DIPLOMADO ESPECIALIZADO EN CONTRATACIONES DEL ESTADO Sesión: Documentos de Observancia Obligatoria en materia de Contratación Pública MARZO 2014.

DIPLOMADO ESPECIALIZADO EN CONTRATACIONES DEL ESTADO Sesión: Documentos de Observancia Obligatoria en materia de Contratación Pública MARZO 2014

PRONUNCIAMIENTOS QUE CONSTITUYAN PRECEDENTE ADMINISTRATIVO
Documentos de observancia obligatoria en materia de contratación pública PRONUNCIAMIENTOS QUE CONSTITUYAN PRECEDENTE ADMINISTRATIVO ACUERDOS DE SALA PLENA DEL TRIBUNAL OPINIONES

ACUERDOS DE SALA PLENA Art. 124° Rgto. LCE
Mediante acuerdos de Sala Plena, el Tribunal interpreta de modo expreso y con alcance general las normas establecidas en la LCE y su Rgto., constituyendo estos “Precedentes de observancia obligatoria”. Conservarán su vigencia mientras no sean modificados por posteriores acuerdos o por norma legal.

ALCANCE PARA LA APLICACIÓN DE LOS ACUERDOS Art. 124° Rgto. LCE
OBLIGATORIAMENTE las Salas del Tribunal y las Entidades deberán observar dichos acuerdos, incluso al resolver las apelaciones que conozcan.

Comunicado Nro. 014-2012-OSCE/PRE
PRESIDENCIA EJECUTIVA DE OSCE RECOMIENDA LA REVISIÓN DE LAS OPINIONES Y PRONUNCIAMIENTOS QUE CONSTITUYAN PRECEDENTE ADMINISTRATIVO, A FIN DE CONOCER LOS CRITERIOS ESTABLECIDOS POR OSCE, SOBRE ASPECTOS VINCULADOS A LA APLICACIÓN DE LA NORMATIVA EN CONTRATACIÓN PÚBLICA.

Acuerdo Nro Las modificaciones legislativas contenidas en la Ley y el D.S EF (apelación), serán aplicadas a los procesos de selección convocados a partir del 20 de setiembre de 2012. Las modificaciones previstas en el Decreto Supremo EF, referidas al trámite del procedimiento sancionador, serán aplicables a los expedientes que se generen a partir del 20 de setiembre de 2012.

ACUERDO Nro (I) En los casos de resolución de contratos, las Entidades están obligadas a cumplir con el procedimiento de resolución contractual previsto en el artículo 169 del Rgto. La inobservancia del mencionado procedimiento por parte de la Entidad, implica la exención de responsabilidad del Contratista, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa de los funcionarios y/o servidores responsables.

ACUERDO Nro (II) Para la aplicación de sanción por la causal contenida en el literal b) del numeral 51.1) del artículo 51 de la LCE, las Entidades deberán presentar la documentación que acredite: (i) el envío de la carta notarial de requerimiento previo al contratista; (ii) la carta notarial mediante la cual se le comunica la decisión de resolver el contrato.

ACUERDO Nro (III) En caso de no haberse requerido al contratista o, cuando habiendo sido solicitados los documentos acreditativos por el Tribunal, éstos no se presentaran, se declarará no ha lugar al inicio del procedimiento administrativo sancionador, disponiendo el archivamiento del expediente al haberse incumplido con el debido procedimiento. No aplica en caso resolución se deba a acumulación máxima de penalidad.

ACUERDO Nro (IV) En el procedimiento sancionador no corresponde evaluar la decisión de la Entidad de resolver el contrato, solo que esta haya quedado consentida. De haberse iniciado una conciliación o arbitraje, un requisito para sancionar será que se confirme resolución o se archive arbitraje o el acta de conciliación evidencie que no se arribó a acuerdo entre las partes.

ACUERDO Nro Sólo serán materia de la decisión respecto de los recursos de apelación, los puntos controvertidos que se sustenten en los hechos contenidos en el recurso de apelación presentado por el impugnante y en la absolución del traslado del referido recurso que presenten los demás postores intervinientes en el procedimiento de impugnación.

