

4 Riesgos en la contratación estatal Los estudios y documentos previos se pondrán a disposición de los interesados de manera simultánea con el proyecto de pliego de condiciones y deberán contener los siguientes elementos mínimos: (…) 6. El soporte que permita la tipificación, estimación, y asignación de los riesgos previsibles que puedan afectar el equilibrio económico del contrato. 7. El análisis que sustenta la exigencia de garantías destinadas a amparar los perjuicios de naturaleza contractual o extracontractual, derivados del incumplimiento del ofrecimiento o del contrato según el caso, así como la pertinencia de la división de aquellas, de acuerdo con la reglamentación sobre el particular. Artículo 12 del D de 2007, num. 3, lit. b, III, Ofrecimiento más favorable para la entidad. En la Licitación pública y en la selección abreviada se puede tomar como criterio la mayor asunción de riesgos previsibles identificados.

5 Riesgos en la contratación estatal Artículo 88 del D de Determinación de los riesgos previsibles. Para los efectos previstos en el artículo 4° de la Ley 1150 de 2007, se entienden como riegos involucrados en la contratación todas aquellas circunstancias que de presentarse durante el desarrollo y ejecución del contrato, pueden alterar el equilibrio financiero del mismo. El riesgo será previsible en la medida que el mismo sea identificable y cuantificable por un profesional de la actividad en condiciones normales. La entidad en el proyecto de pliego de condiciones deberá tipificar los riesgos que puedan presentarse en el desarrollo del contrato, con el fin de cuantificar la posible afectación de la ecuación financiera del mismo, y señalará el sujeto contractual que soportará, total o parcialmente, la ocurrencia de la circunstancia prevista en caso de presentarse, o la forma en que se recobrará el equilibrio contractual, cuando se vea afectado por la ocurrencia del riesgo.

6 Riesgos en la contratación estatal Los interesados en presentar ofertas deberán pronunciarse sobre lo anterior en las observaciones al pliego, o en la audiencia convocada para el efecto dentro del procedimiento de licitación pública, caso en el cual se levantará un acta que evidencie en detalle la discusión acontecida. La tipificación, estimación y asignación de los riesgos así previstos, debe constar en el pliego definitivo. La presentación de las ofertas implica de la aceptación por parte del proponente de la distribución de riesgos previsibles efectuada por la entidad en dicho pliego. Parágrafo. A criterio de la entidad, la audiencia a que se refiere el presente artículo podrá coincidir con aquella de que trata el numeral 4 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, o realizarse de manera previa a la apertura del proceso. (Los efectos del texto subrayado fueron objeto del auto de suspensión provisional del Consejo de Estado mediante,fechado 1 de abril de 2009, Rad (36476).

7 Riesgos en la contratación estatal Definición técnica de riesgos: La International Organization for Standaritation (ISO) entiende el riesgo como la combinación de la probabilidad de un evento y su consecuencia, siempre y cuando exista la posibilidad de pérdidas. Riesgo = Probabilidad X Consecuencia Características de los riesgos en la contratación estatal: Que sean Previsibles. No entran los imprevisibles, así éstos también afecten a la ecuación del contrato. Que afecten la ecuación del contrato. Que sean tipificados (identificados), estimados (cuantificados) y asignado (a la parte que mejor puede administrarlos y mejor tolerancia al riesgo). Se debe diferenciar los riesgos empresariales, de los riegos del contrato y de los riegos de incumplimiento contractual (estos últimos objeto de las garantías estatales)

8 Régimen de Garantías Marco normativo Ley 1150 de 2007 Art. 7: Los contratistas prestarán garantía única para el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato. Los proponentes prestarán garantía de seriedad de los ofrecimientos hechos.Las garantías consistirán en pólizas expedidas por compañías de seguros legalmente autorizadas para funcionar en Colombia, en garantías bancarias y en general, en los demás mecanismos de cobertura del riesgo autorizados por el reglamento para el efecto. Tratándose de pólizas, las mismas no expirarán por falta de pago de la prima o por revocatoria unilateral. El Gobierno Nacional señalará las condiciones generales que deberán ser incluidas en las pólizas de cumplimiento de los contratos estatales. El Gobierno Nacional señalará los criterios que seguirán las entidades para la exigencia de garantías, las clases y niveles de amparo de los riesgos de los contratos, así como los casos en que por las características y complejidad del contrato a celebrar, la garantía pueda ser dividida teniendo en cuenta las etapas o riesgos relativos a la ejecución del respectivo contrato.

