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INTRODUCCIÓN Módulo X: ADR Peritaje y Mediación Adrián Magallanes Distrito Federal, México 23 de noviembre de 2011 Diplomado en Arbitraje Comercial Internacional.

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1 INTRODUCCIÓN Módulo X: ADR Peritaje y Mediación Adrián Magallanes Distrito Federal, México 23 de noviembre de 2011 Diplomado en Arbitraje Comercial Internacional

2 Peritaje Conceptualización y fundamento -El peritaje como mecanismo alternativo para prevenir o resolver un conflicto. -Figura desregulada en el derecho mexicano. -Un convenio pericial es un convenio jurídico en sentido amplio - Código Civil (CC): Artículo Convenio es el acuerdo de dos o más personas para crear, transferir, modificar o extinguir obligaciones. -El principio de autonomía de las partes. -Aplicación a cuestiones técnicas, financieras, científicas, artísticas, etc. Todo aquello que escapa al conocimiento común de las personas. -¿El acuerdo de peritaje debe constar por escrito para ser válido? ¿Por qué razón?

3 Peritaje Ámbito de aplicación y utilidad: La necesidad que satisface el peritaje - Auditorías técnicas o financieras antes de firmar un contrato. - Tasación de los activos de una empresa durante el proceso de adquisición. - Asesorías por variaciones de precios en contratos a largo plazo. - Precisar el alcance en acuerdos de transferencia de tecnología. - Análisis de la calidad de un producto o de un proyecto inmobiliario. - Investigación del desempeño de una planta industrial y su cumplimiento con las especificaciones. - Un "reporte de situación de hechos" durante la construcción de un establecimiento industrial. - Etc.

4 Peritaje Tipos de Peritaje: -No vinculante (¿Es el acuerdo un convenio jurídico?) -Vinculante (excepcional). -Neutral fact finding expert. Diferencias con figuras relacionadas: -La prueba pericial u opinión de experto en el arbitraje. -Dispute boards. -Mini trial -Peritaje vinculante y transacción (artículo 2994 CC): Artículo La transacción es un contrato por el cual las partes haciéndose recíprocas concesiones, terminan una controversia presente o previenen una futura. Artículo La transacción tiene, respecto de las partes, la misma eficacia y autoridad que la cosa juzgada; pero podrá pedirse la nulidad o la rescisión de aquella en los casos autorizados por la ley.

5 Peritaje Diferencias entre un peritaje y un arbitraje 1) El peritaje tiene como finalidad resolver situaciones fácticas de carácter técnico en las que existe un desacuerdo entre dos o más partes. El arbitraje tiene como finalidad resolver pretensiones jurídicas de dos o más partes contendientes. (i) El Diccionario Enciclopédico de Arbitraje Comercial* establece: Como ADR, el peritaje, mejor conocido como determinación por experto neutral o neutral fact- finding expert, tiene como finalidad que el experto en algún arte, ciencia o técnica, emita un dictamen en relación con controversias de carácter técnico, generalmente sobre cuestiones altamente especializadas (…). (…) el árbitro es un tercero que resuelve la controversia que involucra una pretensión jurídica mediante la emisión de un laudo vinculante para las partes con fuerza de cosa juzgada; mientras que el perito o experto es un tercero conocedor de cierta disciplina que emite una opinión no vinculante – salvo que las partes así lo acuerden -, sobre alguna materia específica de carácter técnico. * MEDRANO COLOMÉ, Marcela. Voz Peritaje en Diccionario Enciclopédico de Arbitraje Comercial, Themis, 2010, México, p. 233.

