Reflexiones respecto de algunos actos y decisiones que impactan la Distribución y Comercialización de Energía Eléctrica. Bogotá D.C., diciembre 5 de 2008.

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1 Reflexiones respecto de algunos actos y decisiones que impactan la Distribución y Comercialización de Energía Eléctrica. Bogotá D.C., diciembre 5 de 2008 Las opiniones del expositor, no comprometen la posición jurídica de ASOCODIS

2 Contenido  Facultad sancionatoria de las empresas  Ley Estatutaria de Habeas Data  Fórmula Tarifaria y Cargos de Uso

3 Facultad Sancionatoria 1.Posición S.S.P.D  Memorando 20071300011223 del 12 de febrero de 2007. Se instruyo al Director General Territorial y Directores Territoriales para que asuman la posición jurídica según la cual las E.S.P, no tienen la facultad legal de imponer sanciones a los usuarios, dado que el articulo 142 de la ley 142 de 1994 no es suficiente para otorgar esa facultad a las empresas. 2.Ley del Plan Nacional de Desarrollo  La Ley 1151 de 2007 incluyó la siguiente disposición:” Articulo 105.-Sanciones y procedimientos en servicios públicos. Las empresas deberán establecer condiciones uniformes del contrato, las sanciones pecuniarias que impondrán a los usuarios o suscriptores por el incumplimiento de las obligaciones que el contrato de prestación de servicios impone, de conformidad con la ley. Así mismo, en el contrato, la empresa determinará la manera de establecer la cuantía de las sanciones y el procedimiento para su imposición. En todo caso, la actuación deberá adelantarse con las garantías propias del debido proceso.”  La Corte Constitucional declaró en la Sentencia C-539 de 2008 inexequible el articulo 105 de la ley 1151 de 2007 por unidad de materia. A. Antecedentes

4 Facultad Sancionatoria 3. Nulidad del Artículo 54 de la Resolución CREG 108/97 El Consejo de Estado en Sentencia de Julio 30 de 2008, determinó que CREG no tiene competencia para facultar a las empresas para imponer sanciones a los usuarios. 4. Unificación Jurisprudencia Corte Constitucional La Corte Constitucional en Sentencia SU-1010 de 2008, unificó su Jurisprudencia en el sentido que las empresas de servicios públicos domiciliarios no tienen facultad sancionatoria. A. Antecedentes

5 Facultad Sancionatoria  Perdimos una herramienta para combatir el hurto de energía  Defraudación de fluidos requiere dolo  Ley de pequeñas causas, más ágil (Declarada Inexequible)  Tramite ordinario por Sistema Penal Acusatorio.  Una expresión de cláusula penal pecuniaria  Ya no es unilateral  Intervención del Juez del contrato. B. Consecuencias

6 Facultad Sancionatoria C. Recuperación de Energía  La actuación para: (i) Sancionar y (ii) Recuperar energía era una sola.  Si bien la Ley 142 de 1994 permite recuperar energía dejada de facturar al estar en la misma actuación que la imposición de sanción era una decisión revocada por la SSPD.  Volver a iniciar actuación para el cobro. Imposible, vencimiento en cinco (5) meses, articulo 150 de la Ley 142 de 1994.  Salvo dolo, se requiere condena en firme, según SSPD.  Calculo consumos dejados de facturar, el artículo 54 de la Resolución CREG 108/97, fue declarado nulo.  Estamos a la espera de regulación CREG, hoy la base para recuperar energía son sólo los contratos de servicios públicos.

7 Facultad Sancionatoria D. ¿Qué hacer?  Actuación para recuperar energía debe ser una, única y autónoma.  Iniciar querellas en el Sistema Penal Acusatorio (Acción civil)  Juez del contrato, aplicación cláusula penal pecuniaria  Ley de la República, conforme parámetros Corte Constitucional.  CREG debe regular el esquema de recuperación de energía.

8 Ley Estatutaria de Habeas Data A. Aproximación a la Ley Habeas Data 1.Protagonistas  Fuente E.S.P  Titular Usuario o suscriptor  Operador Banco de Datos 2. Datos  Dato Privado  Dato Semiprivado: Cumplimiento de Obligaciones Crediticias  Dato Público 3. Reporte Información El reporte de información requiere autorización salvo en el caso del dato financiero, crediticio, comercial, de servicios y el proveniente de terceros países.