9 Marco normativo El acaecimiento del siniestro que amparan las garantías será comunicado por la entidad pública al respectivo asegurador mediante la notificación del acto administrativo que así lo declare. Las garantías no serán obligatorias en los contratos de empréstito, en los interadministrativos, en los de seguro y en los contratos cuyo valor sea inferior al 10% de la menor cuantía a que se refiere esta ley, caso en el cual corresponderá a la entidad determinar la necesidad de exigirla, atendiendo a la naturaleza del objeto del contrato y a la forma de pago, así como en los demás que señale el reglamento. Decreto 4828 de 2008 (Campo de aplicación): Regula los mecanismos de cobertura del riesgo en los contratos regidos por la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007, por medio de los cuales se garantiza el cumplimiento de las obligaciones surgidas en favor de las entidades públicas con ocasión de (i) la presentación de los ofrecimientos, y (ii) los contratos y de su liquidación; (iii) así como los riesgos a los que se encuentran expuestas las entidades públicas contratantes derivados de la responsabilidad extracontractual que para ellas pueda surgir por las actuaciones, hechos u omisiones de sus contratistas y subcontratistas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7° de la Ley 1150 de 2007, sin perjuicio de las disposiciones especiales propias de cada uno de los instrumentos jurídicos aquí previstos.

10 Generalidades Objeto: Se garantiza (i) seriedad del ofrecimiento, (ii) el cumplimiento de las obligaciones del contrato, (iii) responsabilidad extracontractual que pueda surgir para la administración por las actuaciones, hechos u omisiones de sus contratistas y (iv) demás riesgos que se encuentre expuesta la administración. El monto, vigencia y amparos o coberturas de las garantías se determinará teniendo en cuenta el objeto, la naturaleza y las características de cada contrato, los riegos que deben cubrir y las reglas del D de El mecanismo de cobertura de riesgo es por regla general indivisible, y solo podrá ser dividido en etapas contractuales en los casos indicados del D. 4828/08. Si la oferta la presenta un proponente plural (consorcios, UT o contrato de asociación futura, la garantía deberá ser otorgada por todos los oferentes plurales.

11 Clases de Garantías ANTES DEL DECRETODECRETO 4828/08 Póliza de seguro Garantía bancaria Póliza de seguro Fiducia mercantil en Garantía Garantías bancarias a primer requerimiento Endoso en garantía de títulos valores Depósito de dinero en garantía

12 Excepciones al otorgamiento de garantías No es obligatorio el otorgamiento de garantías: Contratos interadministrativos. Contratos de empréstito. Contratos de seguros. Contratos cuyo valor sea inferior al diez (10%) de la menor cuantía, caso en el cual la entidad determinara la necesidad de exigirla o no atendiendo la naturaleza del contrato y la forma de pago. No es obligatoria la garantía de seriedad de la oferta: Procesos cuyo objeto sea la enajenación de bienes. Procesos de subasta a la inversa para la adquisición de bienes de características técnicas uniformes y de común utilización. Procesos de concursos de meritos con propuesta técnica simplificada.

13 Riesgos amparar derivados del incumplimiento de obligaciones Riesgos derivados del incumplimiento del ofrecimiento (Num. 4.1 art. 4 y num art. 7 del D.4828/08): La no suscripción del contrato sin justa causa por parte del proponente adjudicatario. La no ampliación de la vigencia de la garantía de seriedad de la oferta cuando el término previsto en el pliego de condiciones para la adjudicación o para la suscripción del contrato se prorrogue, siempre y cuando esas prórrogas no excedan el término de 3 meses. La falta de otorgamiento de la garantía de cumplimiento exigida por la entidad para amparar el incumplimiento de las obligaciones del contrato, por parte del proponente. El retiro de la oferta después de vencido el término fijado para la presentación de las propuestas. La falta de pago de los derechos de publicación del contrato.

14 Riesgos amparar derivados del incumplimiento de obligaciones Para evaluar la suficiencia de la garantía de seriedad del ofrecimiento se aplican las siguientes reglas: Valor: No podrá ser inferior al 10% del monto de la propuesta o del presupuesto oficial estimado, según se establezca en el pliego de condiciones. Si el presupuesto oficial estimado esta entre SMLV y SMLV, el valor garantizado lo determinara la entidad estatal pero sin ser inferior al 5% del presupuesto estimado. Si el presupuesto oficial estimado esta entre SMLV y SMLV, el valor garantizado lo determinara la entidad estatal pero sin ser inferior al 2.5% del presupuesto estimado. Si el presupuesto oficial estimado supera los SMLV, el valor garantizado lo determinara la entidad estatal pero sin ser inferior al 2% del presupuesto estimado.

