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Los desafíos actuales de la justicia juvenil Mary Beloff Diego Freedman Martiniano Terragni.

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1 Los desafíos actuales de la justicia juvenil Mary Beloff Diego Freedman Martiniano Terragni

2 Introducción

3 Preguntas básicas ¿Qué medidas adoptar respecto de los adolescentes que cometieron delitos? Desc´s No limitar la discusión a las garantías sustanciales y procesales Doble reduccionismo legal y penal (BELOFF)

4 Corte IDH, Caso Servellón García y otros Vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de septiembre de Serie C No. 152, párr. 116) "[E]l Estado tiene la obligación de asegurar la protección de los niños y jóvenes afectados por la pobreza que estén socialmente marginados y, especialmente, evitar su estigmatización social como delincuentes…

5 5 Punto de partida: la igualdad de derechos La aplicación de criterios tutelares no tiene por qué contradecir la consideración del niño como sujeto de derecho, al punto de dársele un tratamiento jurídico diferencial que irrogue el retaceo de sus derechos y garantías constitucionales" (CCC Fed. San Martín, causa° 598, rta. el 21/10/93). La recepción en el orden interno de la Convención sobre los Derechos del Niño, incorporada como complementaria de la primera parte de la Constitución Nacional por vía del art. 75, inc. 22, ha tenido el efecto de una suerte de rito bautismal con el que se han pretendido purificar alegados pecados originales de la legislación doméstica, en el caso, alegados defectos del art. 4 de la ley Observo que gran parte de los fundamentos de esa sentencia se extienden en ese rito de purificación, y que la defensa insiste en que la purificación ha sido incompleta porque el a quo ha concedido a la defensa menos que lo que ella pretende debería concedérsele conforme a la Convención (CNCP, Sala II, causa n° 8.443, R., C. A. s/ recurso de casación, del 2/09/08, del voto del Dr. García).

6 6 Punto de partida: la extensión del trato diferenciado [E]l legislador al momento de establecer el límite de imputabilidad para determinados delitos lo puso en cabeza de quienes al momento del hecho no habían cumplido los dieciocho años de edad y entonces, entiendo que no incide, en la normativa procesal aplicable, el hecho de que el menor alcance la mayoría de edad durante la tramitación del proceso, puesto que es el momento de comisión del hecho el que fija el régimen al que debe quedar sujeto el imputado, en este caso el régimen penal minoril, (CNCP, Sala II, causa n° 5.600, P., S. R. s/ recurso de casación, del 30/06/05)

7 Fuentes de los estándares CN y tratados DDHH CDN (1989/1994) CADH, PICDP Reglas del soft law Reglas de Beijing Directrices de Riad Reglas Protección Menores Jurisprudencia Corte IDH Niños de la Calle Panchito López

8 Fuentes de los estándares Jurisprudencia CSJN Maldonado, Marteau Observaciones Generales del Comité de Derechos del Niño N°10 Justicia de Menores y N° 12 Derecho a ser oído

9 Fuentes de los estándares El corpus iuris del Derecho Internacional de los Derechos Humanos está formado por un conjunto de instrumentos internacionales de contenido y efectos jurídicos variados (tratados, convenios, resoluciones y declaraciones)… (párrafo 115). Corte IDH, Opinión Consultiva 16/1999 Tanto la Convención Americana como la Convención sobre los Derechos del Niño forman parte de un muy comprensivo corpus iuris internacional de protección de los niños que debe servir a esta Corte para fijar el contenido y los alcances de la disposición general definida en el artículo 19 de la Convención Americana… (párrafo 194). Corte IDH, Caso de los Niños de la Calle

10 Cuadro general Nuevas leyes provinciales: Neuquén, Provincia de Buenos Aires, Ciudad de Buenos Aires, Chubut, Misiones, Río Negro, Mendoza, Salta, Entre Ríos, etc. Desafío de implementación de las leyes provinciales. Nuevas prácticas jurisprudenciales: Corte Suprema de Justicia de la Nación, Cámara Nacional de Casación Penal. Aplicación del corpus juris de derechos de la infancia: la CDN, las reglas del soft law, la jurisprudencia de la Corte IDH, etc.

11 Principio de especialidad

12 Cuadro general Justicia de menores en postura clásica tutelar. Especialidad que restringe derechos Crisis del Estado de Bienestar. Equiparación a al justicia de adultos. Pérdida de la especialidad Momento actual: redefinición de la justicia de menores. Nuevo contenido de la especialidad

13 Competencia de la JM respecto de NNYA víctimas de delitos Primer momento: competencia más amplia JM La infracción a la ley contra víctimas menores debe ser investigada por el juzgado de la especialidad atento al virtual estado de abandono material en que el sujeto pasivo quedara inmerso, de conformidad con la amplia interpretación que debe otorgarse al art. 29 inc. 3 CPr. en directa relación a las previsiones de los arts. 14 y 15 ley , (CCC, Sala VII, Palacios, Rubén A., del 16/6/94). Corresponde declarar la incompetencia del Juez de Menores pues, como lo ha sostenido la jurisprudencia, el conocimiento que le es atribuido, de manifiesto carácter tuitivo y circunscripto a casos de simple inconducta, o abandono material o peligro moral de menores, carece de aptitud para enervar la competencia de un Tribunal destinado al juzgamiento de delitos cometidos por mayores, sin perjuicio de la protección tuitiva del menor, (CCC, Sala IV, causa n° 6.918, Trionfante, Alfredo, del 2/07/97)

14 Competencia de la JM respecto de NNYA víctimas de delitos Segundo momento: salida juzgamiento adultos victimarios La circunstancia de haberse decretado la inimputabilidad de los menores que supuestamente habrían participado del hecho materia de investigación, desplaza la competencia especial toda vez que ya no media ninguno de los supuestos previstos en el art. 29 del CPPN, (CCC, Sala VI, C., F., del 02/08/94) El código procesal penal fija en su art. 29, inc 2º, la competencia de los juzgados de menores para juzgar en única instancia, sin hacer referencia a los casos de menores victimas cometidos por un mayor, por lo cual en dichas circunstancias debe entender la justicia en lo correccional por imperio del art. 27, inc. 2º, del código de rito., (CNCP, Sala II, causa n° Hyung, Lee s/competencia, del 9/5/95)

15 Competencia de la JM respecto de NNYA víctimas de delitos Tercer momento: JM sólo conflicto con la ley penal La actuación del juez de menores, se circunscribe a las cuestiones de naturaleza penal, no previéndose la función asistencial. Es por ello que, con respecto a la protección tutelar de un menor, deben intervenir los juzgados civiles con competencia en asuntos de familia, sin que proceda derivar el caso al juzgado de menores, en orden a que su competencia se encuentra limitada a la cuestión primitiva, (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, Sentencia Interlocutoria, Sala L, recurso n° L052717, E., G. s/ protección de persona, del 26/12/97)

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17 17 Estándar de justicia especializada Legado de la cultura tutelar clásica Naturaleza tuitiva ¿Protección especial? Artículo 40.3 de la CDN Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para promover el establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e instituciones específicos para los niños de quienes se alegue que han infringido las leyes penales o a quienes se acuse o declare culpables de haber infringido esas leyes

18 Principio de especialidad Alcances y límites Un sistema de justicia de menores, además de reconocer iguales garantías y derechos que a un adulto, debe contemplar otros derechos que hacen a su condición de individuo en desarrollo, lo que establece una situación de igualdad entre las personas, ya que se violaría el principio de equidad, si se colocara en igualdad de condiciones a un adulto cuya personalidad ya se encuentra madura y asentada, con la de un joven, cuya personalidad no se encuentra aún definitivamente consolidada, (Fallos 330:5294, considerando 7°)

19 Principio de especialidad OG 10 Un sistema amplio de justicia de menores requiere además el establecimiento de unidades especializadas en la policía, la judicatura, el sistema judicial y la fiscalía, y la disponibilidad de defensores especializados u otros representantes encargados de prestar al menor asistencia jurídica u otra asistencia adecuada, (párr. 92) El Comité recomienda que los Estados Partes establezcan tribunales de menores como entidades separadas o como parte de los tribunales regionales o de distrito existentes. Cuando no pueda hacerse de manera inmediata por motivos prácticos, los Estados Partes velarán por que se nombre a jueces o magistrados especializados de menores., (párr. 93)

20 Principio de especialidad Corte IDH, Opinión Consultiva 17/2002 Diferencias de trato que corresponde a diferencias de situación Medidas específicas para que gocen de los derechos y garantías de todas las personas Establecimiento de órganos jurisdiccionales especializados para el conocimiento de conductas penalmente típicas atribuidas distintos de los correspondientes a los mayores de edad

21 Justicia penal especializada Es evidente que las condiciones en las que participa un niño en un proceso no son las mismas en que lo hace un adulto. Por lo tanto, es indispensable reconocer y respetar las diferencias de trato que corresponden a diferencias de situación, entre quienes participan en un procedimiento, (Corte IDH, OC N° 17/02, párr. 97). Si bien los derechos procesales y sus correlativas garantías son aplicables a todas las personas, en el caso de los niños el ejercicio de aquellos supone, por las condiciones especiales en que se encuentran los menores la adopción de medidas específicas con el propósito de que gocen efectivamente de dichos derechos y garantías. (Corte IDH, OC N° 17/02, párr. 98).

22 22 Estándar de justicia especializada Corte IDH, OC N° 17/2002, párr. 110 Es inadmisible que se incluya en esta hipótesis la situación de los menores que no han incurrido en conducta penalmente típica, pero se encuentran en situación de riesgo o peligro, por desvalimiento, abandono, miseria o enfermedad, y menos aún la de aquellos otros que simplemente observan un comportamiento diferente del que caracteriza a la mayoría, se apartan de las patrones de conducta generalmente aceptados, presentan conflictos de adaptación al medio familiar, escolar o social, en general, o se marginan de los usos y valores de la sociedad de la que forman parte

23 23 Estándar de justicia especializada Corte IDH, OC N° 17/2002, párr. 109 Los menores de 18 años a quienes se atribuya la comisión de conductas previstas como delictuosas por la ley penal, deberán quedar sujetos, para los fines del conocimiento respectivo y la adopción de las medidas pertinentes, sólo a órganos jurisdiccionales específicos distintos de los correspondientes a los mayores de edad

24 24 Lectura clásica de la especialidad: puesta en crisis Lectura clásica de la especialidad: naturaleza tuitiva El espíritu que ha determinado la competencia de los tribunales de menores, así como la especialidad del procedimiento, están orientados por un criterio tutelar, del sujeto comprometido en la causa. Asimismo, el juzgamiento definitivo del menor no está concebido sólo en función del conocimiento del hecho y de su participación sino en razón de su conducta, su grado de adaptabilidad social, aptitud para el trabajo y demás circunstancias especiales de interés, lo que implica necesariamente un conocimiento directo del menor, en su integridad física moral y socio-ambiental, y también de sus padres (…) la designación de un delegado para que ejerza la protección y vigilancia directa del menor y produzca un informe periódico sobre su conducta y condiciones de vida…, (CNCP, Sala I, causa n° 112, B., C. D. s/ competencia, del 15/2/94)

25 25 Lectura clásica de la especialidad: puesta en crisis Argumentos utilizados Es desacertado supeditar la efectivización del principio de que los menores de edad sean juzgados por tribunales especializados a una eventual modificación de las reglas de distribución de competencia que contiene la ley procesal, toda vez que corresponde también a los tribunales locales el deber de adoptar las medidas necesarias para evitar que el estado incurra en responsabilidad internacional por incumplimiento de un tratado., (Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal, Sala II, causa n° , "Incidente de incompetencia de L., Y. A.", del 28/12/05)

26 26 Interrogantes actuales del principio de especialidad Casos de juzgamiento conjunto adultos y NNYA Es muy cierto que la Convención sobre los Derechos del Niño y la Convención Americana sobre los Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), tanto como las sucesivas Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores (Reglas de Beijng), y las Directrices de las Naciones Unidas para la prevención de la Delincuencia Juvenmil (Directrices de Riad) hacen especial hincapié en la necesidad de una Justicia Penal Juvenil altamente especializada no sólo en lo organizacional, sino también por la formación jurídica, sociológica, psicológica y criminológica de sus miembros, que así preparada deberá responder a las diversas características de los niños que entran en contacto con dicho sistema (…) nada indica allí expresamente acerca de la imposibilidad de juzgar en forma conjunta a menores y mayores acusados de un mismo delito, JNM N° 5, Secretaria N° 13, causa nª , S. E., rta. el 2007/10/19

27 ¿Qué órgano judicial controla la pena? Así colocó en cabeza del juez de ejecución penal de modo excluyente, el control del cumplimiento de las condenas impuestas por los diferentes tribunales penales, sin distingo de la especialidad que hubiese gobernado el trámite de atribución de responsabilidad y consecuente sanción. De ese modo, el legislador prefirió hacer primar con especialidad a la ejecución penal sobre otras, haciendo al juez de ejecución un juez de garantías en el marco del cumplimiento de las condenas impuestas... aún la de menores., (Cámara Nacional de Casación Penal, Sala III, causa n° del 17/7/07) 27 Interrogantes actuales del principio de especialidad

28 28 Interrogantes actuales del principio de especialidad ¿Qué órgano judicial controla la pena? [L]a circunstancia de que M. sea un condenado bajo el régimen de la minoridad impone efectuar un control especial de su situación de encierro desde que están en juego garantías constitucionales específicas cuyo tratamiento de oficio compete al tribunal pues es misión de los jueces velar por la observancia de los derechos constitucionales de los ciudadanos (Fallos 324:3269). En efecto, pese a que en la actualidad M. cuente con veinticinco años de edad, al haber sido responsabilizado por hechos cometidos cuando contaba con menos de dieciocho años de edad, goza de todos los derechos y garantías reconocidos por la Convención Internacional de los Derechos del Niño (art. 1°), por imperio del principio de culpabilidad que considera que la ley que rige la materia es la ley especial vigente al momento de comisión del hecho delictivo…

29 29 Interrogantes actuales del principio de especialidad ¿Qué órgano judicial controla la pena? Una armoniosa lectura del articulado anteriormente resaltado [artículos 4, 40.1, 40.3 y 40.4] pone en evidencia que, no sólo los procedimientos que conduzcan a la imposición de una condena a un menor de edad –en nuestro ámbito de momento regulado por las leyes y , sino también todo lo atinente a su ejecución, deben ser diferentes de los previstos para los mayores…, (Juzgado Nacional de Ejecución n° 2 de la Capital Federal, legajo n° 5.895, seguido a L. M. M., del 19/04/06).

