Taller de Actualización Jurisprudencial en Derecho de Familia.

Presentación del tema: "Taller de Actualización Jurisprudencial en Derecho de Familia."— Transcripción de la presentación:

1 Taller de Actualización Jurisprudencial en Derecho de Familia

2 Co-responsabilidad parental Obligación Alimentaria Criterios para la atribución de la custodia de los hijos

3 Ejes temáticos Alimentos derivados de la patria potestad: incidencia de la ley 26.579.- Custodia legal de los hijos menores de edad: Preferencia materna para los hijos menores de 5 años Respeto a los acuerdos de los padres La idoneidad como pauta para la atribución judicial de la custodia o tenencia de los hijos Tenencia o custodia compartida

4 Ley 26.579 B.o. 22/12/2009 Art. 126 CC.- “Son menores las personas que no hubieren cumplido la edad de 18 años”. Art. 128C.C.: “Cesa la incapacidad de los menores por la mayor edad el día que cumplieren los 18 años.” Art. 306 C.C.”La patria potestad se acaba por llegar los hijos a la mayoría de edad”

5 Obligación alimentaria Art. 3º: Agrega como segundo párrafo del art. 265: “La obligación de los padres de prestar alimentos a sus hijos, con el alcance establecido en el artículo 267, se extiende hasta la edad de 21 años, salvo que el hijo mayor de edad o el padre, en su caso, acrediten que cuenta con recursos suficientes para proveérselos por sí mismo.”

6 Art. 5º Ley 26579 “Toda disposición legal que establezca derechos u obligaciones hasta la mayoría de edad debe entenderse hasta los 18 años, excepto en materia de previsión y seguridad social en que dichos beneficios se extienden hasta los 21 años, salvo que las leyes establezcan una edad distinta.”

7 Capacidad progresiva de los jóvenes Representación procesal: el o la joven mayor de 18 años actúa en ejercicio de sus propios derechos.- No será necesario acreditar el estado de necesidad porque surge del texto de la propia ley (extensión de la obligación alimentaria).- Se podrá acreditar que cuenta con recursos suficientes para proveérselos a si mismo, en cuyo caso no proceden.- Percepción y administración de la cuota alimentaria, una vez que el hijo cumplió los 18 años Omisión de los alimentos debidos a los mayores de 21 que cursan estudios universitarios

8 Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos, sala Civil y Comercial, 6/7/2007 RDF2008-I-109 Resolución de Primera Instancia y Cámara.- “Las peticionantes no han demostrado la imposibilidad de adquirirlos con su trabajo, extremo requerido por el art. 370 del C.C. para reclamar alimentos a su padre, luego de alcanzar la mayoría de edad. La sola circunstancia de cursar estudios universitarios no lleva consigo la prolongación del deber alimentario del progenitor más allá de la minoridad”

9 Fundamentos del Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos Valoración al proyecto de vida de las personas Solidaridad familiar recíproca: base de la obligación alimentaria derivada del parentesco. El estado de necesidad requerido por el art. 370 del C.C. pasa por no poder contar con tiempo suficiente para cumplir con sus obligaciones académicas de cursado y práctica y porque el alimentante no acredita que su hija lo colocaría a él en la indigencia si continuara disponiendo para ella el 15% de sus ingresos.

10 Dentro del concepto de alimentos deben incluirse los medios tendientes a lograr por el alimentado un desarrollo íntegro que le permita el día de mañana un desenvolvimiento acorde al tiempo y que pueda prepararse para competir en un mercado de trabajo cada día exige más de sus oferentes Obligación alimentaria limitada en el tiempo y condicionada: Se fijó un plazo de duración de 4 años debiéndose acreditar año a año la continuidad en los estudios

11 Disidencia: fundamentos Carreras terciarias; profesorado de educación inicial y licenciatura en enfermería (lo que implica menor carga horaria que una carrera universitaria) Falta de acreditación de excelencia académica