15 Riesgos amparar derivados del incumplimiento de obligaciones Vigencia: Se extenderá desde el momento de la presentación de la oferta hasta la aprobación de la garantía que ampara los riesgos de la etapa contractual La no presentación de la garantía de seriedad de forma simultánea con la oferta será causal de rechazo de esta última. Riesgos derivados del incumplimiento de las obligaciones contractuales (Num. 4.2 art. 4 D. 4828/08): Buen manejo y correcta inversión del anticipo Buen manejo y correcta inversión del anticipo: Cubre los perjuicios que llegue a sufrir la entidad pública por (i) No inversión del anticipo, (ii) Uso indebido del anticipo y (ii) Apropiación indebida que el contratista haga de los dineros o bienes que se hayan entregado en calidad del anticipo para la ejecución del contrato. Valor: 100% del monto que el contratista reciba a título de anticipo. Vigencia: Hasta la liquidación del contrato.

16 Riesgos amparar derivados del incumplimiento de obligaciones Devolución del pago anticipado Devolución del pago anticipado (num. 7.3 art. 7 D. 4828/08): Nuevo amparo que cubre a la entidad estatal contratante de los perjuicios sufridos por la no devolución total o parcial, cuando a ello hubiere lugar, de los dineros que le fueron entregados a título de pago anticipado. Valor: 100% del monto del pago anticipado. Vigencia: Hasta la liquidación del contrato. Cumplimiento de las obligaciones contractuales, pago de multas y cláusula penal pecuniaria cuando se haya pactado Cumplimiento de las obligaciones contractuales, pago de multas y cláusula penal pecuniaria cuando se haya pactado (num. 7.4 art. 7 D.4828/08): Cubre los perjuicios derivados del incumplimiento total o parcial de las obligaciones nacidas del contrato, así como su cumplimiento tardío o de su cumplimiento defectuoso, al igual que el pago de multas y cláusula penal. Valor: Será como mínimo el equivalente al monto de la cláusula penal pecuniaria -si se pactó-, o del 10% del valor total del contrato.

17 Riesgos amparar derivados del incumplimiento de obligaciones Vigencia: Igual al plazo del contrato garantizado más el plazo contractual previsto para su liquidación o el plazo legal para tal efecto. Pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones laborales Pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones laborales ( num. 7.5 art. 7 D. 4828/08): Valor: No podrá ser inferior al 5% del valor total del contrato. Vigencia: Por el plazo del contrato y 3 años más. Estabilidad y calidad de la obra Estabilidad y calidad de la obra (num. 7.6 art.7 D.4828/08): Cubre los perjuicios derivados de cualquier tipo de deterioro o daño sufridos por la obra entregada e imputables al contratista. Valor: Se determinará de acuerdo con el objeto y el valor del contrato. Vigencia: No será inferior a 5 años, salvo que la entidad pública justifique técnicamente la necesidad de una vigencia inferior.

18 Riesgos amparar derivados del incumplimiento de obligaciones Calidad y correcto funcionamiento de los bienes y equipos suministrados: Calidad y correcto funcionamiento de los bienes y equipos suministrados (num. 7.7 art.7 D.4828): Perjuicios derivados de (i) la mala calidad o deficiencias técnicas de los bienes o equipos suministrados ir el contratista, de acuerdo con las especificaciones técnicas establecidas en el contrato y (ii) incumplimiento de los parámetros o normas técnicas establecidas para el respectivo bien o equipo. Valor: Se determinará de acuerdo con el objeto y el valor del contrato. Vigencia: Deberá cubrir por lo menos el lapso en que de acuerdo con la legislación civil y comercial, el contratista debe responder por la garantía mínima presunta y por vicios ocultos. Calidad del servicio: Calidad del servicio: Perjuicios derivados de (i) la mala calidad o insuficiencia de los productos entregados en un contrato de consultoría y (ii) la mala calidad del servicio prestado.