30 30 Interrogantes actuales del principio de especialidad ¿Qué órgano judicial controla la pena? ¡Hasta cuándo se extiende el trato diferenciado? Una armoniosa lectura del articulado anteriormente resaltado [artículos 4, 40.1, 40.3 y 40.4] pone en evidencia que, no sólo los procedimientos que conduzcan a la imposición de una condena a un menor de edad –en nuestro ámbito de momento regulado por las leyes y , sino también todo lo atinente a su ejecución, deben ser diferentes de los previstos para los mayores…, (JEP n° 2 de la Capital Federal, legajo n° 5.895, seguido a L. M. M., del 19/04/06). El criterio explícito y decisivo que inspira esa norma [artículo 37.a de la CDN] es la edad en el momento de la comisión del delito, lo que significa que no se impondrá la pena capital por delitos cometidos por menores de 18 años, independientemente de cuál sea su edad cuando se celebre el juicio, se dicte sentencia o se ejecute la pena. (OG 10, párr. 75).

31 31 Interrogantes ¿Especialidad de las Cámaras y Tribunales de Casación? La competencia es esta alzada para las impugnaciones interpuestas en la justicia de menores, está dada por el art. 24, inciso 1° del Código Procesal Penal de la Nación, (CCC, Sala IV, causa n° , C., D. A. y otro s/nulidad, del 26/03/07).

32 32 Interrogantes ¿Especialidad de las Cámaras y Tribunales de Casación? En respuesta al pedido de que intervenga en la decisión de la presente una Sala de esta Cámara especializada en temas de menores y adolescentes en conflicto con la ley penal cabe señalar que lo solicitado no resiste el menor análisis. Ello es así, en tanto el legislador sólo ha creado un Sala con específica competencia la Sala IV que tiene competencia militar y además, porque no se advierte que ello implique un menoscabo a los derechos y garantías de los menores previstos en nuestra Carta Magna y en los Pactos Internacionales que conforman el bloque de constitucionalidad federal (art. 75 inc. 22 de la C.N.), CNCP, Sala II, registro n° , del 2007/11/27.

33 33 Criterio de la CSJN: ¿debilitamiento del principio de especialidad funcional? ¿Especialidad normativa o funcional? [D]ebo concluir sin lugar a dudas que en la medida que se encuentre asegurado ese régimen especial, pierde trascendencia en el plano internacional la organización interna de los tribunales, pues la aplicación de los principios en materia de menores no puede confundirse con la competencia, determinada esta última, por la forma de organización estatal surgida de la Constitución Nacional. (del dictamen del Procurador General de la Nación en L., H. s/infracción a la ley , Comp. 766 L. XLIII del 21/04/08, sentencia de la CSJN del 2/12/08)

34 34 Criterio de la CSJN reafirmado ¿Especialidad normativa o funcional? Toda vez que el magistrado federal está en condiciones de alcanzar la protección integral de los derechos del niño (…) aplicando los principios que se derivan en materia internacional en beneficio de las personas menores de edad, la justicia de menores deberá ceder su intervención en su favor …, (Fallos 332:1457, del considerando 7°).

35 Principio de especialidad El cumplimiento de los principios sentados por los tratados internacionales reclama mucho más que la asistencia por parte de personal especializado en la materia brindado por la oficina de Patronato de esta Cámara de Apelaciones, porque exige que el juez tenga competencia exclusiva en delitos cometidos por menores de 18 años y excluyente de los cometidos por mayores de edad. No se trata de que existan órganos jurisdiccionales que se especialicen en la problemática delictiva juvenil, a través del asesoramiento interdisciplinario que requiere la particularidad de esta materia, sino que existan órganos que se encarguen exclusivamente de esa cuestión y que así eviten el ingreso en sistemas de control formal previstos para adultos con la etiqueta que ello de por sí conlleva. No de otro modo puede entenderse la referencia a órganos específicos distintos de los correspondientes a los mayores de edad., (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, Sala I, causa n° , R. J. s/procesamiento, del 5/06/12, del voto en disidencia del Juez FREILER).

36 Principio de especialidad: OG 10 Policía Poder Judicial Fiscalía Defensoría Sistema amplio de Justicia de Menores Cuando no puede hacerse en forma inmediata, se deben nombrar jueces especializados Tribunales de menores separados o como parte de los tribunales regionales el sistema de la justicia de menores debe ofrecer amplias oportunidades para tratar a los niños que tienen conflictos con la justicia con medidas sociales y/o educativas. Amplias oportunidades para tratar a los niños con medidas sociales y educativas

37 CFCP, Sala II, causa n° G., R. F. N. s/recurso de casación, del 16/05/12, del voto de la Jueza Figueroa El Comité de los Derechos del Niño ha señalado acerca de las reglas de procedimiento aplicables a los niños al margen de la ley, afirmando que se deben evitar imponer a los niños los procedimientos establecidos para los adultos, llevándose adelante procedimientos especializados, tomando en cuenta su vulnerabilidad para la asistencia psicológica y rehabilitación social. Los magistrados deben ponderar al resolver las cuestiones que le son sometidas a su jurisdicción, la interpretación que se ajuste a las clausulas constitucionales y convencionales, pues ellas podrán influir directa o indirectamente en la protección y el desarrollo personal de los niños

38 Principio de especialidad: OG 10 Equipos interdisciplinarios Informes ambientales Articulación con el poder administrador Abordaje de la cuestión social en el sistema de justicia de menores Derechos del niño Psicología infantil, Sociología, Criminología, Ciencias del comportamiento Programas de remisión a otros servicios Necesidades especiales de niños más vulnerables. Capacitación

39 Principio de especialidad Corte IDH, Panchito López (párr. 211) La posibilidad de adoptar medidas para tratar a esos niños sin recurrir a procedimientos judiciales Proceso judicial con: Asesoramiento psicológico para el niño durante el procedimiento Control respecto de la manera de tomar el testimonio del niño Regulación de la publicidad del proceso

40 Principio de especialidad Corte IDH, Panchito López (párr. 211). Facultades discrecionales en las diferentes etapas de los juicios y en las distintas fases de la administración de justicia de niños Preparados y capacitados en los derechos humanos del niño y la psicología infantil Idoneidad y proporcionalidad.

41 Principio de especialidad Juicio por jurados Cámara de fuero múltiple de la Novena Circunscripción Judicial de la provincia de Córdoba integrada por jurados populares, Expte. Letra M, M. V. A.; N. G. R. p.ss.aa de Robo Calificado por Uso de Arma Impropia y Homicidio Calificado", del 21/11/08. Reforma legal Juicio. Reglas aplicables. En el juzgamiento la Cámara de Niñez, Juventud y Violencia Familiar procederá con arreglo a lo dispuesto para el juicio común por la Ley Nº Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba-, salvo las normas específicas establecidas en el presente Capítulo. El Tribunal, en ningún caso, se integrará con jurados…. (Ley n° 9.944, artículo 103 sancionada el 4/5/11 y promulgada el 20/05/11)

42 Principio de especialidad Jurisprudencia (Córdoba) El Juez de Menores tiene competencia para intervenir como tribunal de juicio solo en los casos que se juzga a un menor de 18 años de edad respecto de delitos de acción pública reprimidos con penas privativas de la libertad cuyo máximo excede los dos años de prisión (arts. 1 a contrario sensu y 2 de la Ley ), debiendo observar las reglas previstas por el art. 63 de la Ley Por el contrario, cuando existe participación o conexión entre menores y mayores de 18 años, su intervención se circunscribirá a la aplicación de las medidas tutelares que estime convenientes y a la imposición de pena -si correspondiere-, previa declaración de responsabilidad por parte del tribunal de juicio … Por otra parte, el art. 2 de la Ley 9182 establece que las Cámaras con competencia en lo Criminal deberán integrase obligatoriamente con jurados populares, cuando se encuentren avocadas al juzgamiento de - entre otros- de los delitos de homicidio agravado que les reprocha la pieza acusatoria a los encartados en grado de coautores., Cámara de fuero múltiple de la Novena Circunscripción Judicial de la provincia de Córdoba integrada por jurados populares, Expte. Letra M, M. V. A.; N. G. R. p.ss.aa de Robo Calificado por Uso de Arma Impropia y Homicidio Calificado", del 21/11/08.

43 Principio de especialidad Rol de los equipos técnicos: tensión con la prohibición de ser obligado a declarar en su contra Código de Ética, en tanto allí se dispone que los informes escritos o verbales sobre personas, instituciones o grupos deberán excluir aquellos antecedentes entregados al amparo del secreto profesional y ellos se proporcionarán sólo en los casos necesarios cuando, según estricto criterio del profesional interviniente constituyan elementos ineludibles para configurar el informe; En el caso de que puedan trascender a organismos donde no sea posible cautelar la privacidad, deberán adoptarse las precauciones necesarias para no generar perjuicios a las personas involucradas Las profesionales intervinientes al momento de confeccionar sus respectivos informes debieron extremar los recaudos a fin de no incluir datos que pudieran perjudicar la situación de la Sra. de C. ante la justicia, captando lo sustancial de la entrevista sin hacer referencia a sus manifestaciones - claramente autoincriminatorias- en la forma prácticamente textual en que lo hicieron (CCC FED CAP FED, Sala II, "C; R. C. y C.; J. M. s/ nulidad", del 09/10/03)

44 Principio de especialidad Rol de los equipos técnicos: tensión con la prohibición de ser obligado a declarar en su contra "El reconocimiento de los hechos motivos del proceso, aun con fines terapéuticos, por peritos que luego informarán al Tribunal de la causa, no puede exigirse ni siquiera sugerirse, pues ello importa una grave transgresión constitucional; por ende la actitud negativa o elusiva del acusado a tal respecto no puede ser valorada en su contra, en manera alguna, sin detrimento de las garantías constitucionales de que nadie está obligado a declarar contra si mismo, al derecho a guardar silencio y al debido proceso legal. Tal garantía debe observarse aun cuando ya exista una sentencia firme que lo declare autor responsable de los hechos, pues siempre habrá de su parte un interés legítimo, (CNCP, Sala I, F., E.E., del 1/08/2011, del voto del Juez Mitchell)

45 Justicia penal especializada Este Tribunal ha sostenido que una consecuencia evidente de la pertinencia de atender en forma diferenciada y específica las cuestiones referentes a los niños, y particularmente, las relacionadas con la conducta ilícita, es el establecimiento de órganos jurisdiccionales especializados para el conocimiento de conductas penalmente típicas atribuidas a aquéllos y un procedimiento especial por el cual se conozcan estas infracciones a la ley penal. En el mismo sentido la Convención sobre los Derechos del Niño contempla el ´establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e instituciones específicos para los niños de quienes se alegue que han infringido las leyes penales o a quienes se acuse o declare culpables de haber infringido esas leyes´ CIDH, Caso Panchito Lopez, párr. 210)

46 Principio de especialidad Selección y capacitación ¿Debe seguir siempre la voluntad del joven? Obligaciones disciplinarias en Colegios Profesionales Rol de consejero ¿Cómo debe ser un defensor de adolescentes?

47 Principio de especialidad ¿Cómo debe ser la infraestructura judicial? Mesa de entradas. Sala de audiencias. Lugares de espera. Alcaidías. ¿Cómo debe ser un procedimiento para jóvenes? Menor duración por simplicidad de notificaciones. Dificultades de gestión, infraestructura y capacitación.

48 48 La infraestructura judicial OG 10, párr. 34 No se puede escuchar eficazmente a un niño cuando el entorno sea intimidatorio, hostil, insensible o inadecuado para su edad. Los procedimientos tienen que ser accesibles y apropiados para los niños. Debe prestarse especial atención al suministro y la transmisión de información adaptada a los niños, la prestación de apoyo adecuado para la defensa de los intereses propios, la debida capacitación del personal, el diseño de las salas de tribunal, la vestimenta de los jueces y abogados y la disponibilidad de pantallas de protección visual y salas de espera separadas.

