ANDRES ORION ALVAREZ PEREZ

Presentación del tema: "ANDRES ORION ALVAREZ PEREZ"— Transcripción de la presentación:

1 ANDRES ORION ALVAREZ PEREZ
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR FALLA EN LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD DIPLOMADO RESPONSABILIDAD MÉDICA ANDRES ORION ALVAREZ PEREZ Universidad Alexander Von Humboldt Instituto Colombiano de Responsabilidad Civil y del Estado - IARCE

2 I. TEORÍA DEL DAÑO: Introducción
DEFINICIÓN EL DAÑO COMO UNO DE LOS ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL EL DAÑO DEBE SER PROBADO POR QUIEN LO SUFRE EL DAÑO DEBE SER INDEMNIZADO PLENAMENTE

3 CARACTERÍSTICAS DEL DAÑO
EL DAÑO DEBE SER CIERTO EL DAÑO DEBE SER PERSONAL EL BENEFICIO AFECTADO POR EL DAÑO DEBE SER LÍCITO

4 III. CLASIFICACIÓN DE LOS DAÑOS: TIPOLOGÍA
PERJUICIOS MATERIALES: DAÑO EMERGENTE LUCRO CESANTE PERJUICIOS INMATERIALES: DAÑO MORAL DAÑO A LA SALUD

5 IV. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO, Art
IV. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO, Art. 90 C.N. V. TÍTULOS DE IMPUTACIÓN Y CARGA DE LA PRUEBA: Falla del servicio: Probada, presunta, carga probatoria dinámica

6 CASOS ESPECÍFICOS GINECO-OBSTETRICIA VASECTOMÍA Y LIGADURA DE TROMPAS
CIRUGÍAS ESTÉTICAS ACTO MÉDICO ACTIVIDAD PELIGROSA ? RIESGO INHERENTE PÉRDIDA DE LA OPORTUNIDAD

7 I. INTRODUCCIÓN 1. DEFINICIÓN DEL DAÑO:
Menoscabo a las facultades jurídicas que tiene una persona para disfrutar de un bien patrimonial o extrapatrimonial. (Tamayo) Aminoración patrimonial sufrida por la víctima (Juan Carlos Henao) Menoscabo material o moral causado a una persona El daño es la causa de la reparación, y ésta es la finalidad última de la responsabilidad civil (Fernando Hinostroza)

8 2. GÉNESIS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
HECHO – DAÑO – RELACIÓN DE CAUSALIDAD Es necesario abordar su estudio con prelación. Si no hay daño no hay responsabilidad, es el punto de partida de la responsabilidad civil. Ante su ausencia resulta inoficiosa cualquier acción indemnizatoria. El daño es la causa de la reparación y la reparación es la finalidad última de la responsabilidad civil. Abril 4/68. M.P. Fernando Hinostroza.

9 La ausencia de perjuicio es suficiente para hacer vano una pretensión de responsabilidad.
“en estas condiciones, no habiéndose acreditado el daño de la responsabilidad deprecada, inútil resulta entrar en el análisis de los demás elementos de ésta”. Consejo de Estado, Sección Tercera, marzo 5/98, C.P. Suárez Hernández

10 3. REQUISITO NECESARIO, MAS NO SUFICIENTE
NO OBSTANTE, EXISTIR EL DAÑO, NO PROCEDE LA RESPONSABILIDAD: Causales exonerativas: Fuerza mayor, caso fortuito, hecho de un tercero, culpa de la víctima No es un daño antijurídico, y debe ser soportado por quien lo sufre. Ej. Competencia leal

11 4. EL DAÑO DEBE SER PROBADO POR QUIEN LO SUFRE
Artículo 177 cpc. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. El demandante no puede conformarse con hacer afirmaciones generales sin sustento probatorio si quiere sacar avante su pretensión indemnizatoria. El demandante, por regla general tiene la carga de la prueba, sobre la existencia y extensión del daño

12 LUCRO CESANTE MAL PLANTEADO
SALA CIVIL CORTE SUPREMA DE JUSTICIA: LUCRO CESANTE MAL PLANTEADO “La sumatoria del lucro cesante consolidado y futuro equivale a la suma de $ Empero, como la demandante limitó en la demanda la condena por estos aspectos a la suma de $ , la Corte, en aplicación del principio de la consonancia de la sentencia, a este último monto limitará la condena que habrá de imponerse a la demandada”.

13 Corte Suprema de Justicia, julio 9 de 2012 M.P. Ariel Salazar Ramírez
… como fue la voluntad del demandante limitar su pretensión a la cantidad de $80’ , más sus intereses legales e indexación, las sumas de condena que lleguen a ordenarse en esta sentencia no podrán, en ningún caso, ser superiores a ese monto. La suma de $80’ solicitada en la demanda, con su correspondiente indexación e intereses, asciende a la fecha del fallo a un total de $190’ ,38. Luego, el monto de los perjuicios tasados en esta providencia, y que arrojó un total de $614’ ,85, es superior a la cifra pretendida en el libelo; por lo que el primer rubro deberá imponerse como límite de la condena …

14 5. EL DAÑO DEBE SER INDEMNIZADO PLENAMENTE
La reparación del daño debe dejar indemne a la persona, como si el daño no hubiera ocurrido, o al menos a la situación más próxima a la que existía antes de hecho lesivo. Se debe indemnizar el daño, sólo el daño y nada mas que el daño. No aplica para los inmateriales (compensación) – Materiales: Indemnización Corte Constitucional: El resarcimiento del perjuicio debe guardar correspondencia directa con la magnitud del daño causado, más no puede superar ese límite. Sent. C-197, mayo 20/93.