ACUERDO Nro COMO SUPUESTO PREVIO PARA IMPONER UNA SANCIÓN POR LA CAUSAL DE NO SUSCRIBIR INJUSTIFICADAMENTE EL CONTRATO RESPECTIVO, LA ENTIDAD TIENE LA OBLIGACIÓN DE CITAR AL POSTOR ADJUDICATARIO DENTRO DEL PLAZO DE DOS DÍAS HÁBILES SIGUIENTES AL CONSENTIMIENTO DE LA BUENA PRO, CONFORME SEÑALA EL REGLAMENTO DE LA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO*. * art. 148° Rgto. antes de la modificación.

ACUERDO Nro (I) En los casos que los Denunciantes (sean Terceros o Entidades), no cumplan con remitir la información o documentación sustentatoria de los hechos que ponen en conocimiento del Tribunal y que puedan dar lugar a una aplicación de sanción, el Tribunal deberá declarar el “no ha lugar a la iniciación de procedimiento administrativo sancionador, disponiendo el archivamiento del expediente”, comunicando el hecho a la CGR, para determina responsabilidad de la Entidad.

ACUERDO Nro (II) En los casos que el Denunciante sea un Tercero Administrado, y que la Entidad no cumpla con remitir la información o documentación sustentatoria de los hechos que ponen en conocimiento del Tribunal, el Tribunal podrá declarar la "suspensión del procedimiento administrativo sancionador, disponiendo el archivamiento provisional del expediente, bajo responsabilidad de la Entidad y comunicando del hecho a la CGR.

ACUERDO Nro La experiencia del postor en el caso de bienes o servicios en general, puede ser acreditada mediante la presentación de comprobantes de pago; los cuales, a efectos de ser materia de calificación en el factor de evaluación respectivo, no requieren para su validez que consignen expresamente su cancelación. El Tribunal podrá verificar, de oficio o a pedido de parte, la veracidad de dichos comprobantes, cuando sean cuestionados y existan suficientes indicios que ameriten realizar la verificación.

ACUERDO Nro Precisar que el Acuerdo No. 006/2005 es aplicable únicamente, a los horarios de atención que las entidades públicas deben cumplir para la recepción de notificaciones cursadas por el Tribunal de Contrataciones, así como para la recepción de los recursos impugnativos que presenten los participantes de procesos de selección, de conformidad con el inciso 1) del artículo 138° de la Ley No

ACUERDO Nro 1.Instar a las Entidades al efectivo cumplimiento de lo previsto en el inciso 1) del artículo 138 de la Ley No , que dispone que el horario de atención a los usuarios, para la realización de cualquier actuación, en asuntos relativos, entre otros, a la contratación pública, no puede ser inferior a las 08 horas diarias consecutivas. 2.Para efectos de la recepción de documentos vinculados con actuaciones de los procesos de selección, deberán adoptar medidas para que en ningún caso sea rechazada la recepción de documentos que se presenten durante el horario mínimo establecido por ley, bajo responsabilidad.

ACUERDO Nro Si los postores empatados optan por compartir la Buena Pro a prorrata, no podrán con posterioridad a dicho acuerdo interponer recurso de apelación o revisión orientado a modificar, disminuir o de cualquier modo alterar la solución alcanzada voluntariamente por todos los postores que aceptaron dicha prorrata; sin perjuicio de la potestad de la Entidad para declarar la nulidad del proceso de selección en los casos que se hubiesen producido vicios sustanciales que así lo ameriten.

ACUERDO Nro Al producirse los supuestos de incumplimiento, por parte de los contratistas, de las obligaciones derivadas de las órdenes de compra o de servicio emitidas a su favor, consideradas como infracciones administrativas, las Entidades deben observar oportunamente el procedimiento de resolución contractual establecido en el Rgto.

ACUERDO Nro En las obras que se ejecuten fuera de las provincias de Lima y Callao, cuyos montos correspondan a ADS o AMC, se otorgará una bonificación equivalente al 10% sobre la sumatoria de las propuestas técnica y económica de los postores con domicilio legal en las provincias colindantes a la provincia donde se ejecutará la obra, objeto del proceso de selección, sean o no pertenecientes al mismo Departamento o Región.