49 Oralidad Inmediación para analizar la adopción de medidas o sanciones de reintegración social Se evitan los traslados y notificaciones Mejor comprensión para ejercer defensa material

50 Principio de especialidad ¿Cómo deben ser las audiencias? ¿Cómo deben ser las resoluciones? Participación del querellante Jurado: breve experiencia de Córdoba Participación del querellante

51 Principio de especialidad Prohibición de querellante Permitir el ingreso en calidad de querellante a la víctima en un proceso de menores no supone darle intervención y facultades en la investigación y en lo concerniente a las medidas tutelares, entre otros aspectos. La actuación de la parte querellante se encuentra acotada en lo relativo a la comprobación del hecho y la intervención del menor, más nunca en lo concerniente a las medidas tutelares ni cautelares. Tampoco se considera que la intervención de la parte querellante en el proceso de menores, dado lo acotado de las facultades que tiene acordadas y su carácter adhesivo, aparezca como un elemento que conspire en contra de la celeridad, oficiosidad y reserva que señala el recurrente., (Cámara de Acusación de Córdoba, AI. Nº 220, C., F. A. y otros p.ss.aa. lesiones leves, del 29/10/07)

52 Principio de especialidad Problemas prácticos La ejecución de la pena Es menester coincidir con el criterio expuesto por el Juzgado de Ejecución Penal en el sentido de que, dadas las circunstancias del caso, el respeto a la especialidad que la materia de la minoridad reviste aconseja que el control sobre las reglas de conducta dispuestas al tiempo de otorgarse la suspensión del proceso a prueba de los imputados sea ejercido por la Secretaría Tutelar del Juzgado de Menores interviniente, ( Cámara Nacional de Casación Penal, Sala IV, causa n° 2.425, P., M. D. y otro s/competencia, del 19/02/01). Jurisdicciones con escasa cantidad de delitos cometidos por adolescentes

53 Principio de especialidad: auxilio de los equipos técnicos Composición del equipo técnico: médico, psicólogo, trabajador social Asesoramiento al Juez. Secreto profesional Asesoramiento al joven. Toma de declaraciones Determinación de la pena

54 Principio de especialidad Selección Capacitación ¿Defender el interés del niño o su opinión? Rol de consejero ¿Cómo debe ser un defensor penal de adolescentes? Policía judicial Policía de prevención Móviles y dependencias Instrucción sumarial separada con adultos ¿Los auxiliares (policías) también deben ser especializados?

55 Principio de especialidad Selección Capacitación Características ¿Cómo debe ser el juez? Selección Capacitación Características ¿Cómo debe ser el fiscal?

56 Principio de especialidad Oganización Judicial Recursos disponibles. Cantidad y tipo de delitos. Alcance de la especialidad ¿límite la edad? Contenido de la especialidad ¿lenguaje? Fin de las sanciones ¿´prevención especial positiva? Debate

57 Derecho de defensa Art. 40.b) ii) de la CDN Que será informado sin demora y directamente o, cuando sea procedente, por intermedio de sus padres o sus representantes legales, de los cargos que pesan contra él y que dispondrá de asistencia jurídica u otra asistencia apropiada en la preparación y presentación de su defensa Art. 40.b) iii) de la CDN Que la causa será dirimida sin demora por una autoridad u órgano judicial competente, independiente e imparcial en una audiencia equitativa conforme a la ley, en presencia de un asesor jurídico u otro tipo de asesor adecuado y, a menos que se considerare que ello fuere contrario al interés superior del niño, teniendo en cuenta en particular su edad o situación y a sus padres o representantes legales Art. 40.b) iv) de la CDN Que no será obligado a prestar testimonio o a declararse culpable, que podrá interrogar o hacer que se interrogue a testigos de cargo y obtener la participación y el interrogatorio de testigos de descargo en condiciones de igualdad

58 Participación de los padres El niño tiene derecho a recibir un trato acorde con esta presunción, y todas las autoridades públicas o de otro tipo tienen la obligación de abstenerse de prejuzgar el resultado del juicio. Debido a falta de comprensión del proceso, inmadurez, temor u otras razones, el niño puede comportarse de manera sospechosa, pero las autoridades no deben presumir por ello que sea culpable, si carecen de pruebas de su culpabilidad más allá de toda duda razonable. (OG 10) Art. 40.i) de la CDN: Que se lo presumirá inocente mientras no se pruebe su culpabilid ad conforme a la ley

59 Derecho de defensa OG 10, párr. 49 y 50 Queda a la discreción de los Estados Partes determinar cómo se facilitará esa asistencia, la cual deberá ser gratuita Las comunicaciones entre el niño y la persona que le asiste, bien sea por escrito u oralmente, deberán realizarse en condiciones que garanticen que se respetará plenamente su confidencialidad

60 Plazo razonable OG 10, párr. 52 El Comité recomienda que los Estados Partes fijen y respeten plazos con respecto al tiempo que puede transcurrir desde que se comete un delito y concluye la investigación policial, el fiscal (u otro órgano competente) decide presentar cargos contra el menor y el tribunal u otro órgano judicial competente dicta sentencia definitiva. Estos plazos deben ser más cortos que los establecidos para adultos. Comienza a contarse desde el inicio del proceso y hasta la sentencia confirmada. Garantía disponible en función del interés superior del niño

61 Participación de los padres Que será informado sin demora y directamente o, cuando sea procedente, por intermedio de sus padres o sus representantes legales, de los cargos que pesan contra él y que dispondrá de asistencia jurídica u otra asistencia apropiada en la preparación y presentación de su defensa Art. 40 ii) de la CDN

62 Participación de los padres CDN, art. 40.b.II Información y participación Limitada por el interés superior del niño (ambigüo y vago) OG 10 Presencia de los padres por la asistencia psicológica y emocional La presencia de los padres no significa que éstos puedan actuar en defensa del niño o participar en el proceso de adopción de decisiones Mejor comprensión para ejercer defensa material

63 Participación de los padres Los padres u otros representantes legales también deberán estar presentes en el proceso porque pueden prestar asistencia psicológica y emotiva general al niño. La presencia de los padres no significa que éstos puedan actuar en defensa del niño o participar en el proceso de adopción de decisiones. Sin embargo, el juez o la autoridad competente puede resolver, a petición del niño o de su representante legal u otra representación apropiada, o porque no vaya en el interés superior del niño (artículo 3 de la Convención), limitar, restringir o excluir la presencia de los padres en el procedimiento (OG 10, párr. 53)

64 Participación de los padres Rol de los padres. Apoyo y defensa Garantía disponible en función del interés superior del niño

65 Derecho de defensa (OG 10) El niño deberá ser informado en unos términos que pueda comprender. Para ello podrá requerirse que la información se presente en un idioma extranjero, pero también una "traducción" de la jerga jurídica oficial que a menudo se usa en las imputaciones penales contra menores en un lenguaje que el niño pueda comprender. (OG 10, párrafo 47). A menudo no basta con proporcionar al niño un documento oficial, sino que puede requerirse una explicación oral. Lo más apropiado es que tanto el niño como los padres o los representantes legales reciban la información de manera que puedan comprender los cargos y las posibles consecuencias. (OG 10, párrafo 48).

66 Derecho de defensa (OG 10) Ejemplo legislativo: responsables y extensión de la obligación Claridad: Todos los actos procesales deben ser expresados en un lenguaje claro y sencillo que pueda ser entendido por la persona menor de dieciocho (18) años de edad. No pueden utilizarse latinismos y debe asegurarse la comprensión adecuada, para lo cual se deben realizar las aclaraciones o explicaciones que sean necesarias. Esta obligación abarca al/la Juez/a Penal Juvenil, al/la Fiscal Penal Juvenil, a su abogado/a defensor/a, a los/as funcionarios/as del Juzgado y a los/as funcionarios/as administrativos/as. Deben informar claramente el significado, los objetivos y consecuencia de cada una de las actuaciones y diligencias del proceso penal juvenil (Ley 2451, Régimen Procesal Penal Juvenil de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, art. 10.f)

67 Derecho de defensa OG 10, párr. 57 Hay muchos otros medios menos violentos de obligar o inducir al niño a una confesión o a un testimonio autoinculpatorio. El término "obligado" debe interpretarse de manera amplia y no limitarlo a la fuerza física u otra vulneración clara de los derechos humanos. La edad o el grado de desarrollo del niño, la duración del interrogatorio, la falta de comprensión por parte del niño, el temor a consecuencias desconocidas o a una presunta posibilidad de prisión pueden inducirle a confesar lo que no es cierto. Esa actitud puede ser aún más probable si se le promete una recompensa como "podrás irte a casa en cuanto nos digas la verdad", o cuando se le prometen sanciones más leves o la puesta en libertad.

68 Defensa material Información sobre el proceso de justicia y las medidas Información comprensible Sin tecnicismo y latinazgos Oral OG 10

69 Defensa técnica (OG 10) Presencia del abogado desde interrogatorio policial Discrecionalidad de organización Confidencialidad de comunicaciones Tiempo y medios adecuados para preparar la defensa Presentar prueba Contradecir la prueba de cargo AlegatosRecursos judiciales Gratuito

70 Derecho de defensa Queda a la discreción de los Estados Partes determinar cómo se facilitará esa asistencia, la cual deberá ser gratuita. (OG 10, párr. 49) Las comunicaciones entre el niño y la persona que le asiste, bien sea por escrito u oralmente, deberán realizarse en condiciones que garanticen que se respetará plenamente su confidencialidad (OG 10, párr. 50)

71 Defensa técnica Debate ¿Sólo es el abogado encargado de la defensa penal o también de las medidas de protección? ¿Debe seguir siempre la voluntad del joven?

72 72 Interrogantes ¿Qué rol mantiene el ministerio público pupilar? La representación de los Defensores Públicos de Menores es un principio de carácter tuitivo y no técnico defensivo; es así que si bien tienen el deber de asistir al debate, no se les ha conferido la asistencia técnica. Expresamente se les otorga el carácter de parte necesaria sólo en el expediente tutelar, (CNCP, Sala I, causa n° 2723, D. N., A. L. s/recurso de casación, del 10/02/00) La incomparecencia de la defensa letrada particular de un menor no se subsana con la presencia del Defensor Público de Menores, sino con la Defensa Oficial prevista por el art. 112 del C.P.P.N., dado su carácter concurrente y no alternativo. Aquél asiste una representación de carácter tuitivo y no técnico defensivo, al punto que en la instancia de juicio oral, si bien tiene el deber de asistir al debate, no se le confirió laasistencia técnica conjunta con el Defensor del menor, con lo cual, debe asegurarse en todas las instancias y en todos los procesos con menores incapaces la separación de sus respectivas funciones. (CNCP, Sala IV, causa n° 3784, del 28/11/03)

73 73 Interrogantes ¿Qué diferencia a un defensor penal de un defensor penal juvenil? La función defensiva no se circunscribe al ámbito puramente procesal, sino que excede su marco y más aún, cuando se trata de un menor cuya recuperación es siempre posible; claro está que ello requiere tratamiento, que dispondrá el Sr. Juez con el auxilio de colaboradores especializados en el quehacer proteccional. A ello se puede añadir la palabra y el consejo del defensor, que no dejará de serlo hasta que el proceso concluya en la forma que prescribe el art. 689 bis del C.P.C.. (CCC, Sala II, causa n° , P., M., del 13/3/81)

74 74 Interrogantes ¿Qué diferencia a un defensor penal de un defensor penal juvenil? Si conforme también lo considerara la defensora pública de menores, sólo un adecuado tratamiento del menor que permita su protección, reintegración y resocialización, es aquello que respetará y se adecuará a su interés superior, y no su sola externación sin ningún tipo de control, debe homologarse el auto de primera instancia que no hizo lugar al pedido de la defensa de externación del menor., (CCC, Sala de Feria A, causa n° 231, M., E. M., rta. el 28/01/04)

75 75 Interrogantes ¿Qué diferencia a un defensor penal de un defensor penal juvenil? Sin perjuicio de ello, y de las pocas constancias que se han incorporado que permitan conocer acabadamente el contexto y la situación en que se encuentran los menores, no puede pasar por alto que, según surge de los informes de fs. 31/32vta., ambos menores son adictos a los estupefacientes, principalmente P. quien también consume bebidas alcohólicas. A pesar de ello, la defensa nada ha esgrimido ni presentado respecto de la situación de riesgo en que podrían estar los menores, parte que no solo debe velar por la defensa penal de aquellos sino que también por su situación personal. Cámara de Apelaciones y Garantía de La Matanza, Pcia. De Buenos Aires, V., O. A. y otro, del 07/06/07

76 76 Interrogantes ¿Qué diferencia a un defensor penal de un defensor penal juvenil? Como órgano de poder político resultamos garantes de los compromisos internacionales asumidos por el Estado argentino, entre los que se encuentra la protección de los intereses de los niños. En este sentido, no hablamos ya de una protección general, como la que le corresponde al órgano legislativo, sino de una protección concreta de los intereses de un niño (o joven) determinado, con nombre y apellido, en este caso: H. I. O.. De este modo, a la fecha, las opciones existentes para el joven cuya situación nos toca tratar son solo dos: el mantenimiento de la internación en el Instituto XX, arbitrando todos los medios al alcance de los órganos judiciales para lograr que la autoridad administrativa local logre su alojamiento en un hogar convivencial acorde con su problemática o que vuelva a la situación de calle en la que vivía con anterioridad a su internación.

77 77 Interrogantes ¿Qué diferencia a un defensor penal de un defensor penal juvenil? Frente a esta férrea disyuntiva y requerido expresamente por el Tribunal en la audiencia, el Sr. Defensor Oficial ad hoc solicitó al tribunal la externación de O., por considerar que el ordenamiento positivo vigente impide mantener su judicialización (…) siendo que la propuesta de la defensa oficial, claramente, no se compadece con el conjunto de intereses en juego, sino exclusivamente con el que hace a su ministerio, (CCC, Sala V, causa n° , O, H. I., del 14/05/09)

78 Interrogantes ¿Qué solución debe darse a los casos de distintas estrategias jurídicas planteadas por la Defensa y el Asesor de Menores? Que en atención a los términos de los arts. 54 incs. b y c, el recurso intentado no habrá de prosperar, por cuanto la Defensora Pública de Menores e Incapaces carece de legitimación para su interposición. Máxime en el presente caso, puesto que surge de fs. 120 que la Defensa Oficial, quien estaría habilitada en razón del art. 491 del CPPN a interponer el recurso de casación, manifiesta una opinión contraria a la aquí traída por la asesora de menores, Cámara Nacional de Casación Penal, Sala II, causa n°7823, R., P. J. y otro s/recurso de casación, del 18/09/08

79

80 Derecho a la intimidad

81 Intimidad CDN art. 40, vii) Que se respetará plenamente su vida privada en todas las fases del procedimiento. CDN, art. 16 Ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia ni de ataques ilegales a su honra y a su reputación.