6 Peritaje (ii) El jurista argentino Lino Enrique Palacio, expresa: El peritaje técnico es aquél que tiene lugar cuando se encomienda a una o más personas, especialmente versadas en alguna materia, la decisión definitiva acerca de una cuestión de hecho. * (iii) El maestro Cruz Miramontes, explica: La determinación por experto neutral, conocido también como neutral fact-finding expert, consiste en un procedimiento (…) por el que las partes (…) seleccionan a un tercero neutral para investigar los hechos en aquellos casos que versan sobre temas técnicos, económicos, contables o cualquier otro tópico y que requieren de la intervención de tales expertos. Su resolución no es obligatoria y solamente podrá analizar los hechos desde un punto de vista estrictamente técnico. ** (iv) En términos muy similares se pronuncia Pablo Augusto Van Thienen, quien manifiesta: Los peritos árbitros son llamados a dictar sentencia sobre materias de técnicas de puro hecho. *** * PALACIO, Lino Enrique, citado por CATTANEO, María Rosa, El perito árbitro, un especialista que resuelve conflictos en forma definitiva, visible en p.1. ** CRUZ MIRAMONTES, Rodolfo, y otros, El Arbitraje, Los diversos mecanismos de solución de controversias: Análisis y práctica en México, Editorial Porrúa, México, 2004, pp. 15 y16. *** VAN THIENEN, Pablo Augusto, Arbitraje de derecho, de amigables componedores y peritos árbitros: tres precedentes para tomar nota. Visible en

7 Peritaje (v) Expertos de la revista Weagree plantean, en un artículo titulado Arbitration or Expert Determination?, las diferencias entre arbitraje y peritaje, en los siguientes términos: It is important to distinguish arbitration from expert determination proceedings. Arbitration is suitable if the parties have a true dispute, in terms of differing opinions on the interpretation of a contract, disputes as to whether one party can be held liable or if there is a deadlock in decision making. Expert determination proceedings are relevant in relation to matters that require an establishment of a factual situation. Accordingly, arbitration relates to legal issues whereas expert determination relates to a matter of fact. * (vi) La Dra. Inés Luppino sostiene: La pericia arbitral resulta imprescindible para dar una opinión técnica sobre diferentes apreciaciones de circunstancias de hecho. (…) El carácter técnico de la misma jamás puede ser atacado con fundamentos legales ya que implicaría una inconsistencia lógica. (…) No puede resolverse con fundamentos legales un conflicto basado en cuestiones técnicas. ** * LUPPINO, Patricia Inés, La pericia arbitral: una herramienta que vuelve a ser utilizada. Visible en una-herramienta-que.html.http://patricialuppino.blogspot.com/2009/04/la-pericia-arbitral- una-herramienta-que.html ** WEAGREE, Arbitration or expert determination? Visible en

8 Peritaje - Estas mismas consideraciones doctrinales sobre las diferencias entre el peritaje y el arbitraje han sido incorporadas en la legislación de diferentes países. Por dar un par de ejemplos, (i) el artículos 733 del Código Procesal Civil y Comercial Argentino y (ii) el artículo 1445 del Código Judicial de Panamá, respectivamente disponen: Artículo 773. La pericia arbitral procederá en el caso del artículo 516 y cuando las leyes establezcan ese procedimiento con el nombre de juicio de árbitros, arbitradores, peritos o peritos árbitros, para que resuelvan exclusivamente cuestiones de hecho concretadas expresamente (...). * Artículo Cuando por disposición de la ley o por convenio entre las partes se establece la designación de peritos para que se resuelvan cuestiones de hecho, de carácter disponible, procederá el proceso pericial (...).** Como se puede observar, la doctrina y la legislación de diferentes países reconocen que el peritaje debe versar únicamente sobre cuestiones técnicas en el área de experiencia del Perito y que el Perito debe resolver exclusivamente cuestiones de hecho, sin realizar valoración jurídica alguna. * Véase: ** Véase:

9 Peritaje Finalmente, la CCI no fue ajena a este entendimiento generalizado a nivel doctrinal y legislativo. El Reporte Final del Grupo de Trabajo sobre los Lineamientos en Materia de Procedimientos de Peritaje de la CCI de 2008 (el Reporte) establece las consideraciones que un perito debe tomar en cuenta cuando ejerza sus actividades bajo el Reglamento de Peritaje de la CCI *. Bajo estas consideraciones, un Perito puede ser contratado para: (i) (…) establecer los hechos reales que comprendan una cuestión litigiosa dentro del campo de experiencia del perito; (ii) (…) plantear una opinión que obligue a las partes a comprender una cuestión litigiosa dentro del campo de experiencia del perito. * McCADDEN, Carlos y FLORES RUEDA, Cecilia. Documentos Básicos sobre Arbitraje y Solución de Controversias, Themis, México, 2010, p. 239.