PRONUNCIAMIENTOS Los emite exclusivamente OSCE, cuando los participantes de un proceso de selección solicitan que sus observaciones sean elevadas a dicho organismo para su pronunciamiento. De conformidad a la tercera disposición complementaria final del Rgto. ÚNICAMENTE serán considerados precedentes administrativos de observancia obligatoria, aquellos que así lo establezcan.(Pronunciamiento Nro /DSU)

Pronunciamiento Nro. 691-2012/DSU
CONSTITUYE PRECEDENTE ADMINISTRATIVO Y ESTABLECE QUE: La colegiatura y habilitación de los profesionales se requerirá para el inicio de su participación efectiva en la ejecución del contrato, tanto para aquellos titulados en el Perú como en el extranjero. 2. Lo anterior no resulta impedimento para que la Entidad, antes de suscribir el contrato, verifique que la experiencia que se pretenda acreditar haya sido adquirida cuando el profesional se encontraba habilitado legalmente para ello.

Pronunciamiento Nro. 723-2013/DSU
CONSTITUYE PRECEDENTE ADMINISTRATIVO Y ESTABLECE QUE: La experiencia del personal propuesto, se podrá acreditar con cualesquiera de los siguientes documentos: (i) copia simple de contratos y su respectiva conformidad o (ii) constancias o (iii) certificados o (iv) cualquier otra documentación que, de manera fehaciente demuestre la experiencia del personal propuesto. No será válida cualquier regulación de las Bases que se oponga a lo señalado en el párrafo anterior.

OPINIONES EMITIDAS POR OSCE
La tercera disposición complementaria final del Rgto. establece que las Opiniones, mediante las cuales OSCE absuelve consultas, tienen carácter vinculante, desde su publicación en el portal institucional de OSCE, criterio que se conservará, mientras no sea modificado por otra opinión posterior.

Principios que rigen la contratación pública
El art. 4° de la LCE, establece que los principios que rigen la contratación pública, sirven también de criterio interpretativo e integrador para la aplicación de la LCE y su Rgto. y como parámetros para la actuación de funcionarios y órganos responsables de las contrataciones. El art. 46° de la LCE, señala que cuando la norma permita márgenes de discrecionalidad para la actuación de funcionarios o servidores, deberán ejercerla de acuerdo a dichos principios.

Decreto Legislativo Nº1017
Antes Moralidad Libre Competencia Imparcialidad Eficiencia Transparencia Economía Vigencia Tecnológica Trato Justo e Igualitario Moralidad Libre Concurrencia y Competencia Imparcialidad Eficiencia Transparencia Economía Vigencia Tecnológica Trato Justo e Igualitario Promoción del Desarrollo Humano Razonabilidad Publicidad Equidad Sostenibilidad Ambiental

Algunas Opiniones emitidas por la DTN-OSCE
OPINIÓN Nº /DTN Define que: Una obligación esencial es aquella cuyo cumplimiento resulta indispensable para alcanzar la finalidad del contrato. Las obligaciones no esenciales son aquellas cuyo incumplimiento no impide alcanzar la finalidad del contrato. Un contratista puede resolverle a la Entidad un contrato por incumplimiento injustificado de sus obligaciones esenciales y, por caso fortuito o fuerza mayor; sin embargo, no es posible que este ejerza su potestad de resolución ante el incumplimiento de una obligación no esencial de la Entidad.

OPINIÓN Nº /DTN No es posible suscribir un contrato con el postor ganador de la Buena Pro, cuando este no cumpla con presentar dentro del plazo previsto en la normativa de contrataciones del Estado para la suscripción del contrato, la traducción oficial de aquellos documentos en idioma extranjero que fueron acompañados de traducción certificada en la propuesta técnica.

OPINIÓN Nº /DTN Una "paralización" de obra se define como la detención de la ejecución de todas las actividades y/o partidas que forman parte de la misma, no siendo posible que el contratista valorice los mayores gastos generales incurridos en este periodo; en cambio, en un "atraso" el contratista continúa ejecutando actividades y/o partidas de la obra pero a un ritmo menor al establecido en el calendario de avance de obra -pudiendo producirse, incluso, la paralización de alguna actividad y/o partida-, por lo que se continúa valorizando los trabajos que correspondan, incluyéndose los gastos generales correspondiente al periodo de atraso.

OPINIÓN Nº /DTN El expediente de contratación debe aprobarse en forma previa o en el acto mismo de aprobación de la exoneración, dado que las Bases correspondientes deben elaborarse con la información contenida en dicho expediente.