82 Intimidad No se publicará ninguna información que permita identificar a un niño delincuente, por la estigmatización que ello comporta y su posible efecto en la capacidad del niño para acceder a la educación, el trabajo o la vivienda o conservar su seguridad. Por tanto, las autoridades públicas deben ser muy reacias a emitir comunicados de prensa sobre los delitos presuntamente cometidos por niños y limitar esos comunicados a casos muy excepcionales. Deben adoptar medidas para que los niños no puedan ser identificados por medio de esos comunicados de prensa OG 10, del párr. 64

83 Intimidad El Comité recomienda que todos los Estados Partes establezcan la regla de que el juicio ante un tribunal y otras actuaciones judiciales contra un niño que tenga conflictos con la justicia se celebren a puerta cerrada. Las excepciones a esta regla deben ser muy limitadas y estar claramente definidas por la ley. El veredicto/sentencia deberá dictarse en audiencia pública sin revelar la identidad del niño. OG 10, del párr. 65

84 Intimidad El proceso debe ser reservado, excepto para el niño y sus representantes. Autorización judicial para terceros Prohibición de la difusión de la identidad del niño (comprende filiación, domicilio u otro dato identificatorio) Sentencia pública Confidencialidad del expediente

85 Reserva de las actuaciones CNCP, Sala IV, causa n° 6.488, CH., H. F. s/recurso de casación, del 12/12/07 [Resguardar al menor, protegiéndolo, de la exposición que para el imputado mayor importa la denominada ´pena del banquillo´...,

86 Derecho a la intimidad OG. 10 Prohibición de publicación de información que permita identificar a un adolescente enjuiciado o condenado. Domicilio, padres. Limitar los comunicados a casos muy excepcionales impidiendo la identificación. El juicios y las actuaciones son reservadas, salvo excepciones legales. El veredicto o la sentencia deben dictarse en audiencia pública sin revelar la identidad del niño. Registros confidenciales solo accesibles a los que intervienen en la investigación del caso.

87 Derecho de defensa OG 12 (2009) El derecho del niño a ser escuchado Para participar efectivamente en el procedimiento, el niño debe ser informado de manera oportuna y directa sobre los cargos que se le imputan en un idioma que entienda, así como sobre el proceso de justicia juvenil y las medidas que podría adoptar el tribunal. El procedimiento debe desarrollarse en un ambiente que permita que el niño participe en él y se exprese libremente. (párr. 60) Las audiencias judiciales y de otro tipo de un niño en conflicto con la ley deben realizarse a puerta cerrada. Las excepciones a esta norma deben ser muy limitadas y estar claramente estipuladas en la legislación nacional y guiadas por el interés superior del niño. (párr. 61)

88 88 Interrogantes Política en la cárcel: los asesinos de Blumberg integran Vatayón Militante (CLARÍN, 20/08/12) Así, los hermanos Díaz integran la lista de presos famosos que se dejaron tentar por los beneficios de pertenecer a esa agrupación política con inserción dentro de las cárceles. El mayor de los Díaz es, sin duda, de los presos más conflictivos. Es muy agresivo y no tenía ganas de reinsertarse, siempre buscaba algún beneficio, contó a este diario una integrante de una ONG que trabajaba en Ezeiza y solía visitarlo. Su relación con los internos tampoco es buena. El año pasado se casó con Verónica dentro de la cárcel y no había nadie, reveló la misma fuente. Ni siquiera fueron sus familiares. El menor de los Díaz, condenado a 20 años de prisión porque era menor al momento del crimen de Axel, siguió los pasos de su hermano. Es muy distinto al mayor, es más pensante, contó una integrante de una ONG que ingresaba hasta hace un mes al penal.

89 Defensa material Condiciones de formarse juicio propio (edad y madurez). Autonomía progresiva Por medio de representante, órgano apropiado o directamente Comprende a niños no punibles Inmediación CDN, art. 12 (derecho a ser oido)

90 Defensa técnica Contradicción de la prueba de cargo (art. 54 de la ley ) Presentación de medidas de prueba Comprende a los niños no punible (vgr. art. 65 de la ley ) Gratuito (ley , art. 27) Acceso a todo el expediente Desde el inicio del proceso

91 Derecho al recurso: sentencia incompleta CNCP, Sala III, causa n° 6.372, Donoso Saldías, Alberto E. Zurita, Federico Sebastián Duarte, Esteban s / rec. de casación, del 8/05/06 En atención al efecto extensivo de los recursos y a la máxima capacidad de revisión que le compete a esta Cámara indicada por nuestro más Alto Tribunal en el fallo ´Casal´, se advierte que el fallo cuestionado aparece como arbitrario en lo que atañe a la declaración de responsabilidad que se formula respecto de la menor L. P. V. -descripta en el Considerando Primero del voto que lleva la voz en el acuerdo-. En efecto, en la sentencia atacada no se formula ningún tipo de consideración sobre las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que habría participado la nombrada V. en el evento investigado, en consecuencia la declaración de responsabilidad dictaminada aparece como una conclusión totalmente dogmática y carente de sustento que merece ser descalificada como acto jurisdiccional válido.

92 Privacidad Preguntas ¿Qué resolvería si un niño o niña desea un juicio oral y público? ¿Y si el momento del debate ya cumplió 18 años? ¿Y si cumplió 21 años y está detenido en una cárcel?

93 Salidas alternas

94 94 Salidas alternas al proceso Remisión del casoMediación penal juvenil Suspensión del juicio a prueba

95 Salidas alternas Artículo 40.4 de la CDN Se dispondrá de diversas medidas, tales como el cuidado, las órdenes de orientación y supervisión, el asesoramiento, la libertad vigilada, la colocación en hogares de guarda, los programas de enseñanza y formación profesional, así como otras posibilidades alternativas a la internación en instituciones, para asegurar que los niños sean tratados de manera apropiada para su bienestar y que guarde proporción tanto con sus circunstancias como con la infracción.

96 Regla 11 de Beijing Se examinará la posibilidad de ocuparse La policía, el Ministerio fiscal y otros organismos que se ocupen de los casos de delincuencia de menores estarán facultados para fallar dichos casos discrecionalmente, sin necesidad de vista oficial. de los menores delincuentes sin recurrir a las autoridades competentes La remisión que signifique poner al menor a disposición de las instituciones pertinentes de la comunidad o de otro tipo estará supeditada al consentimiento del menor o al de sus padres o su tutor; sin embargo, la decisión relativa a la remisión del caso se someterá al examen de una autoridad competente, cuando así se solicite.

97 Remisión del caso - Comentario a la Regla 11 de Beijing Esta práctica sirve para mitigar los efectos negativos de la continuación del procedimiento en la administración de la justicia de menores (por ejemplo, el estigma de la condena o la sentencia). En muchos casos la no intervención sería la mejor respuesta. Por ello la remisión desde el comienzo y sin envío a servicios sustitutorios (sociales) puede constituir la respuesta óptima. Así sucede especialmente cuando el delito no tiene un carácter grave y cuando la familia, la escuela y otras instituciones de control social oficioso han reaccionado ya de forma adecuada y constructiva o es probable que reaccionen de ese modo.

98 Salidas alternativas: Remisión Teniendo en cuenta que la mayoría de los niños delincuentes sólo cometen delitos leves, deberán estar previstas una serie de medidas que entrañen la supresión del procedimiento penal o de justicia de menores y la reorientación hacia servicios sustitutorios (sociales) (es decir, remisión de casos), que pueden y deben adoptarse en la mayoría de los casos. OG 10

99 Salidas alternativas: Remisión La remisión efectiva de un niño deberá suponer el cierre definitivo del caso. Aunque podrá mantenerse un expediente confidencial de la remisión con fines administrativos y de examen, no deberá considerarse un "registro de antecedentes penales", y no deberá equipararse la remisión anterior de un caso a una condena OG 10

100 Remisión (OG 10) Se disponga de pruebas fehacientes de que el niño ha cometido el delito El niño debe dar libre y voluntariamente su consentimiento informado por escrito a la remisión del caso Asesoramiento jurídico No utilizado como registro de antecedentes

101 Remisión del caso Función educativa del proceso La remisión efectiva de un niño deberá suponer el cierre definitivo del caso. Aunque podrá mantenerse un expediente confidencial de la remisión con fines administrativos y de examen. No deberá considerarse un "registro de antecedentes penales", y no deberá equipararse la remisión anterior de un caso a una condena. Salidas alternas (OG 10)

102 Salidas alternativas Principio de oportunidad En la provincia de Mendoza, puede ser solicitado hasta la citación a juicio. En la Ciudad de Buenos Aires se resuelve la procedencia en una audiencia con la participación de la víctima y se remite el caso a los programas comunitarios, con el apoyo de su familia y bajo el control de la institución que los realice. No procederá la remisión cuando se trate de delitos dolosos contra la vida, contra la integridad sexual y en los casos de las lesiones establecidas en el art. 91 del Código Penal, cuando se efectuaren dentro de un grupo familiar conviviente. En Río Negro, se admite la procedencia del principio de oportunidad en delitos de bagatela con pena inferior a los 6 años de prisión, pena natural en delitos culposos o cuando la pena en expectativa carezca de relevancia en consideración a las de los otros delitos imputados

103 Salidas alternativas Casos en que se aplica el principio de oportunidad InsignificanciaPena naturalFalta de pruebas Falta de recursos (política criminal) Falta de interés de la víctima (reparación)Arrepentimiento (fin pedagógico).

104 Salidas alternativas: probation Aplicación desde el inicio del proceso Audiencia. Asistencia del abogado y de los padres. DeterminadaRazonable Proporcional al delito Ofrecimiento de reparación

105 Suspensión del juicio a prueba Probation ¿Cómo adaptarla a un niño?Ofrecimiento de reparación¿Cómo controlar la probation? Retroactividad de la disposición tutelar.

106 Salidas alternativas Nuevas corrientes jurisprudenciales Posibilidad de determinar si en el caso sería necesaria la sanción como medida de inserción social Aplicación a casos cuyo mínimo supera los 3 años, pero el joven no necesita de sanciones penales para la inserción social Valoración del tratamiento tutelar (probation retroactiva)

107 Salidas alternativas El ofrecimiento de reparación económica Bajo esta línea doctrinal, basada fundamentalmente en la sanción penal como último recurso y en el principio pro homine, está claro que no puede convalidarse el fundamento del tribunal a-quo, de frustrar una solución alternativa al proceso, bajo la idea de que el texto del artículo 76 del Código Penal impone un deber de ofrecimiento económico a la víctima, pues soslaya, además de aquellos principios, la particular situación imperante en autos, referida a que los imputados resultaron menores de edad y que el marco que regula la suspensión del juicio o del proceso a prueba de niños y adolescentes se encuentra en una ley especial que guarda armonía con pactos internacionales de fuerza constitucional, (Tribunal Superior de Justicia de Neuquén, H. E. A. – M. J. A. s/ robo, 16/10/08)

108 Salidas alternativas Concurrencia por el lapso de 2 años, en horario que no interfiera con su actividad laboral, a la Dirección Municipal de Tránsito, por un espacio de 4 horas semanales. Asimismo deberá informarse bimestralmente a este Tribunal. Capacitación en materia de Derechos Humanos. Prohibición de tramitar licencia de conducir y por el lapso que dure la probation ( 2 años). Abstenerse de consumir bebidas alcohólicas y cometer delitos. Fijación de domicilio y denunciar todo cambio del mismo. Juzgado de Familia y Minoridad, Distrito Judicial Sur, "G., C. D. S/ HOMICIDIO EXP. Nº 11288", mayo de 2008) Ejemplo de pautas de conducta

109 Salidas alternativas Mediación En Tierra del Fuego procede para todos los delitos cometidos por los adolescentes, ya que no establece las limitaciones previstas para los adultos En Río Negro procede para los delitos con pena inferior a los 15 años, excepto para los delitos de instancia privada cuya víctima sea menor de 16 años de edad. En Chaco puede proceder especialmente en los delitos con pena máxima de seis años de prisión y en delitos culposos en general.

110 Salidas alternativas Ciudad de Buenos Aires: mediación No procede en los delitos contra la vida, contra la integridad sexual y en los casos de las lesiones establecidas en el art. 91 del Código Penal, cuando se efectuaren dentro de un grupo familiar conviviente, aunque estuvieren constituidos por uniones de hecho

111 Salidas alternativas Al no estar expresamente prohibida la aplicación de este instituto a los menores de dieciocho años (...) es que entendemos que la llamada probation puede ser aplicada (...) ¿Por qué no otorgar la posibilidad a un imputado menor de edad de ser escuchado en sus propuestas de reparación de daños? (...) No se trata de un arrepentimiento (...) sino de un resarcimiento, lo que la ley y el estado en representación de la sociedad pretenden del procesado (...) Se logra así una perfecta comunión entre los intereses sociales y los derechos del encartado. Tribunal Oral de Menores N° 3 de la Capital Federal en la causa N° 481, M.G.B s/robo simple en grado de tentativa, resuelta el 11/6/96. Aplicación de la probation sin estar prevista

112 Probation 112 Con criterio de Maldonado El señor Fiscal General sostiene que se encuentran dadas las condiciones para acceder al pedido (…) el exitoso tratamiento tutelar del joven permite colegir que, de ser declarado penalmente responsable, correspondería su absolución, conforme el art. 4° de la ley , y en esa línea, por tratarse de un menor, con un régimen especial, corresponde en consecuencia suspender el juicio a prueba, pese a que las calificaciones de los requerimientos de elevación a juicio impedirían –objetivamente- acceder a la petición de las defensas, de ser mayor de edad…, (TOM n°1 de la Capital Federal, causa n°5.378/5.563 seguida contra A. G. O., del 5/05/10).