10 Peritaje 2) La segunda diferencia entre el arbitraje y el peritaje va de la mano con la primera, y se refiere a la labor o tarea de los árbitros y de los peritos. Al respecto, el Dr. Francisco González de Cossío señala: En esencia, sus diferencias son: a) Sujeto: El árbitro es un juzgador, el experto un tercero conocedor de una disciplina particular. b) Facultades: El árbitro emite un laudo que vincula a las partes por tener fuera de cosa juzgada, el experto emite una opinión que (en principio) no vincula a las partes. c) Producto: El árbitro resuelve un litigio que involucra una pretensión jurídica, el experto emite una opinión sobre un hecho.* * GONZÁLEZ DE COSSÍO, Francisco. El Árbitro, Porrúa, México, 2008, p. 7.

11 Peritaje 3) La naturaleza del procedimiento. El arbitraje es un procedimiento adversarial entre partes contendientes, mientras que el peritaje no es un procedimiento adversarial, sino inquisitorio, como se verá más adelante en el apartado relativo a la Misión del Perito. En el peritaje, tal y como lo establece el Reporte, el Perito debe establecer los hechos reales objeto de la diferencia técnica, auxiliándose para ello de los argumentos e información que le presenten las partes o que requiera de ellas en caso de estimarlo necesario para cumplir su misión. Cuando el Perito emite un dictamen vinculante para las Partes, su labor se distingue de la del árbitro en (i) la materia sobre la que resuelve (que es fáctica y de naturaleza técnica) y en (ii) la manera en la que se arriba a la decisión (el cómo). Al respecto, Francisco Gónzalez de Cossío manifiesta que: (…) la diferencia más importante es el cómo: el procedimiento no es adversarial.* * GONZÁLEZ DE COSSÍO, Francisco. El Árbitro, Porrúa, México, 2008, p. 10.

12 Peritaje Un procedimiento adversativo es aquel en el que existen partes contendientes que asumen posturas contrarias u opuestas, y en donde el árbitro o juzgador debe resolver a favor de una u otra. El diccionario de la Real Academia de la Lengua Española define el término adversativo de la siguiente manera: adversativo, va. (Del lat. adversatīvus). Adj. Gram. Que denota oposición o contrariedad de sentido. En los procedimientos adversativos las defensas y argumentos de las partes ciñen la misión del árbitro o juzgador, quien debe resolver la contradicción en favor de una de ellas. El procedimiento pericial no es adversativo y la decisión del Perito no está limitada a resolver la contradicción u oposición entre las Partes. Por el contrario, en aplicación de su leal saber y entender, el Perito debe establecer los hechos reales objeto del peritaje, llegando a una solución que considere razonable en atención a su experticia y con independencia de lo argumentado por las Partes, que solo debe servirle como referencia del punto de vista que éstas tienen respecto al problema ante él planteado.

13 Peritaje 4) Forma del convenio de peritaje y del convenio arbitral. - Convención de Nueva York. - Convención de Panamá. - Código de Comercio. - ¿Ley Modelo de Arbitraje de UNCITRAL versión 1985? - ¿Ley Modelo de Arbitraje de UNCITRAL versión 2006? - ¿Requiere el acuerdo de peritaje forma escrita para ser válido? (Arts y 1833 CC) - ¿Y si se trata de un peritaje vinculante? - ¿Un dictamen vinculante es un laudo? 5) Efectos jurídicos del informe o dictamen pericial y del laudo: (i) ¿Puede un dictamen pericial ejecutarse como si se tratara de un laudo? (ii) ¿Y si el peritaje resuelve cuestiones jurídicas por acuerdo de las partes? (iii) ¿Pueden separarse las cuestiones técnicas de las jurídicas? 6) ¿Causales de Nulidad? - ¿Cómo se plantea la nulidad del dictamen?