OPINIÓN Nº /DTN Cuando el ganador de la Buena Pro haya presentado la garantía de fiel cumplimiento con una vigencia de un (1) año, la Entidad podrá ejecutarla cuando no haya cumplido con renovar su vigencia antes de la fecha de vencimiento establecida en la misma garantía. El monto ejecutado por la Entidad por la falta de renovación responde ante la eventual resolución del contrato por causa imputable al contratista y ante el incumplimiento del pago del saldo a cargo del contratista. El monto remanente deberá ser devuelto al contratista al término del contrato, sin que ello genere a la Entidad la obligación de pagar intereses.

OPINIÓN Nº /DTN Corresponde a las partes determinar si, ante la imposibilidad de ejecutar un contrato por hechos ajenos a la voluntad de tales, puede resolverse por la causal de caso fortuito o fuerza mayor; correspondiendo a la parte que invoca la resolución del contrato probar a su contraparte la ocurrencia del caso fortuito o fuerza mayor, y la consecuente imposibilidad de continuar con la ejecución de las prestaciones a su cargo. Corresponde a la Entidad realizar el pago de las prestaciones ejecutadas por el contratista con anterioridad a la resolución parcial del contrato, siempre que cuente con los documentos que sustenten el pago y se haya otorgado la conformidad de dichas prestaciones.

OPINIÓN Nº /DTN Una persona natural o jurídica que ha sido sancionada administrativamente con inhabilitación temporal o permanente en el ejercicio de sus derechos para participar en procesos de selección y contratar con Entidades, no se encuentra impedida para contratar con el Estado bajo el supuesto de inaplicación previsto en el literal i) del numeral 3.3 del artículo 3 de la Ley, es decir por montos iguales o inferiores a tres (3) UIT.

OPINIÓN Nº /DTN El vencimiento del plazo de ejecución de la prestación originalmente pactado en el contrato no determina por sí solo la aplicación de la penalidad por mora, sino que previamente a efectuar el pago respectivo, deben resolverse las solicitudes de ampliación de plazo que se hubieran presentado, a fin de determinar si el contratista se ha retrasado injustificadamente en la ejecución de dicha prestación o no.

OPINIÓN Nº /DTN El vínculo contractual entre la Entidad y el contratista culmina cuando este último haya ejecutado la totalidad de las obligaciones a su cargo, incluyendo la prestación de las mejoras a las características y/o condiciones del servicio objeto del contrato que se haya obligado, y la Entidad haya otorgado la conformidad de las mismas y realizado el pago correspondiente.

OPINIÓN Nº /DTN La nulidad de un proceso de selección, retrotraído hasta la etapa de la convocatoria, implica la inexistencia del proceso de selección y, por tanto, de las actuaciones implementadas por la Entidad convocante, los proveedores, participantes, postores o adjudicatarios de la buena pro, según corresponda, y de las obligaciones subordinadas al desarrollo de cada una de estas actuaciones, como la obligación de contar con inscripción vigente en el RNP.

OPINIÓN Nº /DTN En los procesos de selección, el cómputo del plazo previsto en el artículo 148 del Reglamento para la presentación de la documentación para la suscripción del contrato se realiza en función de la fecha en que se produce el consentimiento de la Buena Pro, y no en función de la fecha de publicación de tal consentimiento en el SEACE. En cambio, en el caso de las exoneraciones, no resulta exigible el procedimiento y plazos establecidos en el numeral 1) del artículo 148 del Reglamento para la suscripción del contrato.

OPINIÓN Nº /DTN En los procesos de Licitación Pública, Concurso Público, Adjudicación Directa Pública, Adjudicación Directa Selectiva y Adjudicación de Menor Cuantía, el plazo para presentar la documentación para la suscripción del contrato se computa en función de la fecha en que se produce el consentimiento de la Buena Pro, y no en función de la fecha de publicación de tal consentimiento en el SEACE. El plazo para la presentación de la documentación para la suscripción del contrato, se computa a partir del día siguiente de producido el consentimiento de la Buena Pro.

Opiniones emitidas por la DTN-OSCE sobre la aplicación o no de la LCE
OPINIÓN Nº /DTN Si para realizar las actividades de su competencia las universidades públicas requieren contratar bienes, servicios u obras con cargo a fondos públicos, tales contrataciones deberán realizarse observando las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado.