19 Riesgos amparar derivados del incumplimiento de obligaciones Valor: Se determinará de acuerdo con el objeto y el valor del contrato. Vigencia: Se determinará de acuerdo con el objeto y el valor del contrato. Responsabilidad de asesores, consultores e interventores del art. 53 de la Ley 80 de Demás incumplimientos de obligaciones: Demás incumplimientos de obligaciones: Se podrá contemplar los demás incumplimientos de obligaciones contractuales que la entidad pública considere que deban ser amparados. Adicionalmente, la garantía de cumplimiento ampara los perjuicios causados la entidad estatal como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa, o de la responsabilidad imputable a los particulares, derivados de un proceso de responsabilidad fiscal, en virtud de lo señalado por el art. 44 de la Ley 610 de 2000.

20 Otros riesgos que se amparan Responsabilidad extracontractual: Se exige en los contratos de obra, concesión de obra y aquellos en que por su objeto o naturaleza se considere necesario por desarrollar actividades que peligrosas o que pongan en riesgo a terceros. Si en el contrato estatal se autoriza al contratista a subcontratar, deberá exigirse que la cobertura se amplíe a los daños que puedan ocasionar los subcontratistas, o en su defecto, exigir que el subcontratista cuente con un seguro de responsabilidad civil extacontactual. Valor: No puede ser inferior al 5% del valor del contrato o a 200 SMMLV al momento de la expedición de la póliza. Vigencia: Por el periodo de ejecución del contrato. Solo se puede amparar por póliza de seguros.

21 Reglas de las garantías Principio de indivisibilidad de la garantía (art. 7 Ley 1150 de 2007 y art. 2 D.4828/08): La garantía no puede ser fragmentada por etapas o por riesgos, sino que debe amparar la totalidad de ellos por toda la vigencia de la etapa precontractual o contractual o postcontractual. Excepciones al principio de indivisibilidad (art. 9 D. 4828/08): Contratos de obra, operación, concesión y, en general, en todos aquellos en los cuales el cumplimiento del objeto contractual se desarrolle por etapas subsiguientes o diferenciadas, o cuya ejecución en el tempo requiera de su división en etapas, siempre y cuando el plazo del contrato sea o exceda 5 años. Contratos de bienes y servicios para sector defensa y seguridad nacional (parágrafo art. 9 D. 4828) Condiciones para dividir las garantías: Garantía individual: El contratista deberá otorgar garantías individuales por cada una de las etapas a ejecutar.

22 Reglas de las garantías Vigencia: La garantía deberá tener por lo menos la misma vigencia del plazo establecido en el contrato para la respectiva etapa. En el evento que plazo de ejecución se extienda, se deberá prorrogar la garantía por el mismo término. Riesgos amparados: Los riesgos cubiertos corresponderán al incumplimiento de las obligaciones que nacen y que son exigibles en cada una de las etapas del contrato, incluso si su incumplimiento se extiende a la etapa subsiguiente, de tal manera que será suficiente la garantía que cubra las obligaciones de la etapa respectiva. Valores amparados: Los valores garantizados se fijará con base en el costo estimado de las prestaciones del contratista durante dicha etapa. Estos amparos podrá otorgarse por periodos sucesivos de 1 a 5 años, con la obligación de obtener la correspondiente prórroga o una nueva garantía, con antelación al vencimiento de la misma.

23 Reglas de las garantías Prórroga: Antes del vencimiento de cada una de las etapas contractuales, el contratista deberá prorrogar la garantía de cumplimiento u obtener una nueva que ampare el cumplimiento de sus obligaciones para la etapa subsiguiente. Será obligación del contratista mantener vigente durante la ejecución y liquidación del contrato, la garantía que ampare el cumplimiento. En el caso en que el garante de una de las etapas decida no continuar garantizado la etapa subsiguiente, deberá informarlo por escrito a la entidad contratante con 6 meses de anticipación a la fecha de vencimiento de la garantía correspondiente, o de lo contrario quedará obligado a garantizar la etapa siguiente. Si el contratista incumple la obligación de prorrogar o de obtener la garantí para cualquiera de las etapas del contrato, la entidad deberá prever en el mismo, el mecanismo que proceda para reestablecer