14 Peritaje - Consideraciones en la elección del Perito (Art. 7): (1) Experto en la materia; (2) Experiencia en peritajes; (3) Imparcial e independiente (declaración); (4) Disponibilidad de tiempo; (5) Persona física o moral; (6) ¿Puede asistirse de ayudantes o se trata de un contrato intuito persona? - La Misión del Perito - Art Reglamento de Peritaje CCI (Reglamento): Previa consulta a las partes, el perito precisará cuál es su misión en un documento escrito. Este documento no deberá contravenir ninguna disposición del presente Reglamento y será comunicado a las partes y al Centro. Dicho documento deberá contener: a) los nombres, direcciones, números de teléfono, de facsímil y direcciones de correo electrónico de las partes; b) una lista de las cuestiones a tratar en el informe del perito; c) los nombres, direcciones, números de teléfono, de facsímil y las direcciones de correo electrónico del o de los peritos; d) el procedimiento que seguirá el perito y el lugar donde tendrá lugar la conducción del peritaje; y e) una declaración precisando el idioma que se utilizará durante la conducción del procedimiento.

15 Peritaje - Conducción del procedimiento y deberes de las partes – Artículo 12.2 y 12.3 del Reglamento: (2) Al redactar el documento que establece su misión o en cuanto le sea posible luego de ello, el perito, previa consulta con las partes, deberá preparar un calendario provisional sobre la conducción del procedimiento de peritaje que comunicará a las partes y al Centro. Cualquier modificación ulterior de este calendario deberá ser comunicada a las partes y al Centro con prontitud. (3) La tarea principal del perito consiste en emitir sus conclusiones en un informe escrito, dentro de los límites establecidos en su misión y después que las partes hayan tenido la oportunidad de ser oídas y/o de haber presentado sus observaciones escritas. Salvo acuerdo en contrario de todas las partes, las conclusiones del perito no son vinculantes para ellos. - Consideraciones adicionales en el procedimiento pericial: 1. Renuncia al derecho de objetar (Art. 15, Reglamento) 2. Exclusión de responsabilidad (Art. 16, Reglamento) 3. ¿Confidencialidad? 4. ¿Comunicaciones ex parte? (Art. 6, Reglamento)

16 Peritaje - La función del Centro Internacional de Peritaje de la CCI (Art 1º, Reglamento): (1) Proponer peritos, (2) Nombrar peritos, (3) Administrar procedimientos periciales - Art. 9, Reglamento: La administración por el Centro del procedimiento de peritaje consiste principalmente en: a) propiciar la coordinación entre las partes y el perito; b) iniciar los trámites adecuados para facilitar una finalización rápida del procedimiento de peritaje; c) supervisar los aspectos financieros del procedimiento; d) nombrar un perito utilizando el procedimiento descrito en el Capítulo III o confirmar un perito sobre la base del acuerdo de las partes; e) examinar el informe del perito respecto de su forma; f) notificar a las partes el informe final del perito; y g) notificar la finalización del procedimiento de peritaje.

17 Peritaje - Problemas comunes en los procedimientos periciales: - Cláusulas patológicas. - Inadecuada conducción del procedimiento. - Actuación en exceso de facultades y en violación de la misión. -Resoluciones técnicas en base a pronunciamientos jurídicos – (E.g. ¿Cálculo como daños y perjuicios o como ajuste de costos por incremento en precios de insumos?) -El perito que se considera árbitro. -Cláusulas Modelo: -Peritaje facultativo. -Peritaje obligatorio, vinculante o no vinculante. -Peritaje escalonado, seguido de arbitraje. -La CCI como autoridad nominadora de peritos en procedimientos ad hoc.

18 Mediación - La mediación es un procedimiento para negociar. - Concepto de negociación: Proceso de comunicación por el que las partes buscan satisfacer sus intereses en la mayor medida posible, al menor costo posible para su contraparte. - Incentivos, objetivos y medios para negociar. (El caso de los EE.UU.) - El problema más común en una negociación es que se exigen o conceden posiciones y se piensa únicamente en dos tipos de negociadores o técnicas: el suave y el duro. -Factores para medir una negociación exitosa: (1) si se obtuvo o no un acuerdo sensato, en caso de que sea posible, (2) si el proceso para llegar al acuerdo y el acuerdo en sí son eficientes, y (3) si mejoró, o por lo menos no dañó, la relación entre las partes. - Negociación con el sector público.