Opiniones emitidas por la DTN-OSCE sobre aplicación o no de la LCE
OPINIÓN Nº /DTN Si bien en los contratos a los que dan origen las “contrataciones de gobierno a gobierno” una de las partes es un órgano u organismo de la administración pública del Estado Peruano, la otra parte no es un particular, sino otro Estado; lo que determina que su naturaleza y características sean distintas a las del contrato administrativo, por tanto se encuentran fuera del régimen general de contratación estatal, establecido por la referida ley.

OPINIÓN Nº /DTN Las cajas municipales de ahorro y crédito no requieren inscribirse en el RNP para participar en las contrataciones que las otras Entidades realizan. Las contrataciones que impliquen la celebración de contratos bancarios o financieros se encuentran fuera del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, correspondiendo a la SBS determinar qué servicios están comprendidos dentro del término “contrato bancario o financiero”.

OPINIÓN Nº /DTN El Comité de Servicios Integrados Turísticos Culturales - COSITUC se encontrará comprendido en el ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, en la medida que ejerza funciones propias de la administración pública, cuente con autonomía suficiente que le permita contratar los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones, y utilice fondos públicos para realizar tales contrataciones.

OPINIÓN Nº /DTN Los servicios u operaciones bancarias y financieras cuya contratación se encuentra excluida del ámbito de aplicación de la Ley y su Reglamento, aún cuando involucran la erogación de fondos públicos, son aquellas reguladas por la Ley Nº y demás disposiciones emitidas por la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP. La SBS es el organismo encargado de establecer qué servicios constituyen operaciones bancarias o financieras que originen la celebración de contratos bancarios o financieros, por lo que se ratifica el criterio interpretativo señalado en la Opinión Nº /DTN.

OPINIÓN Nº /DTN Los convenios de cooperación, gestión u otros de naturaleza análoga, se encuentran excluidos del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado; siendo necesario para su configuración que se verifiquen las siguientes características: (i) acuerdo celebrado entre Entidades, o entre Entidades y organismos internacionales; (ii) acuerdo sin fin de lucro; y (iii) acuerdo celebrado para brindar los bienes, servicios u obras propios de la función; precisando que la diferencia entre estos convenios y los contratos celebrados bajo el ámbito de la normativa de contrataciones del Estado, es la onerosidad presente en estos últimos.

OPINIÓN Nº /DTN (I) La retribución o contraprestación que una Entidad debe pagar al proveedor por la venta de determinados bienes incluye el monto correspondiente a los tributos que resulten aplicables según la normativa tributaria. Los integrantes de un consorcio pueden determinar, en la promesa formal de consorcio y/o en el contrato de consorcio, la forma en que tributará el consorcio, con la única limitación de no contravenir las reglas sobre tributación de consorcios establecidas en la normativa tributaria. Por su parte, la Entidad efectuará el pago a aquel o aquellos de los integrantes del consorcio que se encarguen de facturar las prestaciones ejecutadas por este.

OPINIÓN Nº /DTN (II) Para que una Entidad pueda llevar a cabo una contratación en el extranjero, es necesario que se cumplan las siguientes condiciones: (i) que la prestación requerida por la Entidad – bienes o servicios- se ejecute mayoritariamente en territorio extranjero; (ii) que el proveedor que ejecutará dicha prestación no se encuentre domiciliado en el país; y (iii) que no exista proveedor en el mercado nacional en capacidad de prestar el bien o servicio requerido por la Entidad para satisfacer su necesidad.

OPINIÓN Nº /DTN (III) Los proveedores extranjeros no requieren inscribirse en el RNP para participar en las contrataciones en el extranjero que llevan a cabo las Entidades, pues estas contrataciones se encuentran fuera del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado. El hecho de que un proveedor extranjero se encuentre inscrito en el RNP no representa un obstáculo para que este participe en una contratación en el extranjero, siempre que mantenga su condición de no domiciliado en el país, dado que esta es una condición necesaria en este tipo de contrataciones.

OPINIÓN Nº /DTN (IV) Los criterios establecidos por el OSCE en las opiniones deben ser observados por los operados de la normativa de contrataciones del Estado al momento de aplicarla, pues constituyen el criterio emitido por el organismo competente en materia de contrataciones del Estado.

Gracias por su atención!!

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