24 Reglas de las garantías la garantía, sin que se afecte la garantía expedida para la etapa, en lo que tiene que ver con dicha obligación. Combinación de garantías (art. 10 D. 4828/08): Para efectos de dividir la garantía, los contratistas podrá combinar cualquiera de las modalidades de garantías admisibles, como son la póliza de seguros, la fiducia mercantil en garantía, la garantía bancaria a primer requerimiento, el endoso en garantía de títulos valores y el depósito de dinero en garantía. Aprobación de la garantía de cumplimento (art. 11 D. 4828/08): Antes del inicio de la ejecución del contrato, la entidad pública aprobará la garantía, siembre y cuando reúna las condiciones legales y reglamentarias propias de cada instrumento y ampare los riesgos establecidos para cada caso. Restablecimiento o ampliación de la garantía (art. 12 D. 4828/08): El contratista deberá reestablecer el valor de la garantía cuando éste se haya visto reducido por razón de las reclamaciones de la entidad. Igualmente, cuando se aumente o adicione el valor del contrato o se prorrogue su término, el contratista deberá ampliar el valor de la garantía otorgada o ampliar su vigencia, según sea el caso.

25 Reglas de las garantías Incumplimiento de las obligaciones del contratista relativos a mantener la suficiencia de la garantía (art. 13 D. 4828/08): Una vez iniciada la ejecución del contrato, en caso de incumplimiento del contratista de alguna de las siguientes obligaciones respecto de la garantía, la entidad contratante podrá declarar la caducidad del mismo: Obligación de obtener su ampliación. Obligación de obtener su renovación. Obligación de restablecer su valor. Obligación de otorgar una nueva que ampare el cumplimiento de las obligaciones que surjan por razón de la celebración, ejecución y liquidación del contrato. Efectividad de las garantías (art. 14 D. 4828/08): Cuando se presente alguno de los evento de incumplimiento amparados por las garantías previstas en el D. 4828, la entidad contratante, una vez

26 Reglas de las garantías agotado el debido proceso y garantizados los derechos de defensa y contradicción del contratista, procederá hacerlas efectivas así: Caducidad del contrato: En el acto administrativo que declara la caducidad, la entidad pública procederá hacer efectiva la cláusula penal o a cuantificar el monto del perjuicio y a ordenar su pago tanto al contratista como al garante. En este caso dicho acto administrativo constituye el siniestro en las garantías otorgadas mediante la póliza de seguros, una vez se encuentre en firme. Multas: En caso de aplicación de multas, la entidad proferirá el acto administrativo correspondiente en el cual se impondrá la multa y ordenará su pago tanto al contratista como al garante. Igual que el anterior caso, en pólizas de seguros el citado acto constituye el siniestro. Demás casos de incumplimiento: La entidad proferirá el acto administrativo, en cual se declarará el incumplimineot, procederá a

27 Reglas de las garantías cuantificar el monto de la pérdida o hacer efectiva la cláusula penal, si ella está pactada, y a ordenar su pago tanto al contratista como al garante. Así mismo, en las pólizas de seguros este acto administrativo se constituye en siniestro. Cláusula de indemnidad (art. 6 del D. 4828/08, modificado por el art. 1 D.981/09): Las entidades estatales deberán incluir en sus contratos una cláusula de indemnidad, conforme a la cual se pacte la obligación del contratista de mantenerla libre de cualquier daño o perjuicio originado en reclamaciones de terceros y que se deriven de sus actuaciones o de las de sus subcontratistas o dependientes, salvo que justifiquen en los estudios y documentos previos, que atendiendo el objeto y las obligaciones contenidas en cada contrato y las circunstancias en que éste deberá ejecutarse, no se requiere la inclusión de dicha cláusula.

28 Clases de garantías - Pólizas Pólizas de seguros: Pólizas de seguros: El Código de Comercio no trae una definición del contrato de seguro, sino que se limita a señalar sus características así como la forma y el documento para probarlo, en sus arts y 1046, modificados por la Ley 389 de Características: (i) Consensual, (ii) bilateral, (iii) oneroso, (iv) aleatorio, y (v) de ejecución sucesiva. Forma de probarlo: (i) Por escrito, a través de la póliza, o (ii) por confesión. Condiciones generales a las pólizas que garantizan el cumplimiento de obligaciones: Amparos: El objeto de cada uno de los amparos deberá corresponder al señalado en el D. 4828/08. Igualmente, cada amparo será independiente uno de otro respecto de sus riesgos y valores asegurados, por lo tanto la entidad pública no podrá reclamar o tomar el valor de un amparo para cubrir o indemnizar el valor de otros.