19 Mediación - Proyecto de Negociación de la Universidad de Harvard - La Negociación por Principios: 1. Separar el problema de las personas. (E.g. (i) B. Franklin, hablar desde la perspectiva personal – me sentí defraudado vs. me traicionaste, (3) no hay que criticar ni defender ideas, sino construir e invitar a la crítica, (4) aspectos culturales) 2. Enfocarse en los intereses de las partes, no en sus posiciones o argumentos. (E.g. (i) El desarme nuclear y las visitas de inspección, (ii) la naranja y los niños, (ii) el conflicto Monte Sinaí, (iv) la historia de los esposos) 3. Crear opciones para la ganancia mutua. (E.g. preguntar por qué y por qué no) 4. Insistir en utilizar criterios objetivos. (E.g. negociación de honorarios con árbitros)

20 Mediación Estrategia de negociación: - Recabar información. - Definir intereses de ambas partes. - Definir el BATNA. (Best Alternative to a Negotiated Agreement) - Ponernos en los zapatos de la otra parte y hablar primero desde la perspectiva de un tercero imparcial y dar legitimidad a los dos puntos de vista. La persona más importante en la sala es la parte contraria. - Presentar las razones antes de la propuesta de solución. (Si se presenta la propuesta antes, la otra parte se cierra a escuchar) - Nunca tomar una decisión inmediata y evadir tácticas de alta presión – permítame pensarlo y lo llamo mañana. - Nunca revelar cuánto se está dispuesto a ceder - La posibilidad de revelarlo a un tercero, quien dirá si existe posibilidad de un arreglo. - Conveniencia de utilizar distintos abogados en proceso contencioso posterior.

21 Mediación Tácticas agresivas de negociación y la forma de contrarrestarlas: 1. Mentir sobre los hechos, poder de representación o intenciones. - Nunca confiar en alguien y separar a las personas del problema. - Negociar con alguien sin poder de representación puede llevar a darle dos mordidas a la manzana. Si se cae en el error: Muy bien, tratemos esto como un primer proyecto. Discútelo con tu jefe y yo pensaré si me conviene o no o si lo aprueba tu jefe para mañana, yo lo respetaré. Si no, los dos tendremos libertad para sugerir cambios. - Si se percibe una mentira, sugerir un acuerdo contingente. Caso de divorcio donde esposa busca casa y el esposo pagar pensión alimentaria: Como está 100% seguro que va a pagar, no le causará perjuicio otorgar una garantía hipotecaria sobre la casa, y mi cliente se sentirá más tranquilo.

22 Mediación 2. Técnicas de presión psicológica: El lugar de la reunión, Insultos personales, Amenazas, Policía bueno y malo. 3. Asumir posiciones: - No estoy dispuesto a negociar. Nos vemos en el juzgado. - Puede ser una forma de obtener una concesión simplemente por el hecho de sentarse a la mesa. (E.g. Retira las denuncias penales en mi contra) - Demandas exageradas. (Hacen perder credibilidad y es muy difícil justificarlas) - Condicionar acuerdo alcanzado – Sí, está perfecto. Tenemos un acuerdo, pero hay un tema sobre el que no hemos discutido…. - Nunca hay que ser una víctima de las tácticas y si se perciben, hay que considerar hablarlas abiertamente. ¿Qué juego vamos a jugar?

23 Mediación Estrategias de comunicación y manejo de emociones a través de palabras y expresiones: - Por favor corríjame si estoy equivocado: presenta los hechos objetivamente, invitando al diálogo. No confronta. Además, abrirse a la posibilidad de ser corregido aumenta la confianza en la contraparte. - Apreciamos lo que ha hecho por nosotros: El reconocimiento a la parte contraria baja su guardia y separa el problema de la persona. - Permítame ver si entiendo lo que está diciendo: Facilita comunicación y da la seguridad a la otra parte de que está siendo escuchada. No se trata de un diálogo de sordos. - Asentar con la cabeza es útil. - Sentarse del mismo lado de la mesa.