113 Probation retroactiva 113 Estimo que en el presente caso, es posible acceder al pedido de los imputados F.. En efecto, ante la posibilidad que las condenas que eventualmente se impongan a los nombrados fuera de ejecución condicional, debido a la carencia de antecedentes condenatorios y las características del caso, considero que puede aceptarse el pedido realizado por su defensa. En cuanto a la reparación patrimonial por los daños ocasionados, estimo razonable el ofrecimiento de pesos cincuenta, en virtud de la situación personal, posibilidades económicas del imputado y características del hecho. Asimismo, a mi entender y sin perjuicio de mi creencia particular sobre la no vigencia del régimen tutelar, en función de la ley , no puedo dejar de desconocer, ni de valorar que el joven M. A. F., ha cumplido con las pautas que le fueran señaladas desde el Tribunal, lo que surge palmariamente con las constancias agregadas al legajo personal que corre por cuerda a estos actuados (…) Resulta innecesario fijar un plazo por el cual deba suspenderse el proceso a prueba, considerando suplidas, por superabundantes las reglas establecidas en el art° 27 bis del Código Penal, habida cuenta que estuvo bajo el control de este Tribunal por un período, que ha excedido el plazo mínimo establecido en el arto 76 ter del mismo cuerpo legal, para el cumplimiento de dichas reglas, habiendo cumplido con las pautas exigidas…, (TOM n° 2, causa n° 5.454, rta. 2/10/09, del voto del Dr. García)

114 Tratamiento tutelar más beneficioso Debo tener en consideración que respecto del menor F. se encuentra sometido a la ley y sus modificatorias, lo que supone, aún en caso de declarárselo responsable criminalmente, la posibilidad de resultar absuelto en atención al resultado del tratamiento tutelar al que fue sometido. Por tal motivo, el sistema previsto por el régimen penal de la minoridad, resulta, a mi criterio, indudablemente más beneficioso en el caso, que el instituto de la suspensión del juicio a prueba, ya que el primero impone condiciones menos rigurosas que las que podrían exigirse de aplicarse el art. 76 bis del Código Penal. En consecuencia voto por el rechazo del pedido de suspensión de juicio a prueba respecto del mismo, (TOM n° 2, causa n° 5.454, rta. 2/10/09, del voto del Dr. Talon).

115 Plus Maldonado …) 115 Durante la instrucción La Convención de los Derechos del Niño, consagra especialmente la alternativa, siempre que sea apropiado y deseable, de adoptar medidas sin recurrir a procedimientos judiciales -(art. 40 apartado 3 "b") siendo así la herramienta de la suspensión del proceso a prueba, una alternativa válida para cumplir dicha directriz, solicitada por los propios interesados cuya opinión cobra significativo valor (Convención, art. 12) quienes debidamente informados de los alcances de la medida que solicitan, consideraron conveniente su aplicación para evitar afrontar un juicio oral Durante la instrucción El beneficio de la suspensión del proceso a prueba es un beneficio adicional que se debe otorgar a un menor de edad sometido a proceso penal, quien por ello, no pierde los restantes beneficios que específicamente le otorga por su condición la ley , especialmente el consagrado por el art. 4° pues dicha norma especial, no puede entenderse derogada por la disposición general que se analiza prevista por el art. 76 bis del Código Penal …, (JNM n°4, causa n° seguida a los imputados C. A. R. y M. M., del 23/11/09).

116 SJP Plus Maldonado probation Es correcto que esta cuestión haya sido tratada por la señora juez de grado pues, tal como lo sostuve en otras ocasiones, la suspensión del juicio a prueba puede ser peticionada en la etapa instructoria y en el presente -incluso- se cuenta con el pertinente requerimiento de elevación a juicio (…) la decisión apelada no fue precedida de la audiencia única que prevé el artículo 293 del canon ritual, en la que las partes tienen derecho a expresarse. Se estima que, en función de la penalidad prevista para el delito que se atribuye a V. -y máxime teniendo en consideración la reducción que establece el art. 4°, penúltimo párrafo, de la ley nada impediría que una eventual condena respecto del nombrado fuera dejada en suspenso, de conformidad con lo establecido por el artículo 26 del Código Penal. La condición de menor del imputado V. impone recordar que la suspensión del juicio a prueba que se ha peticionado podría importar una alternativa adecuada para la observancia, en el caso, del principio de subsidiariedad de la pena de prisión que establece el art. 37. b) de la Convención sobre los Derechos del Niño… (CCC, Sala VII, causa n° V., R., del 8/10/10, del voto del Dr. Divito)

117 Salidas alternas Remisión del caso Función educativa del proceso El Sr. juez ha entendido que el conflicto traído a estudio es lo suficientemente grave como para excluirlo definitivamente del proceso penal, sin embargo ha dejado en evidencia, al igual que el representante del Ministerio Público Fiscal, que ello no es óbice para la aplicación de otros institutos previstos en la ley 2451, como la mediación y la suspensión del proceso a prueba. A diferencia con la remisión, estos dos institutos, mantienen la tutela judicial hasta tanto se cumpla con el acuerdo arribado, que será siempre de corte reeducativo y resociabilizador y no le generarán antecedente alguno. (Cámara Penal, Contravencional y de Faltas de la CABA, Sala III, causa Nº /09: INCIDENTE – REQUERIMIENTO DE JUICIO – FIERRO ZANARDI, TABARE ROYI s/infr. art(s). 183 CP art. 2 y 3 Ley 23592, del 17/11/11 (del voto de los Jueces Franza y Manes).

118 Salidas alternativas Remisión del caso Función educativa del proceso El menor F. Z., T. R. cometió el hecho que se investiga en esta causa, cuando tenía 17 años, realizó pintadas de propaganda discriminatoria que contenían el dibujo de la cruz esvástica y en un caso esta última mas la cruz celta, mediante la utilización de esmalte en aerosol (…) Las previsiones distintivas que debe guardar este proceso especial que lo tornan protectorio, privilegiando agotar tratamientos y medidas alternativas de naturaleza tuitivo, educativa y rehabilitante para el menor (…) Parece más apropiado las reglas de conductas que puedan ser fijadas dentro de una probation cuyo cumplimiento pueda controlar el juez interviniente que la remisión que postulan las recurrentes (…) (Cámara Penal, Contravencional y de Faltas de la CABA, Sala III, causa Nº /09: INCIDENTE – REQUERIMIENTO DE JUICIO – FIERRO ZANARDI, TABARE ROYI s/infr. art(s). 183 CP art. 2 y 3 Ley 23592, del 17/11/11 (del voto de la Jueza ).

119 Interrogantes Oportuniad reglada Carácter educativo del proceso vs remisión clásica Participación de la querella y la víctima: roles

120 120 Mediación penal juvenil (CABA) Fines pacificar el conflicto, procurar la reconciliación entre las partes posibilitar la reparación voluntaria del daño causado evitar la revictimización neutralizar los perjuicios derivados del proceso penal Características Voluntariedad Confidencialidad Celeridad Informalidad Gratuidad neutralidad o imparcialidad de los mediadores.

121 121 Mediación penal juvenil CABA Excepciones Homicidio simpleHomicidio agravadoHomicidio en estado de emoción violentaHomicidio preterintencionalInstigación al suicidioHomicidio culposoAbortoDelitos contra la integridad sexual Lesiones gravísimas, cuando se efectuaren dentro de un grupo familiar conviviente, aunque estuvieren constituidos por uniones de hecho

122 Interrogantes Rol de la asistencia letrada Capacitación específica para los mediadores

123 Salidas alternas ¿Qué acuerdos se admites?¿Cómo garantizar igualdad en la mediación?¿Cuál va a ser el control judicial?¿Qué pasa si incumple?¿Quiénes deben asistir al joven?

124 Salidas alternativas ¿Cómo controlar la probation? ¿Aplicación de la escala atenuada? ¿Cómo sostener el compromiso personal en el tiempo? Rol de los equipos interdisciplinarios ¿Cómo adaptarla a un NNYA?

125 Salidas alternativas Mediación En Buenos Aires procede en los casos en que la pena máxima no supera los seis años de prisión o reclusión, aún cuando hubiera concurso de delitos Se considera especialmente susceptibles de someterse a la mediación las causas vinculadas con hechos suscitados por motivos de familia, convivencia o vecindad o cuyo conflicto es de contenido patrimonial. No procede en los delitos contra la vida, contra la integridad sexual, contra los poderes públicos o el orden constitucional o cuando la víctima es menor de edad

126 NNYA por debajo de la edad mínima de responsabilidad penal (EMRP)

127 Medidas respecto de no punibles CDN El establecimiento de una edad mínima antes de la cual se presumirá que los niños no tienen capacidad para infringir las leyes penales (art. 40). OG 10 Incluso niños (muy) jóvenes tienen la capacidad de infringir la ley penal, pero si cometen un delito antes de la EMRP [Edad Mínima de Responsabilidad Penal] el presupuesto irrefutable es que no pueden ser formalmente acusados ni considerárseles responsables en un procedimiento penal. Si es necesario, podrán adoptarse medidas especiales de protección en el interés superior de esos niños, (párr. 31).

128 Suspensión del juicio a prueba Corte IDH La atribución de imputabilidad o inimputabilidad ope legis a un amplio grupo humano, en virtud de la edad que todos tienen, y no de la capacidad que cada uno posee, es una ficción útil que responde a las necesidades y expectativas de cierta política a propósito de la protección y el desarrollo de los jóvenes, pero no a la realidad específica -la única que existe- en el caso de cada uno de ellos, Corte IDH, Sergio García Ramírez, Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Opinión Consultiva OC-17/02 del 28 de agosto de 2002, párr. 11

129 Medidas respecto de no punibles OG 10 Al mismo tiempo se insta a los Estados a no reducir la edad mínima a los 12 años y se considera que cuando la edad mínima se fija entre los 14 a 16 años de edad (la que sea adecue mejor a las decisiones de cada Estado Parte) se contribuye a lograr el objetivo de adoptar medidas para tratar a los adolescentes sin recurrir a los procedimientos judiciales Se alienta a los Estados Partes a elevar su edad mínima a los 12 años y que sigan incrementándola Una edad mínima a efectos de responsabilidad penal inferior a 12 años no es internacionalmente aceptable

130 Medidas respecto de no punibles Capacidad de procedibilidadInversión en un sistema penalEstadísticas delictivasPrincipio de humanidadEnseñanza obligatoriaDesarrollo neurológico Edad mínima Inimputabilidad

131 Edad mínima de no punibilidad RPM Imputado menor de 16 de edad (no punibles) Disposición tutelar Medidas de protección. Ley y Determinadas en el tiempo Limitadas a las causas que las justifiquen Medidas de seguridad fundada en motivos cautelares

132 Edad mínima de no punibilidad Se renuncia a castigar a partir desde cierta edad mínima (presunción que no admite prueba en contra) El establecimiento de una edad mínima antes de la cual se presumirá que los niños no tienen capacidad para infringir las leyes penales (CDN, art a)

133 Medidas respecto de no punibles ¿Cuál debe ser la edad mínima? Reglas de Beijing No debe ser demasiado baja, puesto que deben tenerse en cuenta aquellas circunstancias que afectan su madurez emocional, mental e intelectual, considerando que el discernimiento y la capacidad de comprensión de sus actos están en relación con condiciones históricas y culturales

134 Medidas respecto de no punibles (OG 10) Se insta a los Estados a no reducir la edad mínima a los 12 años y se considera que cuando la edad mínima se fija entre los 14 a 16 años de edad (la que sea adecue mejor a las decisiones de cada Estado Parte) se contribuye a lograr el objetivo de adoptar medidas para tratar a los adolescentes sin recurrir a los procedimientos judiciales. Una edad mínima a efectos de responsabilidad penal inferior a 12 años no es internacionalmente aceptable Se alienta a los Estados Partes a elevar su edad mínima a los 12 años y que sigan incrementándola

135 Medidas respecto de no punibles Deben aplicar medidas de protección (y no sanciones) y evitar en forma prioritaria la internación Procurar evitar la estigmatización y el efecto criminógeno que genera la institucionalización CSJN, Fallos 331:2691 Les corresponde a los jueces, en cada caso, velar por el respeto de los derechos de los que son titulares cada niña, niño o adolescente bajo su jurisdicción, que implica escucharlos con todas las garantías a fin de hacer efectivos sus derechos

136 Medidas respecto de no punibles OG 10 Remisión a servicios sociales y basados en la comunidad como el servicio, la supervisión y la orientación comunitarios a cargo, por ejemplo, de asistentes sociales o de agentes de la libertad vigilada, conferencias de familia y otras formas de justicia restitutiva, en particular el resarcimiento y la indemnización de las víctimas.

137 Se renuncia a castigar a partir desde cierta edad mínima No debe ser muy baja (madurez, discernimiento y capacidad de comprensión). Regla 4 de las Reglas de Beijing. No reducir a menos de 12 años. Comité de Derechos del Niño. Recomienda que esté entre 14 o 16 años de edad. Aplicación de medidas especiales de protección para no punibles.

138 Medidas respecto de no punibles Debido proceso: derechos a ser oído, participación de los padres y asistencia técnica de un abogado. Buenos Aires NeuquénChubut Entre Ríos

139 Medidas respecto de no punibles Buenos Aires Cuando se comprueba la existencia de un hecho calificado como delito y se presume la participación del niño, el Agente Fiscal debe solicitar su sobreseimiento al Juez de Garantías Neuquén Cuando se comprueba la existencia de un hecho calificado por la ley como delito y se presume la intervención de un niño no punible o inimputable, el Fiscal determinará su grado de participación y colectará la prueba que considere pertinente y los informes de evaluación del equipo técnico interdisciplinario en un plazo que no exceda el mes y lo elevará al magistrado. Recibidas las actuaciones, el Juez ordenará la notificación de lo actuado al niño y a su Defensor y luego concluirá la causa penal

140 Medidas respecto de no punibles Neuquén Sólo pueden disponerse medidas de protección a pedido del Defensor. Buenos Aires El Juez de Garantías puede dictar medidas restrictivas de la libertad, a pedido del Fiscal, en casos de extrema gravedad por el hecho imputado.