29 Clases de garantías - Pólizas Los amparos no son acumulables y si son excluyentes entre sí. Cesión del contrato: Las condiciones generales de la garantía única de cumplimiento deberá señalar que en el evento en que, por incumplimiento del contratista garantizado, el asegurador resolviera continuar como cesionario con la ejecución del contrato, y la entidad estatal contratante estuviese de acuerdo con ello, el contratista garantizado aceptará, desde el momento de la contratación de la póliza, la cesión del contrato a favor del asegurador. En este caso, el asegurador cesionario deberá constituir una nueva garantía para amparar el cumplimiento de las obligaciones que ha asumido por virtud de la cesión. Exclusiones: Solo se admitirán las exclusiones de (i) Causa extraña, esto es fuerza mayor o caso fortuito, el hecho de un tercero o la culpa exclusiva de la victima, (ii) daños causados por el contratista a los bienes de la entidad no destinados al contrato, durante la ejecución de éste, (iii) uso indebido o inadecuado o falta de

30 Clases de garantías - Pólizas mantenimiento preventivo a que esté obligada la entidad contratante, (iv) demérito o deterioro normal que sufran los bienes entregados con ocasión del contrato garantizado, como consecuencia del mero transcurso del tiempo. Prohibiciones: (i) Inclusión de la cláusula de proporcionalidad: No podrá incluirse esta cláusula u otra similar, conforme a la cual el valor asegurado ampara los perjuicios derivados del incumplimiento total o parcial del contrato garantizado, la indemnización de perjuicios a cargo del asegurador no excederá de la porción del valor asegurado el porcentaje incumplido de la obligación garantizada. (ii) Terminación automática del seguro de cumplimiento expedido por falta de pago de la prima y la facultad de revocación unilateral de la aseguradora. (iii) Oponibilidad de excepciones a la entidad aseguradora: El asegurador no podrá interponerle a la entidad pública las excepciones o defensas que provengan de la conducta del tomador

31 Clases de garantías - Pólizas del seguro, en especial las derivadas de las inexactitudes o reticencias en que éste hubiera incurrido con ocasión de la contratación del seguro, ni de cualesquiera otras excepciones que posea el asegurador contra el contratista. Requisitos que deben cumplir las pólizas de responsabilidad extracontractual (art. 16 D. 4828/08): Modalidad e intervinientes: La delimitación temporal de la cobertura deberá hacerse bajo la modalidad de ocurrencia, sin que resulte admisible establecer, para que haya cobertura, plazos dentro de los cuales deba presentarse la reclamación del damnificado al asegurado inferiores a los términos de prescripción previstos en la ley para la acción de responsabilidad correspondiente. En ellas tendrá la calidad de asegurados la entidad contratante y el contratista, limitando ello únicamente a los daños producidos por el contratista con ocasión de la ejecución del contrato amparado, y serán beneficiarios tanto la entidad contratante como lo terceros que

32 Clases de garantías - Pólizas puedan resultar afectados por la responsabilidad extracontractual del contratista o sus subcontratistas. Amparos: (i) Cobertura expresa de los perjuicios que cause el asegurado tanto en la modalidad de daño emergente como de lucro cesante, (ii) cobertura expresa de perjuicios extrapartrimoniales, (iii) cobertura expresa de la responsabilidad surgida por actos de contratistas y subcontratistas, salvo en el evento en que el subcontratista tenga su propio seguro de responsabilidad extracontractual, con los mismos amparos requeridos, (iv) cobertura expresa del amparo patronal y (v) cobertura expresa de vehículos propios y no propios. Mecanismos de participación en la pérdida, por parte de la aseguradora: En la póliza solamente se podrán pactar deducibles con un tope máximo de 10% del valor de la cobertura que en ninguna caso podrá ser superior a 2000 SMMLV. Protección de bienes: La entidad pública deberá evaluar si existe un

33 Clases de garantías – Pólizas Fiducia en garantía riesgo para sus bienes, para exigirle a su contratista que se incluya en la póliza de responsabilidad extracontractual un anexo que cubra los daños a esos bienes que se puedan generar en virtud de la ejecución del contrato, cuyo valor será establecido a criterio de la entidad. Si para efectos del contrato a ejecutar no requiere póliza de responsabilidad extracontractual deberá solicitarse la póliza específica que ampare este riesgo. Fiducia en garantía Fiducia en garantía (arts. 17 a 20 D. 4828/08): La fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una persona llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes a la fiduciaria, quien se obliga a administrarlos o a enajenarlos para cumplir la finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario. El elemento de la esencia es la constitución de un patrimonio autónomo.