12 CSJN, 15-11-2005, RDF 2006-II-17 Contexto Fáctico.- La actora, en representación de sus tres hijos menores demanda alimentos derivados del parentesco al abuelo paterno, a raíz del incumplimiento por parte del progenitor. Primera instancia: hizo lugar a la demanda condenando al abuelo a abonar una cuota alimentaria de $200.- Cámara: Sala M, revocó el fallo.-

13 Fundamentos de Cámara para rechazar la demanda Carácter subsidiario de la obligación derivado del principio de solidaridad familiar, lo que implica que la madre debió haber demostrado: Que el progenitor se encontraba impedido de cumplir con su obligación alimentaria (hombre joven, sano, taller de venta y reparación de radiadores, había depositado el 50% de las sumas convenidas, la actora no había agotado las diligencias procesales compulsivas para obtener la satisfacción del crédito alimentario) Insuficiencia de sus propios recursos e imposibilidad de procurárselos No se había acreditado la capacidad económica del alimentante: tenía 80 años y vivía con su esposa de 78, en su casa, jubilación de $281, renta de $600, e ingresos alquileres propiedad en Mar del Plata.

14 Corte Vulneración del derecho de defensa en juicio y en el de propiedad: (valoración inadecuada de la prueba + desatención a las Directivas de la CDN) No es cierto que el padre estuviera pagando el 50% de la cuota alimentaria (último depósito 6/02) Se inició la ejecución de convenio en 04/01 y la deuda permanece impaga, el padre no tiene trabajo fijo, ni bienes a sus nombre, circunstancia que impide la ejecución: motivo por el cual parece inadecuado que la alzada exija el cumplimiento de otros pasos para considerar expedita la vía contra los abuelos. Declaraciones testimoniales: actora hacía changas como costurera, y recibía ayuda de su madre y hermanos Omisión de la Alzada en ponderar los ingresos y bienes del demandado (alquileres de mar del plata)

15 “El a quo no sólo ha efectuado una valoración inadecuada de la prueba aportada a la causa, sin oque ha desatendido las directivas sentadas por la CDN, pues ha colocado a los menores en una situación de grave peligro al no poder cubrir sus necesidades más elementales. Que, en este sentido el art. 27, ap. 4 de la citada convención, establece que “Los Estados Parte tomarán todas las medidas apropiadas para asegurar el pago de la pensión alimentaria por parte de los padres u otras personas que tengan responsabilidad financiera por el niño …” Al resolver del modo indicado, la alzada desvirtuó el derecho al sustento alimentario de los reclamantes específicamente amparado en el ámbito interno por el art. 367 CC., desatendiendo la consideración primordial del ISN (art. 3 CDN), pauta que según ha expresado esta Corte orienta y condiciona la decisión de los tribunales en el juzgamiento de casos como el sub examine”.

16 J.C.C. Nº 5, Resistencia, 29-04-03 RDF 2005-I-175 Medida cautelar innovativa: requiere de todos los recaudos comunes a las cautelares: verosimilitud del derecho, peligro en la demora, y contracautela + que la cautela no pueda obtenerse por otro medio Medida anticipatoria tendiente a brindar asistencia médica a la madre y al niño por nacer + fijación de alimentos provisorios (aplicación del principio de efectividad de los derechos)

17 Resuelvo: “Hacer lugar a la medida cautelar innovativa requerida y en consecuencia, disponer hasta tanto se resuelva la acción principal la que deberá ser instaurada en el término de diez días bajo apercibimiento del cese de la misma, que el Sr.´, deberá en el término de 24 hs., de notificado, efectuar la contratación pertinente con el establecimiento sanatorial en el que la Sra., será asistida en el parto y posteriormente, hasta el alta. Bajo apercibimiento de incurrir en desobediencia judicial, de correr vista al juez penal que por turno corresponda y de aplicar sanciones conminatorias. Asimismo, en caso de incumplimiento, se dispondrá la internación a su cargo, ya que es inminente el alumbramiento y la protección jurisdiccional debe llegar en tiempo oportuno. Además fijar como cuota alimentaria provisoria para la Sra., y su hijo por nacer, el 30% de los haberes líquidos mensuales que percibe el Sr., incluido el SAC, suma que deberá ser descontada por la empresa y depositada en autos, autorizando a la Sra., a percibirla, previa caución juratoria que deberá prestar la peticionante para responder por los daños y perjuicios que pudiere irrogar la medida”