141 Medidas respecto de no punibles Santa Fe Admite un procedimiento de mediación con la víctima. JNM Tendencia a citar a declarar al joven, sin ser obligatoria su asistencia. Sobreseimiento tras analizar si el hecho existió y el joven participó. Participación del abogado defensor.

142 La situación de los no punibles No escapa al criterio de esta Sala que la finalidad del ordenamiento positivo actualmente vigente es evitar la judicialización de los niños que carecen de capacidad de culpabilidad. No obstante ello, como órgano de poder político resultamos garantes de los compromisos internacionales asumidos por el Estado argentino, entre los que se encuentra la protección de los intereses de los niños.

143 La situación de los no punibles En este sentido, no hablamos ya de una protección general, como la que le corresponde al órgano legislativo, sino de una protección concreta de los intereses de un niño (o joven) determinado, con nombre y apellido, en este caso: H. I. O.. De este modo, a la fecha, las opciones existentes para el joven cuya situación nos toca tratar son solo dos: el mantenimiento de la internación en el Instituto XX, arbitrando todos los medios al alcance de los órganos judiciales para lograr que la autoridad administrativa local logre su alojamiento en un hogar convivencial acorde con su problemática o que vuelva a la situación de calle en la que vivía con anterioridad a su internación.

144 La situación de los no punibles Frente a esta férrea disyuntiva y requerido expresamente por el Tribunal en la audiencia, el Sr. Defensor Oficial ad hoc solicitó al tribunal la externación de O., por considerar que el ordenamiento positivo vigente impide mantener su judicialización (…) siendo que la propuesta de la defensa oficial, claramente, no se compadece con el conjunto de intereses en juego, sino exclusivamente con el que hace a su ministerio (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, Sala V, causa n° , O, H. I., del 14/05/09).

145 145 El derecho a ser oído:¿Tiene que haber proceso penal respecto de niños no punibles? ¿Con qué alcance? La inimputabilidad de la menor reviste preeminencia sobre las restantes causales en las que debe asentarse un pronunciamiento remisorio, CCC, Sala V, causa n° , S., J. O. y otros, del 4/09/02. (…) Menor inimputable, aun cuando en última instancia derivaría en dictar a su respecto el sobreseimiento por la causal prevista en el inc. 5° del art. 336 del código adjetivo, no autoriza a ignorar el orden de prelación bajo el cual, obligatoriamente, debe analizarse la situación procesal del imputado, puesto que su inimputabilidad no permite descartar a priori que pueda arribarse a igual temperamento por cualquiera de las otras causales previstas por el código ritual, CCC, Sala IV, causa n° , G., J. P. y otros, del 20/03/03.

146 Medidas respecto de niños no punibles La intervención penal debe utilizarse como ultima ratio para la resolución de conflictos, y no se advierte la necesariedad y la utilidad de someter a un menor de doce años de edad a la intervención del ius puniendi, para que ejerza su derecho de defensa al sólo efecto de analizar la materialidad del hecho y despejar su responsabilidad evitando de ese modo las posibles acciones civiles, cuando en otra sede se puede resolver la cuestión con menor costo para el menor (CCC, Sala VI, causa n° L., A., causa n° , rta. el 27/11/07) ¿Tiene que haber proceso penal respecto de niños no punibles? ¿Con qué alcance?

147 Medidas respecto de niños no punibles Previo a desvincular a un menor del proceso debe ser oído en los términos del artículo 294 del CPPN, tal como lo disponen los artículos 12 y 40 de la CDN, para asegurar el pleno ejercicio de su derecho de defensa, permitiéndole efectuar un descargo si lo estimare conveniente. Toda vez que G. L. no fue citado en esos términos y que la celebración de ese acto es obligación prioritaria del magistrado para expedirse sobre la inocencia o culpabilidad de un imputado, (CCC, Sala VI, causa n° , "G. L., O. s/ sobreseimiento, del 3/08/11). ¿Tiene que haber proceso penal respecto de niños no punibles? ¿Con qué alcance?

148 ¿Cuál es el alcance del proceso penal respecto de niños no punibles? La declaración indagatoria del menor, de tan solo diez años de edad al momento de producción del hecho - con la exposición directa y personal ante un tribunal penal que implica- es una medida que parece contraponerse a los principios contenidos en la CDN, en cuanto a que la infancia tiene derecho a cuidados y asistencia especiales, (CCC, Sala I, causa n° , V, Y. del 10/05/06) Deberá hacerse saber que el menor D.R.E.M. podrá ejercer su derecho de defensa por escrito, en forma directa o través de sus representantes o realizarlo personalmente ante los estrados del tribunal y en los términos del art. 294 del CPPN en la audiencia que se fija … (JNM N°5/14, causa n° , del 18/1/07)

149 Medidas respecto de niños no punibles Al ser institucionalizado nuevamente V. con motivo del inicio de una causa penal ante el Juzgado de Menores n° 3, se realizaron nuevos informes y entrevistas en los que el joven manifestó su deseo de someterse a un tratamiento ambulatorio para abordar sus problemas de adicción, habiendo averiguado su madre la posibilidad de hacerlo en una comunidad en Gaspar Campos, próxima a su domicilio, con la modalidad Hospital de día, comprometiéndose a acompañarlo para su realización. A la fecha se encuentra pendiente la evaluación del joven para su admisión y la gestión de una beca. Es decir, que existe la posibilidad cierta de un traslado inminente de V. a una comunidad determinada en la que pueda realizar el tratamiento que desea con el apoyo de su progenitora Sí se efectuaron diligencias tendientes a derivar al joven a un sitio adecuado para la afección que padece, los profesionales del Instituto General San Martín proponiendo una alternativa concreta sobre la cual ya prestó su conformidad el interesado y su madre. Así, la privación de libertad del joven ha sido planteada en forma acorde a las normas nacionales (artículo 34 de la Ley ) e internacionales aplicables a la materia, es decir, cómo último recurso y por el tiempo indispensable para que se realice la derivación más adecuada acorde a su problemática o la restitución familiar, debiendo abreviarse los plazos para concretarla por ser los motivos que sustentaron esa medida, (CCC, Sala IV, causa n° 981/09 V., R. A. s/externación, del 2/7/09).

150 Medidas respecto de niños no punibles ¿Para cuáles delitos? Determinación de la medida ¿Desde qué edad?¿Qué tipo de medidas? ¿Qué medidas deben adoptarse respecto de los niños menores de 16 años que cometen delitos?

151 Medidas respecto de niños no punibles ¿Se debe tomar indagatoria? ¿Cuál es el rol de los padres? ¿La baja de la edad es una medida regresiva? ¿Requiere un rol especial del defensor? ¿Cómo debe ser el procedimiento?

152 Medidas respecto de no punibles ¿Debe ser asimilado el derecho a ser oído a la declaración indagatoria? ¿Puede ser renunciado este derecho por parte del adolescente? Si tras la notificación del sobreseimiento recaído, tanto la defensa técnica como los imputados decidieron guardar silencio y no hacer uso de la facultad prevista en el art. 337 del código de rito, ilógico resulta anteponer la voluntad del Ministerio Público Fiscal por encima de aquellos, pues dicha solución tornaría irrenunciable el derecho que tiene el niño a ser oído en el proceso penal (arts. 12 y 40 de la Convención sobre los Derechos del Niño) y se pasaría por alto la recomendación de la Convención de adoptar medidas que permitan tratar a los niños sin recurrir a procedimientos judiciales, (CCC, Sala VII, causa n° , C., G. A. y otro, del 29/09/05).

153 153 El derecho a ser oído Si tras la notificación del sobreseimiento recaído, tanto la defensa técnica como los imputados decidieron guardar silencio y no hacer uso de la facultad prevista en el art. 337 del código de rito, ilógico resulta anteponer la voluntad del Ministerio Público Fiscal por encima de aquellos, pues dicha solución tornaría irrenunciable el derecho que tiene el niño a ser oído en el proceso penal (arts. 12 y 40 de la Convención sobre los Derechos del Niño) y se pasaría por alto la recomendación de la Convención de adoptar medidas que permitan tratar a los niños sin recurrir a procedimientos judiciales (art. 40, inc. 3, ap. b). CCC, Sala VII, causa n° , C., G. A. y otro, del 29/09/05. ¿El derecho a ser oído es la declaració n indagatori a? ¿Puede ser renunciad o este derecho?

154 154 El derecho a ser oído Es criterio de los suscriptos que, previo a desvincular a un menor del proceso, éste debe ser oído a tenor del art. 294 del código adjetivo, tal como lo disponen los arts. 12 y 40 de la Convención sobre los Derechos del Niño. Ello, a efectos de asegurar el pleno ejercicio de su derecho de defensa, permitiéndole efectuar un descargo, si lo estimare conveniente (…) Por ello, toda vez que F. no ha sido citado a indagatoria, y que consideramos que el magistrado de grado tiene la obligación prioritaria de expedirse sobre la inocencia o culpabilidad de un imputado cuando está en condiciones de hacerlo …, CCC, Sala VI, causa n° , F., D. H., del 19/05/09 ¿Tiene que haber proceso penal respecto de niños no punibles ? ¿Con qué alcance?

155 Para no olvidar (BELOFF) Para los adolescentes, la dimensión pedagógica del rito penal es precisamente el reto que se propone la nueva justicia juvenil. El reto está en el proceso. La dimensión pedagógica es central. Sin rito del proceso, sin instancia simbólica para administrar el conflicto, para que el adolescente pueda visualizar a quién le causó dolor y cuánto, pero para que también entienda cuáles son las reglas de la comunidad a la que pertenece, el sistema de justicia penal juvenil pierde sentido.

156 Edad mínima de no punibilidad ¿Cómo debe ser el procedimiento? ¿Se le debe tomar indagatoria? ¿Una mayor participación de los padres? ¿La baja de la edad de no punibilidad sería una medida regresiva? ¿Pueden aplicar las provincias medidas (privación de la libertad) contra personas menores a 16 años?

157 157 ES FALSO QUE HAYA QUE BAJAR LA EDAD PARA DAR GARANTÍAS PROCESALES A LOS NNYA ES NECESARIO FORTALECER POLÌTICAS PÙBLICAS INCLUSIVAS FALTAN OTRAS VOCES EN EL DEBATE: PEDAGÓGOS, PSICÓLOGOS, TRABAJADORES SOCIALES, LÍDERES COMUNITARIOS.

158

159 Sanciones privativas de la libertad

160

161 Introducción 161 PIDCP De manera específica prohibió la condena a muerte a las personas menores de 18 años de edad. Además exige que al enjuiciar a los imputados menores de edad tengan en cuenta su edad y estimulen su rehabilitación social La especialidad en el trato judicial a los NNYA es una expresión de la protección especial que la comunidad internacional acordó otorgar a la infancia. Reconocida en diversos instrumentos de derechos humanos anteriores a la CIDN, tales como el PIDCP y la CADH.

162 162 Introducción CDN, artículos 37.a y 37.b Ningún niño será sometido a torturas ni a otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. No se impondrá la pena capital ni la prisión perpetua sin posibilidad de excarcelación por delitos cometidos por menores de 18 años de edad. Ningún niño será privado de su libertad ilegal o arbitrariamente. La detención, el encarcelamiento o la prisión de un niño se llevará a cabo de conformidad con la ley y se utilizará tan sólo como medida de último recurso y durante el periodo más breve que proceda

163 163 Introducción CDN, artículo 40.4 Se dispondrá de diversas medidas, tales como el cuidado, las órdenes de orientación y supervisión, el asesoramiento, la libertad vigilada, la colocación en hogares de guarda, los programas de enseñanza y formación profesional, así como otras posibilidades alternativas a la internación en instituciones, para asegurar que los niños sean tratados de manera apropiada para su bienestar y que guarde proporción tanto con sus circunstancias como con la infracción.

164 164 Introducción Reglas de Beijing La decisión de la autoridad competente se ajustará a los siguientes principios: La respuesta que se dé al delito será siempre proporcionada, no sólo a las circunstancias y la gravedad del delito, sino también a las circunstancias y necesidades del menor, así como a las necesidades de la sociedad (…) c) sólo se impondrá la privación de libertad personal en el caso de que el menor sea condenado por un acto grave en el que concurra violencia contra otra persona o por la reincidencia en cometer otros delitos graves, y siempre que no haya otra respuesta adecuada… (Regla 17.1)

165 165 Introducción Reglas de Beijing Para mayor flexibilidad y para evitar en la medida de lo posible el confinamiento en establecimientos penitenciarios, la autoridad competente podrá adoptar una amplia diversidad de decisiones. Entre tales decisiones, algunas de las cuales pueden aplicarse simultáneamente, figuran las siguientes: a) Ordenes en materia de atención, orientación y supervisión; b) Libertad vigilada; c) Ordenes de prestación de servicios a la comunidad; (…) (Regla 18)

166 166 Introducción Reglas de Beijing El confinamiento de menores en establecimientos penitenciarios se utilizará en todo momento como último recurso y por el más breve plazo posible… (Regla 19.1)

167 167 Introducción Directrices de Riad Promulgar y aplicar leyes y procedimientos especiales para fomentar y proteger los derechos y el bienestar de todos los jóvenes (Directriz 52) )

168 168 Introducción Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de Libertad La privación de libertad de un menor deberá decidirse como último recurso y por el período mínimo necesario y limitarse a casos excepcionales. (Regla 2).