9 Ley Estatutaria de Habeas Data. B. Aspectos a considerar  Debe tenerse cuidado en la diferencia ente suscriptor y usuario  Si va a reportar información, tenga en cuenta que debe enviar:  Información positiva  Información negativa  La Corte Constitucional en revisión previa de constitucionalidad, manifestó que se requiere autorización del titular para reportar información al Operador de Datos.  Adicionalmente, al reportar información negativa, se le debe dar oportunidad al titular para:  Demostrar o efectuar el pago de la obligación o  Controvertir el incumplimiento.  El incumplimiento puede generar multas a las E.S.P de hasta 1.500 SMMLV por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio.

10 Fórmula Tarifaria y Cargos de Uso A. Funciones Generales  Funciones generales Comisiones de Regulación Articulo 73.11 Ley 142 de 1994: “73.11. Establecer fórmulas para la fijación de las tarifas de los servicios públicos, cuando ello corresponda según lo previsto en el artículo 88; y señalar cuándo hay suficiente competencia como para que la fijación de las tarifas sea libre.”  Funciones generales CREG Literal C Art. 23 Ley 143 de 1994 “c) Definir la metodología para el cálculo de las tarifas por el acceso y uso de las redes eléctricas, y los cargos por los servicios de despacho y coordinación prestados por los centros regionales de despacho y el centro nacional de despacho.” ¿ Son los principios generales y la metodología para el establecimiento de los cargos por uso de los sistemas de transmisión, distribución la Formula Tarifaria a que alude el artículo 126 de la Ley 142 de 1994 ?

11 Fórmula Tarifaria y Cargos de Uso B. Régimen Regulatorio  Ley 142 de 1994  Artículo 88. Regulación y libertad de tarifas. Al fijar sus tarifas, las empresas de servicios públicos se someterán al régimen de regulación, el cual podrá incluir las modalidades de libertad regulada y libertad vigilada, o un régimen de libertad, de acuerdo a las siguientes reglas: 88.1. Las empresas deberán ceñirse a las fórmulas que defina periódicamente la respectiva comisión para fijar sus tarifas, salvo en los casos excepcionales que se enumeran adelante. De acuerdo con los estudios de costos, la comisión reguladora podrá establecer topes máximos y mínimos tarifarios, de obligatorio cumplimiento por parte de las empresas; igualmente, podrá definir las metodologías para determinación de tarifas si conviene en aplicar el régimen de libertad regulada o vigilada.  14.10. Libertad regulada. Régimen de tarifas mediante el cual la comisión de regulación respectiva fijará los criterios y la metodología con arreglo a los cuales las empresas de servicios públicos domiciliarios pueden determinar o modificar los precios máximos para los servicios ofrecidos al usuario o consumidor.

12 Fórmula Tarifaria y Cargos de Uso B. Régimen Regulatorio  Ley 143 de 1994  Artículo 11.Libertad regulada: régimen de tarifas mediante el cual la Comisión de Regulación de Energía y Gas fijará los criterios y la metodología con arreglo a los cuales las empresas de electricidad podrán determinar o modificar los precios máximos para los servicios ofrecidos.

13 Fórmula Tarifaria y Cargos de Uso C. ¿Qué régimen adoptó el regulador?  Resolución CREG 082 de 2002 “Artículo 2º(…) o) Los cargos máximos aprobados por parte de la Comisión estarán sujetos al régimen de libertad regulada.”  Resolución CREG 097 de 2008 “Artículo 2º(…) q) Los cargos máximos aprobados por parte de la Comisión estarán sujetos al régimen de libertad regulada.”

14 Fórmula Tarifaria y Cargos de Uso D. Reglas que Gobiernan la Actuación Administrativa  Decreto 2696 de 2004  Define las reglas mínimas para garantizar la divulgación y la participación en las Comisiones de Regulación  El articulo 11 establece las reglas especiales de difusión para la adopción de fórmulas tarifarias con una vigencia de 5 años, y al respecto expresa: “Cuando cada una de las Comisiones adopte formulas tarifarias con una vigencia de cinco años, de acuerdo con lo establecido en los artículos 126 y 127 de la Ley 142 de 1994 deberá observar las siguientes reglas: (…) ”