18 El ejercicio compartido de la responsabilidad parental o coparentalidad

19 La tenencia compartida en el Cód.Civil: arts. 264 inc.2 y 5 ley 23.264 El ejercicio compartido de la responsabilidad parental o coparentalidad (art. 19 CN + arts. 3, 7 y 18 CDN y arts. 5 y 16 CEDAW + art. 7 ley 26061) Preferencia materna (art. 206 CC) en el cuidado personal de los hijos: criterio funcional Criterios para la atribución de la custodia de los hijos: i) ISN, ii) respeto a la autonomía de la voluntad de los padres iii) a falta de acuerdo, la idoneidad

20 “Un sistema que consiste en el reconocimiento a ambos padres del derecho a tomar decisiones y distribuir equitativamente las responsabilidades y deberes inherentes al ejercicio de la responsabilidad parental, según las distintas funciones, recursos, posibilidades y características personales. Este sistema permite conservar en cabeza de ambos padres la iniciativa respecto de las decisiones que conciernen a sus hijos, aún luego de la ruptura convivencial, y por oro lado, apunta a garantizarles mejores condiciones de vida, dejándolos fuera de las desaveniencias conyugales”. (Gil Dominguez, Herrera y Famá)

21 “La custodia compartida no significa igualdad matemática de tiempo con cada uno de los padres. Su principal objetivo es implicar e incluir a ambos instando a la colaboración en las principales actividades de los menores, sin desmerecer al otro” (Carlos Arianna)

22 “El reconocimiento de la tenencia compartida como regla, tras la crisis matrimonial o convivencial, responde a una nueva valorización social del rol paterno en la crianza de los hijos, enfrentándose al modelo tradicional de familia donde la responsabilidad en la gestación y el cuidado de los niños ha sido considerada, en el marco de una distribución “naturalizada” de roles de género, un “asunto de mujeres”. En la familia moderna, los valores igualitarios y democráticos han ido abriendo camino para transformar profundamente la organización y la ideología familiar” (Gil Dominguez, Herrera y Famá.)

23 “La guarda compartida y la continuación del ejercicio de la patria potestad conjunta, mejora la situación integral de una familia después del divorcio, no hay padres periféricos, mejora la comunicación entre padres e hijos, hay menos problemas de lealtades y se asegura un buen modelo de roles parentales.” (Susana Szlowicki)

24 Trib. Flia. N° 5 Rosario, 13/5/09 LLLitoral 01/01/1900,813.- “Corresponde homologar el acuerdo de tenencia compartida celebrado entre los progenitores del menor, pues ello significa sostener la responsabilidad sobre ambos padres respecto del cuidado y educación del niño, reforzando los principios de colaboración e información que se deben contemplar ante la ruptura del vínculo, y en tanto la oposición formulada por el Ministerio Público, insistiendo en que aquella sea otorgada a sólo uno de ellos, constituye un ejercicio abusivo al pretender respetar un orden público que en el caso no es absoluto. Por sobre la voluntad imperativa del Estado en las acciones de ejercicio de estado de familia, debe privar la autonomía de la voluntad de los progenitores en lo que respecta al establecimiento de un régimen de tenencia, máximo cuando ambos acordaron seguir aún después de distanciados compartiendo la crianza, alimentación y educación del hijo, pues este ejercicio conjunto representa la mayor reflexión respecto de la pertinencia del acto asumido.”

25 Fundamentos del fallo: El art. 264 inc. 5° del CC. (ley 23264) no prohíbe el ejercicio compartido de la patria potestad en caso de separación de padres convivientes.- Respeto a la autonomía de la voluntad de los padres, en la medida que no perjudique el mejor interés de los hijos.- Base normativa (art. 75 inc. 22 CN, 3 y 18 CDN, + art. 7 ley 26061).