169 Observación General N° 10/2007 del Comité de Derechos del Niño, Los derechos del niño en la justicia de menores 169 La respuesta que se dé al delito debe ser siempre proporcionada, no sólo a las circunstancias y la gravedad del delito, sino también a la edad, la menor culpabilidad, las circunstancias y las necesidades del menor, así como a las diversas necesidades de la sociedad, en particular a largo plazo. La aplicación de un método estrictamente punitivo no está en armonía con los principios básicos de la justicia de menores…, (párr. 71) Los niños se diferencian de los adultos tanto en su desarrollo físico y psicológico como por sus necesidades emocionales y educativas. Esas diferencias constituyen la base de la menor culpabilidad de los niños que tienen conflictos con la justicia (…) La protección del interés superior del niño significa, por ejemplo, que los tradicionales objetivos de la justicia penal, a saber, represión/castigo, deben ser sustituidos por los de rehabilitación y justicia restitutiva cuando se trate de menores delincuentes..., (párr. 10)

170 Las dos posturas básicas de interpretación de la normativa específica 170 La reducción de la pena a la escala prevista para la tentativa como un imperativo judicial. La reducción de la pena a la escala prevista para la tentativa como una facultad judicial.

171 La reducción de la pena a la escala prevista para la tentativa como un imperativo judicial No puede considerarse una mera facultad discrecional la posible aplicación del beneficio de reducción, porque el régimen penal de la minoridad no precisa en qué casos se debe aplicar la reducción El principio general que debe regir el proceso de las personas menores de edad que han sido declarados penalmente responsables es que sean observados tutelarmente para evitar su sanción o para sancionarlos con la reducción de pena; La reducción de la escala punitiva es obligatoria en armonía con los principios constitucionales de última ratio del derecho penal, culpabilidad por el hecho (que se encuentra disminuida en el caso de menores infractores) y pro homine

172 Ejes destacados del fallo Maldonado

173 Sanciones penales Necesidad de pena se relación con la resocialización. No con la peligrosidad, ni con la gravedad del delito Valoración de características personales y medio social Inmediación al momento de determinar la pena Afectación del principio de inocencia por valoración de imputación delictiva

174 Los niños poseen los derechos que corresponden a todos los seres humanos, menores y adultos, y tienen además derechos especiales derivados de su condición.

175 La 'necesidad de la pena' a que hace referencia el régimen de la ley en modo alguno puede ser equiparado a 'gravedad del hecho' o a 'peligrosidad' como parece entenderlo el a quo. Antes bien, la razón por la que el legislador concede al juez una facultad tan amplia al momento de sentenciar a quien cometió un hecho cuando aún era menor de 18 años se relaciona con el mandato de asegurar que estas penas, preponderantemente, atiendan a fines de resocialización, o para decirlo con las palabras de la Convención del Niño, a 'la importancia de promover la reintegración social del niño y de que éste asuma una función constructiva en la sociedad….

176 En el marco de un derecho penal compatible con la Constitución y su concepto de persona no es posible eludir la limitación que a la pena impone la culpabilidad por el hecho, y en el caso particular de la culpabilidad de un niño, la reducción que se deriva de la consideración de su inmadurez emocional o afectiva universalmente reconocida como producto necesario de su etapa vital evolutiva, así como la inadmisibilidad de la apelación a la culpabilidad de autor, por resultar ella absolutamente incompatible con nuestra Ley Fundamental. En tales condiciones, no resta otra solución que reconocer que la reacción punitiva estatal debe ser inferior que la que correspondería, a igualdad de circunstancias, respecto de un adulto…. (considerando 40)

177 Se advierte que en la sentencia en recurso no se han respetado las exigencias derivadas de las normas legales y constitucionales aplicables al caso. En efecto, la decisión de la Cámara no exhibe argumento alguno que permita entender por qué se consideró eximida de la obligación de fundar la "necesidad de pena" en los antecedentes del menor, en el resultado del tratamiento tutelar y en la impresión directa de aquél, tal como lo exige el artículo 4° de la ley , según el fin claramente resocializador que se reconoce a la pena impuesta por hechos cometidos por jóvenes menores de edad…

178 Argumentos utilizados para una pena diferenciada pre Maldonado 178 La pena, en materia de menores, no puede ser dispuesta por razones de defensa social, sino únicamente para posibilitar la reinserción del interesado en la sociedad… Por su disminuida capacidad de culpabilidad, por la inmadurez y situación de vulnerabilidad en que se encuentran, deben recibir cuando sea necesario una pena sensiblemente menor a la que corresponde a los adultos… Hay un principio generalmente aceptado en materia de delincuencia juvenil de que los autores de hechos típicos y antijurídicos, por su edad, se encuentran en un período de la vida en el que aún no han concluido el proceso biológico de formación psicofísica, careciendo del estado de madurez que se requiere para advertir las consecuencias de su obrar delictivo…

179 Un planteo procesal 179 ¿Puede este modo reducido de computar la pena extenderse a otros institutos procesales? Registra el menor tres causas en trámite, con inicio en 9 de agosto de 2004, 20 de marzo del mismo año y 24 de abril del cte., ellas incoadas por los delitos de robo agravado por el uso de arma de utilería, resistencia a la autoridad y portación de arma de uso civil y por último robo agravado por su comisión mediando uso de arma de utilería. Así las cosas, para el hipotético caso en que se aplicare condena al mencionado, la amenaza de pena que se cierne sobre el mismo, aplicando el art. 55 del C.P, entre las causas indicadas, con la reducción de pena prevista en el art. 4to. ley 22278, ascendería en su nivel mínimo de un año y seis meses de prisión, por lo que la soltura aparece viable en principio… (TOM II, Expte. Tutelar nº 2494 en favor de F. O. S. del 05/08/05)

180 La reducción de la pena a la escala prevista para la tentativa como una facultad judicial 180 El artículo 37.b de la CIDN sólo es aplicable en los supuestos de detención o encarcelamiento, y la ley no impone la modificación de la escala de modo imperativo y general para todos los casos, sino que establece un poder o facultad de los jueces, que permite una pena reducida atendiendo a criterios preventivo especiales como correctores del reproche de culpabilidad merecido La aplicación de una condena, sin la escala de la tentativa, debe operar en forma extraordinaria y el Juez deberá valorar para apartarse de la pena reducida cómo aquella pena resultará adecuada para promover la reintegración del niño, pues de lo contrario se estará dando el mismo tratamiento que a los mayores de edad

181 La reducción de la pena a la escala prevista para la tentativa como una facultad judicial 181 [E]s esta necesidad de pena orientada preponderantemente por los fines de resocialización del menor, lo que debe ser fundado por el juez, lo cual en modo alguno puede ser interpretado como una regla que determine que la pena máxima a imponer a los menores sea la contenida en el artículo 44 del C.P. (…) Y el reconocimiento de esa prerrogativa facultativa al magistrado competente, implica su consiguiente obligación de fundamentar en cada caso particular qué medida resulta más conveniente adoptar en aras de la resocialización del menor.... L]a comparación entre la situación personal del niño al cometerlo, y la situación y desarrollo estimados según criterios específicos resultado de la observación y tratamiento permiten establecer un cuadro de su evolución y formarse un juicio acerca de la necesidad de aplicación de la pena y de su medida. En cualquier caso el tope estará constituido por el injusto y la culpabilidad, y la medida de la pena en un grado menor al correspondiente al reproche de culpabilidad, enmarcada en la escala penal ordinaria o aun en la reducida según la forma prevista para la tentativa

182 ¿La interpretación de Maldonado y Marteau habilita a reducir la pena por debajo de la escala del delito tentado? 182 ¿El límite inferior de la escala penal de la tentativa puede ser incluso reducido cuando de un niño declarado penalmente responsable se trate?. ¿Sólo para penas privativas de la libertad de larga duración? Pena por debajo de la tva ¿Cuán cerca de la no imposición de pena debe estar la pena reducida por debajo de la tentativa en relación al estándar específico del mínimo tiempo posible de privación de la libertad? Pena por debajo de la tva ¿Este límite es infranqueable o resulta como producto de un ejercicio numérico atado a la gravedad del delito? Pena por debajo de la tva

183 ¿La interpretación de Maldonado y Marteau habilita a reducir la pena por debajo de la escala del delito tentado Apuntes iniciales [L]a vigencia de la aplicación de la tentativa prevista en el art. 4 de la mencionada ley es una solución adecuada para todos los casos donde se presenten delitos cometidos por menores de edad. Siempre, claro esta, que no exista una interpretación más benigna. Antes bien, entiendo que para alejarse de la escala de la tentativa o en su defecto de la absolución -cuando las circunstancias estén dadas- deberá analizarse concretamente los parámetros referidos por la Corte Suprema (legalidad, culpabilidad, proporcionalidad, necesariedad, mínima intervención) pues de no ser así la aplicación de la sanción escapará a la finalidad de la ultima ratio del derecho penal..., (Cámara Nacional de Casación Penal, Sala III, causa nº 9.472, B., D. H. s/ recurso de casación, del 29/12/08, voto de la Jueza Ledesma).

184 ¿La interpretación de Maldonado y Marteau habilita a reducir la pena por debajo de la escala del delito tentado [E]l legislador optó con hacer valer la especialidad de la minoridad mediante el criterio de una pena igual a la que correspondería a un adulto cuando no hubiese signos de enmienda en el joven, o a lo sumo de una pena cuantitativamente reducida a la mitad, de acuerdo a las disposiciones que rigen la tentativa, cuando la evolución fuese apenas satisfactoria…. [E]n relación a la prisionización de jóvenes infractores la CIDN asume como principio el de excepcionalidad y, supletoriamente el de encierro por el menor tiempo que proceda al tiempo que se enrola en la prohibición de imponer penas crueles, inhumanas o degradantes. Para la determinación del plazo de encierro se ciñe a la garantía del principio de culpabilidad y de proporcionalidad en la determinación de la pena, recordando previamente que el criterio general, tal como quedara dicho, es el de la primacía del uso de otras alternativas sancionatorias.

185 ¿La interpretación de Maldonado y Marteau habilita a reducir la pena por debajo de la escala del delito tentado? Posición TOM n° [E]l legislador optó con hacer valer la especialidad de la minoridad mediante el criterio de una pena igual a la que correspondería a un adulto cuando no hubiese signos de enmienda en el joven, o a lo sumo de una pena cuantitativamente reducida a la mitad, de acuerdo a las disposiciones que rigen la tentativa, cuando la evolución fuese apenas satisfactoria…. [E]n relación a la prisionización de jóvenes infractores la CIDN asume como principio el de excepcionalidad y, supletoriamente el de encierro por el menor tiempo que proceda al tiempo que se enrola en la prohibición de imponer penas crueles, inhumanas o degradantes. Para la determinación del plazo de encierro se ciñe a la garantía del principio de culpabilidad y de proporcionalidad en la determinación de la pena, recordando previamente que el criterio general, tal como quedara dicho, es el de la primacía del uso de otras alternativas sancionatorias.

186 ¿La interpretación de Maldonado y Marteau habilita a reducir la pena por debajo de la escala del delito tentado? Posición TOM n° [E]l mandato constitucional al que estamos obligados los jueces de la especialidad de ajustar el encarcelamiento por el menor tiempo posible (art. 37 de CIDN), no puede quedar limitado a ese tope mínimo, sino que a la vez debe de ser establecido en cada caso de acuerdo con el mandato consignado en el artículo 40, inc. 4º de la normativa supralegal (…) Repárese que aún dentro de los límites reducidos fijados por la ley, puede que el monto mínimo establecido sea excesivo y que por tanto se transforme en una medida retributiva no educativa, en consecuencia cruel, y prohibida expresamente por la norma…. [E]l lapso temporal escogido si bien no resulta ser el mínimo previsto para el delito más gravoso por los cuales se responsabilizara al menor, resulta aplicable la letra de la Ley de Menores en cuanto prevé la reducción de la penalidad, toda vez que se deben tener en cuenta las características especiales del joven F., que proviene de una familia deshecha por la separación de los padres, ha estudiado, ha trabajado, se ha responsabilizado (…) habrá de echarse mano a las normas genéricas en su combinación armónica con la CDN....

187 187 Límite inferior de la escala punitiva ¿Cuán cerca de la no imposición de pena debe estar la pena reducida por debajo de la tentativa en relación a la no aplicación de penas cortas? ¿El límite inferior de la escala penal de la tentativa deber ser reducido sólo cuando de NNYA se trata?

188 La construcción de un sistema de respuesta estatal frente al delito juvenil sólo con base en el derecho internacional de los derechos humanos 188 Las cláusulas de los tratados modernos gozan de la presunción de su operatividad, ´por ser, en su mayoría, claras y completas para su directa aplicación por los Estados partes e individuos sin necesidad de una implementación directa´… Fallos 327:3312, considerando 30 del voto de los Jueces Zaffaroni y Highton de Nolasco

189 La construcción de un sistema de respuesta estatal frente al delito juvenil sólo con base en el derecho internacional de los derechos humanos 189 suspensión del juicio a prueba (CP)prohibición de denuncia (CPPN) En dos puntos los Tribunales interpretaron las normas internacionales de manera tal de regular de un modo no previsto por el legislador local dos cuestiones

190 Tres interrogantes ¿Podría dejarse de lado a la ley y construir una respuesta desde las normas internacionales? ¿Cómo resolver los casos de contradicciones normativas? ¿Basta con la utilización del principio pro niño? A nivel del derecho público provincial, ya las sanciones son diferentes a las de los adultos (por ejemplo, Provincia de Buenos Aires: Ley , art. 68: Comprobada la participación del niño en el hecho punible y declarada su responsabilidad, o en los casos de inimputabilidad, el Juez o, en los casos que corresponda el Tribunal, sin perjuicio de lo dispuesto por la legislación de fondo podrá disponer las siguientes medidas: 1.- Orientación y Apoyo socio-familiar. 2.- Obligación de reparar el daño 3.-Prestación de Servicios a la Comunidad 7.- Derivación a los Servicios Locales de Protección de Derechos. 8.- Imposición de reglas de conducta.