15 Fórmula Tarifaria y Cargos de Uso Reglas a las que se sujetó la actuación administrativa que culminó con la expedición de la Resolución CREG 097  La parte motiva de la Resolución 097 de 2008 expresa:  “Que en cumplimiento de lo establecido por el Decreto 2696 de 2004, se publicó el 15 de mayo de 2008 en el diario El Tiempo, la convocatoria para la celebración de audiencias públicas con el fin de presentar la propuesta de metodología de remuneración de la actividad de distribución de energía eléctrica contenida en la Resolución CREG 036 de 2008;  “Que de conformidad con el inciso 11.4 del Artículo 11 del Decreto 2696 de 2004, el día 16 de mayo de 2008 se remitió a las distintas Gobernaciones para su correspondiente divulgación, copias del documento que presenta la explicación en lenguaje sencillo del alcance de las fórmulas de remuneración de la actividad de distribución;  “Que de conformidad con el inciso 11.5 del Artículo 11 del Decreto 2696 de 2004, se realizaron consultas públicas en las ciudades de Cali (4 de junio de 2008), Medellín (5 de junio de 2008), Barranquilla (6 de junio de 2008) y Bogotá (9 de junio de 2008).

16 Fórmula Tarifaria y Cargos de Uso E. Reflexión ¿Por qué a una resolución que se refiere a procedimientos y metodología se le aplica el artículo 11 del Decreto 2696 de 2004 que hace referencia a las formulas tarifarias de los artículos 126 y 127 de la Ley 142 de 1994?

17 Fórmula Tarifaria y Cargos de Uso F. Vigencia y Modificación Fórmula Tarifaria El artículo 126 de la Ley 142 de 1994 establece que las fórmulas tarifarias tendrán una vigencia de cinco años, y determina los eventos en que las mismas pueden ser modificadas antes de expirar el término de su vigencia. Los eventos de modificación son los siguientes: u Por acuerdo de voluntades. u De oficio o a petición de parte: (i) errores graves en el cálculo que lesionan injustamente los intereses de los usuarios o de la empresa, y (ii) eventos de caso fortuito o fuerza mayor que comprometen en forma grave la capacidad financiera de la empresa. ¿Existen otros eventos?

18 Fórmula Tarifaria y Cargos de Uso ¿ Puede la Comisión Modificar la Resolución 097 de 2008 ? Si, pero siempre y cuando esté dentro de los eventos anteriores.  La pregunta que surge es si la Resolución CREG 133 de 2008 modificó la Resolución 097, y si lo hizo si estaba dentro de los eventos a que alude el artículo 126 de la Ley 142.  La Resolución 133 es prudente al señalar que se expide para aclarar y corregir.  Teniendo en cuenta la motivación de la Resolución 133, se advierte que la CREG, en principio no modifica la Resolución 097 limitándose a aclarar y corregir unos errores aparentemente de forma, procedimiento que a primera vista se ajustaría a los preceptos legales, lo que no obsta para hacer un análisis detallado, para determinar si en dicha Resolución se introdujo una modificación a la metodología general.

19 Fórmula Tarifaria y Cargos de Uso G. Vigencia y Modificación de Cargos por Uso  Inciso final del parágrafo 1° del artículo 87 de la Ley 142 de 1994 dice: “(…) Con todo las tarifas y las fórmulas tarifarias podrán ser revisadas por la comisión reguladora respectiva cada cinco (5) años y cuando esta Ley así lo disponga.  La vigencia de los cargos está prevista de manera clara en las siguientes disposiciones: “Artículo 13º Res CREG 082/02.Vigencia de los cargos. Los cargos por uso de los Sistemas de Transmisión Regional y Distribución Local que apruebe la Comisión estarán vigentes desde la fecha en que quede en firme la resolución que los apruebe y hasta 31 de diciembre del año 2007. (…)Parágrafo 5º. Vencido el período de vigencia de los cargos por uso que apruebe la Comisión, estos continuarán rigiendo hasta que la Comisión apruebe los nuevos.” “ Artículo 19. Res CREG 097/02. Vigencia de los cargos. Los costos y cargos por uso de los STR y SDL que defina la Comisión estarán vigentes desde la fecha en que quede en firme la resolución que los apruebe y hasta cuando se cumplan cinco años desde la entrada en vigencia de la presente Resolución, sin perjuicio de las actualizaciones a que haya lugar. (…) Parágrafo 3. Vencido el período de vigencia de los cargos por uso que apruebe la Comisión, éstos continuarán rigiendo hasta que la Comisión apruebe los nuevos.

20 Fórmula Tarifaria y Cargos de Uso G. Vigencia y Modificación de Cargos por Uso  Los cargos no pueden ser modificados, sino sólo por los nuevos cargos que apruebe la CREG con base en la nueva fórmula tarifaria, y excepcionalmente por las precisas causales establecidas en el artículo 126 de la Ley 142 de 1994.