26 “Esta ley (26061) desde la axiología constitucional ha generado una modificación en la concepción de la patria potestad que impone ser vista desde la “responsabilidad parental” y en consecuencia rediseñar sus principales institutos desde le ángulo del mejor interés de la niña. A esta acepción debe agregarse la “coparentalidad”, que hace al respeto del derecho de igualdad entre los progenitores, con idénticas responsabilidades, iguales deberes y derechos, pero fundamentalmente teniendo en mira la necesidad de la niña de contar con el protagonismo de ambos en su formación, a pesar del alejamiento, por ser trascendente, necesario e irremplazable para su desarrollo integral”

27 CSJN, 29/04/08, RDF Contexto Fáctico.- La niña nace el 02/03/2001, y al año, todo el grupo familiar se traslada a vivir a España.- Los padres se separan de hecho en 09/03 y el padre se traslada a Argentina junto a la niña en 12/03. La madre se queda residiendo en España. En 04/04 promovió denuncia policial por la retención de la niña, y el 31 de mayo activó mecanismo previsto en la Convención de la Haya sobre sustracción de menores. Ella regresa al país en 09/04, y reclama la tenencia de la niña en forma provisoria hasta que se resuelva la petición de tenencia. La asistente social del juzgado produjo un informe donde no observó ningún hallazgo relevante que obstase al ejercicio de la función por parte de ninguno de los progenitores. En primera Instancia le rechazan la medida cautelar, en el interin, la madre se va a vivir a Mar del Plata, y apela ante la Cámara, Sala I, la que revocó la resolución de primera Instancia, y otorgó la tenencia provisoria de la niña a su madre con remisión a lo dispuesto por el art. 206 del C.C.

28 Fundamentos del fallo Protección especial de los niños y jóvenes en crecimiento: aplicación del principio ISN con jerarquía de principio de derecho, define la consistencia de cualquier litis en la que se discuta la guarda de una persona menor de edad. Las medidas anticipatorias (adelantan el resultado del proceso), requieren para su admisibilidad de que el resultado del proceso principal esté comprometido si desde el principio no se dispusiera de un determinado cambio del estado de las cosas. La alteración del estado de hecho o de derecho debe encararse con criterio restrictivo. Sólo podrá concederse la innovativa si existe certidumbre acerca del daño inminente de no accederse al cambio de situación. Mantenimiento del status quo: preservar la estabilidad de modo que se dañe lo menos posible a los niños que padecieron el impacto de la desintegración familiar, salvo que existan causas muy serias relacionadas con la seguridad, o la salud moral y material. Cambio de lugar de residencia de la madre que también afecta el principio de continuidad afectiva, espacial y social de la infancia.(ausencia de valoración real acerca de los beneficios del cambio y de toda actividad adicional –probatoria y ponderativa- que ello implica.-

29 “En la sentencia impugnada, los jueces expresaron: “hace pocos días que la niña cumplió 5 años, por lo que no resulta desdeñable considerar los alcances del art. 206 del CC, ya que teniendo en cuenta la edad y sexo de la niña se supone que la madre posee mejores condiciones naturales para cubrir las necesidades físicas y formativas de aquella”. (…) Se advierte que el razonamiento empleado por la Cámara implicó un punto de partida equivocado. Era la conveniencia de la niña lo que debía justificar cambiar su status quo y no, la invocación apriorística de orden “natural”. Lo expuesto, permite afirmar que para la alzada los datos de orden natural, como la edad, y el sexo, bastan para elegir a la madre como custodia inmediata de su desarrollo sin consideración a las particularidades del caso concreto. (…) Cabe destacar, que no existe en la CDN preeminencia alguna a favor de uno de los padres. Tal es así, que su art. 18 dispone el compromiso del Estado de garantizar la responsabilidad de ambos progenitores en la crianza y el desarrollo del hijo”. Voto del Dr. Zaffaroni