191 Un sistema de respuesta estatal frente al delito juvenil sólo con base en el derecho internacional de los derechos humanos 191 Artículos 3, 37 y 40 de la CDN Consideración primordial del fin preventivo especial Regla 17.1 de BeijingSobre otras cuestiones, OG 10

192 La construcción de un sistema de respuesta estatal frente al delito juvenil sólo con base en el derecho internacional de los derechos humanos 192 Fase de la ejecución de la sanción, principios de las Reglas de Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de Libertad Disponer que la pena impuesta puede ser modificada a favor del joven, de acuerdo a su evolución, pudiéndose reemplazarla por otros medios menos gravosos a la privación de libertad, acudiéndose, incluso a medidas alternativas, en la medida en que el pronóstico de reinserción social así lo aconseje. Con ese objeto, adecuando los parámetros de la ley a la Convención del Niño y conforme lo establece la Observación General n° 10, considero adecuado decidir que podrán aplicarse los diversos institutos que la mencionada ley de ejecución penal establece, sin los plazos de esa norma, que serán reemplazados por informes periódicos que controlen la evolución del imputado A.... (TOM N° 1 de la Capital Federal, causa n° 6.165, seguida contra J.L.A., del 5/04/11)

193 Aportes para el debate 193 La aplicación de manera directa de la CIDN como punto de partida para construir la respuesta estatal al delito cometido por un niño aparece como un camino a transitar La justificación de la pena, reconocida por la CADH y la CIDN (a modo de ejemplo) está basada en la idea de la prevención especial positiva La hermenéutica propuesta para aplicar en nuestro país podría resultar, en términos del derecho comparado regional, la respuesta estatal más adecuada

194 194 Corte Suprema de Justicia de la Nación Post Maldonado "Que, de acuerdo con lo precedentemente expuesto, se advierte que en la sentencia en recurso no se han respetado las exigencias derivadas de las normas legales y constitucionales aplicables al caso. En efecto, la decisión de la Cámara no exhibe argumento alguno que permita entender por qué se consideró eximida de la obligación de fundar la "necesidad de pena" en los antecedentes del menor, en el resultado del tratamiento tutelar y en la impresión directa de aquél, tal como lo exige el artículo 4° de la ley , según el fin claramente resocializador que se reconoce a la pena impuesta por hechos cometidos por jóvenes menores de edad (M XLII. RECURSO DE HECHO, M., A. A. s/ homicidio en concurso ideal con lesiones graves y leves dolosas, Causa n° 2570C.)

195 195 Interrogantes ¿El tiempo más breve posible de detención de las normas internacionales es asimilable a los dos tercios del CP? ¿Puede este modo reducido de computar la pena extenderse a otros institutos procesales?

196 196 Comparación pena adulto Con estas pautas, el tribunal condenó a M. a la pena de veinte años de prisión, efectuando una reducción, en los términos del art. 4 de la ley 22278, y por ende, condenándolo en definitiva a la pena de diez años de prisión. Sobre el particular, cabe destacar que la reducción de la escala penal con los parámetros de la tentativa, arroja un margen punitivo que va desde los 2 a los 24 años de prisión, por lo cual, teniendo en cuenta los agravantes y atenuantes ponderados por los jueces a quo en los términos del art. 41 del C.P., se advierte que no existió arbitrariedad en la pena finalmente impuesta a M., de 10 años de prisión. Ello, pues los extremos puntualizados por los judicantes poseen la gravedad y entidad suficientes para adoptar una pena, si bien significativamente superior al mínimo legal, sumamente alejada del máximo previsto para los graves hechos atribuidos a M…., (CNCP, causa n° 8.972, M., R. A. s/recurso de casación, del 25/11/09).

197 Sanción privativa de la libertad (OG 10) Debería poder permanecer en el centro de menores si ello coincide con el interés superior del niño y no atenta contra el interés superior de los niños de menor edad internados en el centro Esta norma no significa que un niño internado en un centro para menores deba ser trasladado a una institución para adultos inmediatamente después de cumplir los 18 años Deberá facultarse a inspectores calificados e independientes para efectuar visitas periódicas y para hacerlas sin previo aviso por propia iniciativa; deberán hacer especial hincapié en mantener conversaciones con los menores en condiciones de confidencialidad

198 Sanción privativa de la libertad (OG 10) Todo menor en edad de escolaridad obligatoria tiene derecho a recibir una enseñanza adaptada a sus necesidades y capacidades y destinada a prepararlo para su reinserción en la sociedad. Además, siempre que sea posible, tiene derecho a recibir formación para ejercer una profesión que lo prepare para un futuro empleo Para facilitar las visitas, se internará al niño en un centro situado lo más cerca posible del lugar de residencia de su familia

199 199 Sanciones no privativas de la libertad (CDN, art. 40) El cuidado Las órdenes de orientación y supervisión El asesoramiento La libertad vigilada La colocación en hogares de guarda Los programas de enseñanza y de formación profesional

200 200 Sanciones no privativas de la libertad (Reglas de Beijing) Ordenes de prestación de servicio a la comunidad Las sanciones económicas, indemnizaciones y devoluciones Las órdenes de tratamiento intermedio u otras formas; Las órdenes de participar en sesiones de asesoramiento colectivo y en actividades análogas

201 Sanciones no privativas de la libertad Reglas de Tokio Previstas en la leyDuración debe ser determinada por el magistradoAplicación en forma simultáneaPuede ser revocada o reducida de oficio El incumplimiento no implica aplicación automática de privación de la libertad Recurribles

202 Sanción privativa de la libertad (Reglas de las Naciones Unidos para la Protección de los menores privados de libertad) Acceso a la enseñanza y a la salud (en lo posible, fuera del establecimiento) Queda a discreción de los Estados determinar esa asistencia, la cual deberá ser gratuita Las comunicaciones entre el niño y la persona que le asiste, bien sea por escrito u oralmente, deberán realizarse en condiciones que garanticen que se respetará plenamente su confidencialidad

203 Sanción privativa de la libertad (Reglas de las Naciones Unidos para la Protección de los menores privados de libertad) Acceso a la capacitación profesional y a un trabajo remunerado justamentee (en lo posible fuera del establecimiento) Acceso a actividades recreativas (según las condiciones climáticas, ejercicios al aire libre y labores artísticas) Acceso a medios de información (diarios, revistas, radio, televisión, cine, visitas de clubs u organizaciones) Acceso a los servicios religiosos (ritos, libros y objetos de culto, instrucción religiosa, visitas de un representante calificado)

204 Privación de la libertad: normas provinciales En Neuquén se exige que se fundamente la imposibilidad de recurrir a medidas no privativas de la libertad. En Mendoza se requiere que el joven haya cometido un delito que haya provocado grave amenaza a la integridad física o violencia contra las personas; o que haya incumplido las medidas de protección ordenadas en forma reiterada e injustificada. Las provincias de Chubut y Salta disponen que el régimen de visitas debe ser diario y no puede ser suspendido En Río Negro a fin de facilitar el contacto con su familia y su medio se procura que la internación se produzca en el ámbito espacial y social de pertenencia. La evaluación debe realizarse en forma periódica, máximo cada seis meses en Jujuy y cada tres meses en Mendoza.

205 Privación de la libertad: normas provinciales El traslado del adolescente, en Neuquén, Rio Negro y la Ciudad de Buenos Aires, debe ser autorizado por el magistrado En Neuquén se dispone que tienen derecho a no ser trasladados fuera del territorio de la circunscripción judicial a la que se encuentran sometidos, salvo cuando dan su consentimiento o resulta más favorable para el interés superior del niño. En Jujuy se dispone que debe evitarse el desmembramiento de los hermanos

206 Privación de la libertad: normas provinciales En la provincia de Buenos Aires, Ciudad de Buenos Aires, Río Negro, Jujuy, Santa Fe, Chubut, La Rioja, Neuquén, Chaco, La Pampa, Salta, se dispone que la privación de la libertad debe cumplirse en establecimientos exclusivos y especializados. En Tierra del Fuego, el Superior Tribunal de Justicia debe practicar no menos de dos visitas al año a los establecimientos que alojen adolescentes y los Jueces cada cuatro meses. En Chubut se ha dispuesto que debe existir un libro en donde debe quedar constancia de la atención que reciben los adolescentes y las observaciones y medidas que aconseje el Juez a los directores del establecimiento.

207 Privación de la libertad: normas provinciales En la provincia de Buenos Aires, Ciudad de Buenos Aires, Río Negro, Jujuy, Santa Fe, Chubut, La Rioja, Neuquén, Chaco, La Pampa, Salta, se dispone que la privación de la libertad debe cumplirse en establecimientos exclusivos y especializados. En Río Negro se detalla que sean unidades pequeñas y cuenten con condiciones apropiadas para el desarrollo de las tareas de capacitación laboral, educativa, de recreación y de contención psico-social. Se exige que el personal a cargo del establecimiento debe estar especialmente capacitado (Buenos Aires) y debe ser interdisciplinario (Ciudad de Buenos Aires y Río Negro). Aparte, en esta última jurisdicción, se dispone que el establecimiento no puede estar a cargo de personal policial, penitenciario o de las fuerzas de seguridad.

208 Sanciones penales El Comité desea subrayar que la respuesta que se dé al delito debe ser siempre proporcion ada, no sólo a las circunstanc ias y la gravedad del delito, sino también a la edad, la menor culpabilida d, las circunstanc ias y las necesidade s del menor, así como a las diversas necesidade s de la sociedad, en particular a largo plazo OG 10 Cuando un menor cometa un delito grave, se podrá considerar la aplicación de medidas proporcionales a las circunstancias del delincuente y a la gravedad del hecho, y se tomarán en consideración las necesidades del orden público y las sanciones. En el caso de los menores, siempre prevalecerá sobre estas consideraciones la necesidad de salvaguardar el bienestar y el interés superior del niño y de fomentar su reintegración social OG 10

209 Sanción privativa de la libertad CDN. art. 37.a: No se impondrá la pena capital ni la de prisión perpetua sin posibilidad de excarcelación por delitos cometidos por menores de 18 años de edad Teniendo en cuenta la probabilidad de que la condena de un menor a cadena perpetua, aun con la posibilidad de su puesta en libertad, hará muy difícil, por no decir imposible, la consecución de los objetivos de la justicia de menores, el Comité recomienda firmemente a los Estados Partes la abolición de toda forma de cadena perpetua por delitos cometidos por menores de 18 años (OG 10)

210 Sanciones penales privativas de la libertad ¿Cómo debe ser la sanción privativa de la libertad de un niño? Plan de ejecución individual Intervención de equipos interdisciplinarios Salidas transitoriasRégimen de prelibertad Derecho especiales

211 Sanciones penales privativas de la libertad ¿Cómo controlar la ejecución? Rol del juezRol del defensor Rol de organismo independiente de contralor. Mecanismos de denunciasProtección de testigosVisitas sorpresivas

212 212 Medida educativa Hechos Juzgado Correccional y de Menores Nº 1, Secretaría Nº 2, de la Primera Circunscripción Judicial de Misiones (14/10/09) las imágenes del video, que en virtud de las nuevas tecnologías pudieron ser vistas por millones de personas en el mundo entero; nos dan cuenta que la brutal agresión entre las menores, fue subida al sitio you tube de internet, por persona desconocida. Esto ha generado a partir de la difusión del video un sin numero de comentarios entre adolescentes en los conocidos fotologs, dentro de los cuales se encuentra el de Maria del Rosario como asimismo de los mensajes recibidos a su teléfono celular, que dan cuenta de las amenazas de muerte que le propinan a través de interpósitas personas

213 Medidas educativas 213 Que a la luz de los elementos de prueba incorporados en la presente causa, advierto que las mismas efectúan un mal uso de las nuevas tecnologías (Internet y celular) por lo que resulta necesario restringirlas, como medida socio-educativa hasta tanto advierta que comprendan y demuestren que pueden darles un uso positivo. Para ello se hace necesario contar con la colaboración de sus respectivos progenitores a quienes les corresponderá el control del cumplimiento de la presente medida, por el término de un año. En esta idea es que creo conveniente, teniendo en cuenta las conclusiones preliminares vertidas por las Licenciadas en psicopedagogía y psicología dependientes de la Sub Jefatura del Cuerpo Médico del Poder Judicial, que las menores deberán continuar con el ciclo lectivo, debiendo cumplir con todos los objetivos académicos de las instituciones a las cuales concurren. Para ello las menores deberán asistir a las entrevistas con su progenitores, o personas que estos designen, advirtiendo que las mismas se producen en horario laboral, que le fije la psicopedagoga dependiente del la Sub Jefatura, quien estará a cargo del seguimiento académico.

214 OG 10, párr. 45 Se debe dar al niño la oportunidad de expresar su opinión sobre las medidas (sustitutivas) que podrían imponerse, y deberán tenerse debidamente en cuenta los deseos o preferencias que el niño pueda tener al respecto. Afirmar que el niño es responsable con arreglo a la ley penal supone que tiene la capacidad y está en condiciones de participar efectivamente en las decisiones relativas a la respuesta más apropiada que debe darse a las alegaciones de que ha infringido la ley penal. Huelga decir que incumbe a los jueces adoptar las decisiones. Pero el hecho de tratar al niño como objeto pasivo supone no reconocer sus derechos y no contribuye a dar una respuesta eficaz a su comportamiento. Esta afirmación también es aplicable a la ejecución de la medida impuesta. Las investigaciones demuestran que la participación activa del niño en la ejecución de las medidas contribuirá, la mayoría de las veces, a un resultado positivo.

215 Para no olvidar (BELOFF) Para los adolescentes, la dimensión pedagógica del rito penal es precisamente el reto que se propone la nueva justicia juvenil. El reto está en el proceso. La dimensión pedagógica es central. Sin rito del proceso, sin instancia simbólica para administrar el conflicto, para que el adolescente pueda visualizar a quién le causó dolor y cuánto, pero para que también entienda cuáles son las reglas de la comunidad a la que pertenece, el sistema de justicia penal juvenil pierde sentido.


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