34 Clases de garantías – Fiducia Mercantil Condiciones generales de la fiducia mercantil en garantía: Respaldo idóneo y suficiente: Los bienes o derechos que sean entregados en la fiducia mercantil en garantía deberán ofercer a la entidad pública un respaldo idóneo y suficiente para el pago de las obligaciones garantizadas. Certificado de garantía: La fiduciaria deberá emitir el correspondiente certificado en el que conste (i) nombre de la entidad pública beneficiaria de la garantía, (ii) duración del contrato de fiducia, (iii) valor de la garantía, (iv) vigencia de la garantía, (v) valor de los bienes y/o derechos fideicomitidos, (vi) procedimiento a surtirse en caso de hacerse exigible la garantía, (v) riesgos garantizados, (vi) prelación que tiene la entidad pública para el pago y (vii) mecanismos por los cuales la fiduciaria contará con los recursos para hacer efectiva la garantía, los cuales no podrá afectar la suficiencia de ésta. Bienes admisibles: (i) Valores: No podrá ser reconocidos como activo de garantía sino por el 90% de su valor efectivo anual, mes vencido.

35 Clases de garantías – Fiducia Mercantil – Garantías bancarias (ii) Inmuebles: No debe pesar sobre ello gravamen alguno y deben tener un valor comercial, que no podrá ser inferior a 2000 SMMLV al momento de constituir la garantía. Así mismo, se debe generar rentas predeterminadas con pago en periodos no superiores a 1 año, equivalentes mensualmente a por lo menos el 0.75% del valor establecido en el avalúo, teniendo en cuenta que estas rentas no podrán estar a cargo del contratista garantizado y que harán parte del patrimonio autónomo correspondiente. Los bienes no podrá ser reconocidos como activo de la garantía sino por el 70% del valor del avalúo. Contrato de fiducia debe contener los requisitos del artículo 20 del D. 4828/08. Garantías bancarias a primer requeimiento Garantías bancarias a primer requeimiento (arts. 21 a 23 del D. 4828/08): Una institución financiera asume el compromisos firme, irrevocable, autónomo e incondicional de pagar directamente a ala entidad contratante, a primer requerimiento, hasta el monto garantizado

36 Clases de garantías- Garantía bancaria – Endoso en garantía una suma de dinero equivalente al valor del perjuicio sufrido por esa entidad como consecuencia de incumplimiento de las obligaciones asumidas por el proponente o contratista, ante la presentación de una acto administrativo en firme que así lo declara. El oferente o contratista debe acreditar dicha garantía, con una certificación expedida por la entidad financiera en la que conste (i) nombre de la entidad pública beneficiaria de la misma, (ii) riesgos garantizados, (iii) forma de hacer exigible la garantía, (iv) el valor de la garantía y (v) su vigencia. Clases de garantías bancarias: Contrato de garantía bancaria. Carta de crédito stand by. Endoso en garantía de títulos valores Endoso en garantía de títulos valores (arts. 24 y 25 D. 4828/08): (i) CDTs, (ii) pagares emitidos por una entidad financiera, (iii) TES. Tales títulos entregados no podrá ser negociados posterior a su entrega.

37 Clases de garantía – Endoso en garantía – Depósito de dinero La custodia la tendrá la entidad pública contratante o un depósito de valores debidamente autorizado por la Superfinanciera. Solo podrá ser recibidos los títulos por el 70% de su valor y debe cubrir los montos exigidos por la entidad contratante. Para hacerlos efectivos, la entidad pública expedirá el correspondiente acto administrativo y al vencimiento del título lo presentará ante la entidad emisora, la cual procederá a pagarlo. Si el monto del perjuicio es inferior al valor del título, la entidad pública deberá devolver el excedente al oferente o contratista, dentro de los 30 días siguiente a las fecha que recibió el pago. Depósito de dinero en garantía Depósito de dinero en garantía (art. 26 D. 4828/08): Una persona entrega una suma de dinero a una entidad financiera para que lo administre como garantía de una obligación adquirida por el depositante, en beneficio de un tercero, en virtud de las normas del art 1173 del Código de Comercio.


Descargar ppt "Riesgos y el Régimen de garantías en la contratación estatal – D. 4828/08 Claudia Patricia Barrantes Venegas Abogada – Arbitro de la CCB"

Presentaciones similares


Anuncios Google