30 “Respecto del art. 206 CC, los vaivenes que su redacción ha tenido a lo largo del tiempo demuestra el conflicto de valores que involucra y que no se trata de una regla estanca. Así el art. 206 del CC., establecía que los menores de 5 años quedarían siempre a cargo de la madre. A su turno el art. 76 de la Ley de Matrimonio Civil suprimió el término “siempre”, y la reforma introducida por la ley 17711 especificó que la preferencia por la madre quedaba descartada frente a “causas graves”. Finalmente la ley 23515 modificó el concepto de “causas graves” e incluyó todas las situaciones que “afecten al interés del menor”

31 SCBA, 05/12/07, “… el interés de los niños (art. 3 CDN) ligado a lo derechos derivados de la relación paterno filial, se construye a través de la aplicación de los siguientes principios: a) los padres deberán procurar la realización del principio de corresponsabilidad familiar surgido después del divorcio (arts. 5, 9.3,18.1, y 27 CDN, 14 bis, 16, 75 incs. 22 y 23 CN, 36 Const. Bs. As, y 7 ley 26061) b) en este cometido les viene impuesto: 1) efectivizar el mejor grado de desarrollo personal de los niños, en particular los deberes de educación y crianza estarán focalizados a satisfacer sus necesidades, 2) respetar las diferentes etapas evolutivas de los niños con sus propios requerimientos y expectativas, 3) garantizar que los niños, por la madurez alcanzada, puedan expresar sus opiniones y ser escuchados.(…) De modo que como situación superadora, sin perjuicio que resulta conveniente la permanencia de los menores con el progenitor merced al entorno educacional y vínculos de relación que mantienen éstos en la ciudad de Lomas de Zamora en la que residen, he de propiciar que esa permanencia con el padre no posea la naturaleza de la tradicional tenencia unipersonal, en los términos ya expuestos, en cuanto se la entiende como que corre por cuenta de quien cohabita con los niños el manejo en general de las cuestiones que les atañen, mientras que el restante progenitor ocupa un rol secundario de contralor y vigilancia. En otras palabras, no puede mantener vigencia la decisión del tribunal a quo de entregar los niños al padre en tales condiciones sustrayéndolos de la órbita de la madre. Contrariamente, propongo que con independencia de las respectivas cohabitaciones en el marco y tiempo que los propios menores han entendido satisfactorios, se ponga en marcha un sistema absolutamente compartido y común en cabeza de ambos representantes legales”.

32 “Para preservar y promover la plena realización de los derechos de los niños (arts. 4 CDN y 29 de la ley 26.061), estimo necesario ordenar que se mantengan las circunstancias actuales, con más el agregado ya expuesto de que no es el padre el único titular de la tenencia como tampoco lo es la madre. Ambos son los titulares. Corresponderá entonces la residencia dividida de los niños en forma alternada en el domicilio de cada uno de sus padres, de lunes a viernes en el del padre, y de viernes a lunes en el de la madre, atribuyendo el ejercicio conjunto de la responsabilidad parental a ambos progenitores (arts. 3, 5, 9 CDN). En particular, las especialísimas circunstancias del caso imponen trascender la solución corriente establecida en el inc. 2 del art. 264 del Código Civil porque el camino marcado por esta norma, confrontado con las pautas privilegiadas por la Convención, se revela aquí como insuficiente para el logro de la prevalencia del interés de los menores. Es lo que emerge de la causa en el específico marco fáctico que nos ocupa constituido en los hechos por una alternancia. No se trata de descalificar el criterio del Código Civil en forma omnicomprensiva porque, ciertamente, existirán supuestos en los que el ejercicio de la patria potestad en cabeza exclusiva de uno de los progenitores resulte el mejor arbitrio para la consagración de aquel interés superior, y en tales condiciones ninguna objeción podrá encontrarse a esa manera de resolver la situación. Pero en autos, reconocida la disposición de ambos, sus respectivas instalaciones y los demás elementos anteriormente analizados, la forma compartida del ejercicio es la que mejor garantiza la satisfacción de la premisa que preside el sistema.”