24 Mediación 1. Reglamento ADR de la CCI y Guía del ADR de la CCI: -Prevé otros medios de ADR (evaluación por un tercero y mini trial), pero incorpora a la mediación como regla general. (Art. 5) -La determinación de la cuantía – el ancla. (Art. 2) -Nombramiento del Tercero por las partes o el Centro - Declaración de independencia e imparcialidad. -El procedimiento lo determina el Tercero valorando los deseos de las partes: principios de probidad e imparcialidad, aunque comunicaciones ex parte son válidas. (Art. 5) -Causas de terminación de la mediación. (Art. 6) -Confidencialidad del proceso y del resultado: (i) manifestaciones no son confesiones, (ii) participantes no pueden ser testigos en procedimiento posterior, (iii) no se puede divulgar el hecho de que se aceptó una propuesta, (iv) el Tercero no puede ser árbitro, juez o abogado de parte en procedimiento ulterior.,(v) Excepción. (Art 7) -Exclusión de responsabilidad.

25 Mediación 2. Ley Modelo de CNUDMI sobre Conciliación Comercial Internacional: - Comercial - Internacional. - Similares principios a los del Reglamento ADR de la CCI. - El conciliador puede revelar información, salvo que la parte que la proporciona indique lo contrario. (Art. 8) - Si se viola la confidencialidad para presentar pruebas en un juicio o arbitraje, dicha prueba no debe ser admitida. (Art. 13) - Reconocimiento al acuerdo para no iniciar un juicio o arbitraje en un tiempo determinado. (Art. 13) - Incorporación del convenio como un acuerdo susceptible de ejecución. (Art. 14) - Reglamento.

26 Mediación 3. Transacción: La transacción es un contrato por el cual las partes haciéndose recíprocas concesiones, terminan una controversia presente o previenen una futura. - Forma escrita, si involucra más de 200 pesos. (2945, CC) - ¿Qué significa que el convenio se considere cosa juzgada? (Art. 2953, CC) - Código de Procedimientos Civiles del Distrito Federal (CPCDF): Artículo 500. Procede la vía de apremio a instancia de parte, siempre que se trate de la ejecución de una sentencia o de un convenio celebrado en el juicio, ya sea por las partes o por terceros que hayan venido al juicio por cualquier motivo que sea. Esta disposición será aplicable en la ejecución de convenios celebrados ante la Procuraduría Federal del Consumidor y de laudos emitidos por dicha Procuraduría; en la ejecución de convenios celebrados ante el Centro de Justicia Alternativa del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal y ante los Juzgados Cívicos, tratándose de daños culposos causados con motivo del tránsito de vehículos. - Jurisprudencia por contradicción y artículo 533: Todo respecto de la sentencia comprende transacciones.

27 Mediación 4. Ley de Justicia Alternativa del Tribunal Superior de Justicia para el Distrito Federal Órgano: CENTRO DE JUSTICIA ALTERNATIVA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL D.F. (CJA) Creado en: Objeto: Desarrollar y administrar métodos alternos de solución de conflictos (particularmente la MEDIACIÓN). Naturaleza: Dependencia del Tribunal Superior de Justicia del D.F. con autonomía técnica y de gestión. Leyes que lo rigen: Ley Orgánica del Tribunal de Justicia del D.F. (2008) y Ley de Justicia Alternativa del Tribunal Superior de Justicia para el D.F. (2008). Servicios: Públicos y gratuitos. Estructura: 11 mediadores (4 familiares, 4 civil-mercantil y 3 penales) y 4 orientadores. Estadísticas: Del 2007 al 2011 (tercer trimestre) se han abierto 197,115 expedientes de mediación, de los cuales sólo han concluido 31,416 en acuerdo. Los demás se han quedado en el camino. La materia más recurrida es la civil-mercantil.

28 Mediación 4. Ley de Justicia Alternativa del Tribunal Superior de Justicia para el Distrito Federal - Forma – Arts. 35 y Confidencialidad – Art Conciliación ante SEFUPU (LOPSRM y LAASSP) - Controversias de naturaleza contractual. - Asistencia obligatoria de las partes. - Seguimiento de SEFUPU sobre cumplimiento de acuerdo.

29 Mediación Adrián Magallanes Von Wobeser y Sierra, S.C. Guillermo González Camarena 1100, piso 7, Santa Fe, Álvaro Obregón, 01210, México, Distrito Federal Contacto:


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