33 Voto del Dr. Genoud “Es decir, que el principio general es el ejercicio compartido de la patria potestad si los padres viven juntos y unilateral si viven separados. Sin embargo, ésta no es, en la actualidad, la opción que mejor protege el derecho de los niños a tener dos padres que asuman la responsabilidad de su crianza y educación. (….) La tenencia compartida como la alternativa que mejor satisface el interés superior del niño. Grosman expone que la guarda compartida es la que mejor asegura el cumplimiento del art. 9 de la CDN en tanto que garantiza el derecho del menor "a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño“. Se ha dicho que la sentencia que conceda la custodia compartida puede ser el resultado de tres solicitudes diferentes: 1. Guarda compartida convenida por los padres; 2. Guarda monoparental solicitada por uno de los progenitores mientras que el otro reclama una tenencia compartida; 3. Guarda unilateral solicitada por cada uno de los padres para sí e impuesta la compartida como mejor solución por el juez. (… )la última de las opciones es la que demuestra el mayor nivel de hostilidad. En general, el expediente, tal como ocurre en el caso que nos ocupa, denota constantes presentaciones, denuncias y años de pleito que transcurren junto con la infancia de sus hijos. (…) frente a la incapacidad de los padres de encarar con madurez la crianza de sus hijos que algún día proyectaron juntos, nos toca a los jueces decidir”.

34 “Y la opción por la tenencia compartida implica, ni más ni menos, recordarles que, a pesar de la ruptura conyugal, deben cumplir con aquel objetivo de educación y formación de los vástagos, colaborando para lograr lo que ambos dicen desear: lo mejor para sus hijos. No puede haber nada mejor para los menores que sus dos padres pensando en lo más beneficioso para su desarrollo. Que se conceda la custodia compartida no significa igualdad matemática de tiempo con cada uno de los padres. Su principal objetivo es implicar e incluir a ambos instando a la colaboración en las principales actividades de los menores, sin desmerecer al otro. El vocablo ‘compartida’ "... denota en una de sus acepciones participar uno en alguna cosa, concepto que trasladado a la materia en estudio implica que las partes (padre y madre) se vinculen para participar en el cuidado y formación de los hijos..."

35 Voto del Dr. Pettigiani “Tenencia compartida implica reconocer a ambos padres el derecho a tomar decisiones y distribuir equitativamente, según sus distintas funciones, recursos, posibilidades y características personales, sus responsabilidades y deberes (…) No implica necesariamente tenencia alternada sino la asunción compartida de autoridad y responsabilidad en relación a todo cuanto concierna al niño, el respeto de su derecho a continuar contando afectivamente y realmente, con un padre y una madre. Lo esencial de la tenencia compartida es participar con amplitud y activamente de las decisiones respecto del hijo, aun cuando la custodia física estuviera en cabeza sólo de uno de los progenitores. (…) Así, en general, los esposos pueden convenir la división de la guarda por ciertos períodos, es decir, ‘repartirse el cuidado del hijo’ o bien mantener en cabeza de uno de ellos la custodia física del hijo, es decir, la convivencia con el menor, con un régimen de visitas para el otro, pero asumir en forma compartida las responsabilidades de educación y formación del hijo (...) No debe olvidarse que en el régimen vigente, no obstante conservar ‑ quien no ostenta la tenencia del hijo ‑ el ejercicio de la patria potestad si se otorga al otro progenitor su custodia, aquél pierde muchas de las facultades que asume la guardadora, razón por la cual podría interesar a ambos progenitores participar conjuntamente en el ejercicio de los poderes paternos(...), [que] formaliza una necesidad de participación que si bien puede llevarse a cabo sin una manifestación expresa y así acontece muchas veces dentro del modelo ordinario, también a veces es deseada y requerida como un reconocimiento externo de que persiste la relación paterno ‑ filial cuyo menoscabo se teme”.

36 “Los adultos seremos juzgados mañana por quienes hoy son niños y en la rendición final se nos preguntará si cada uno hizo lo que debía hacer por ellos” (Dra.Aída Kemelmajer De Carlucci) “Frente a este tribunal imaginario, sólo podemos aspirar a que nuestros discursos no queden en réplicas vacías y el niño de hoy pueda ser un hombre digno e integrado en el mañana.” (Dra. Cecilia Grosman)