15 II. CARACTERÍSTICAS DEL DAÑO:
EL DAÑO DEBE SER CIERTO EL DAÑO DEBE SER PERSONAL EL BENEFICIO AFECTADO POR EL DAÑO DEBE SER LÍCITO

16 1. EL DAÑO DEBE SER CIERTO Certeza del daño diferente certeza de la cuantía (Existencia – Extensión). El daño es cierto cuando a los ojos del Juez aparece con evidencia que la acción lesiva del agente ha producido una disminución patrimonial o moral en el demandante. Es suficiente la certeza del daño para que se produzca la condena. Otra cosa será determinar el cuantum, que si no es posible, se acude al artículo 16 de la Ley 446/98. EQUIDAD

17 CERTEZA Y DAÑO FUTURO Respecto a los perjuicios PASADOS O PRESENTES el margen de error es mínimo, “el daño aparece cristalizado, determinado o determinable”. Respecto al DAÑO FUTURO, no es tal la certeza: Aleas Espacio Tiempo Probabilidades Ámbito fenoménico

18 DAÑO EVENTUAL O HIPOTÉTICO
La víctima sólo tenía expectativas muy remotas de obtener un beneficio. Lo lógico es que no se produzca a pesar de que el mundo fenoménico siga su curso normal. Ejemplos: Bachiller sin trabajar que pretende por lucro cesante el salario mínimo. El mismo bachiller que afirma que sería prestigioso médico en el futuro y pretende un lucro cesante con un ingreso base de $

19 PÉRDIDA DE UNA OPORTUNIDAD O CHANCE
El concepto de daño cierto ha encontrado grandes tropiezos en la denominada “pérdida de la oportunidad o chance”. HIPÓTESIS: El proceso que se pierde por descuido del abogado. Recursos, términos, práctica de pruebas, falta de excepciones, etc. Privar a la víctima de participar en un concurso o una competencia. EL DAÑO CONSISTE EN PRIVAR A LA VÍCTIMA DE LA POSIBILIDAD DE GANAR ALGO: EL PROCESO, LA COMPETENCIA

20 Tanto doctrina, como jurisprudencia contemporáneas están de acuerdo que se trata de UN DAÑO CIERTO y como tal hay que indemnizar. “LA UNICA DIFICULTAD ES LA DE FIJAR EL MONTO INDEMNIZABLE” EL DAÑO CONSISTE, NO EN LA PÉRDIDA DEL PREMIO O DE LA PRETENSIÓN, SINO EN LA PÉRDIDA DE LA OPORTUNIDAD DE CONSEGUIRLOS. “La indemnización será parcial, según el porcentaje de probabilidades de ganar que tenía el actor” Gran participación del azar, las condiciones están dadas de tal manera que es igualmente lógico y esperable, que el beneficio se obtenga o no. Entonces, se otorga el 50% ?

21 COMO SE INDEMNIZA LA PÉRDIDA DE LA OPORTUNIDAD ?
LA EVALUACIÓN DEL DAÑO SE HARÁ TENIENDO EN CUENTA EL NÚMERO DE PROBABILIDADES QUE TENÍA EL ACTOR DE HABER CONSEGUIDO LA GANANCIA. Paciente ingresa hospital Trauma Encéfalo Craneano (TEC SEVERO) por accidente de tránsito. Por irregularidades administrativas y demora en la atención fallece. Condena: Madre 600 gramos oro y hermanos 300. Mujer con hemorragias uterinas, el médico general no diagnostica cáncer, no obstante los signos médicos claros. Cuando consulta el especialista ya es demasiado tarde. La paciente fallece por cáncer de útero. Estadísticas por muerte de cáncer de útero, probabilidades, oportunidad ...

22 En los casos anteriores existen dos causas posibles:
Una causa natural o La culpa médica El hecho común es que la vida o la no invalidez estaban ya comprometidas por causas naturales preexistentes. Son elementos comunes: Incertidumbre Duda sobre el carácter adecuado de la relación causal entre la culpa y la muerte Pérdida de la ventaja esperada Aleas “El Juez debe hacer que la reparación sea proporcional al coeficiente de oportunidades que tenía el paciente” (Francois Chabas)

23 Si el perjuicio es la pérdida de oportunidades de sobrevivir, para calcularlo, el Juez debe buscar primero cuánto vale la vida y después aplicar a ese monto el coeficiente de oportunidades. Su aplicación es más común en la responsabilidad civil profesional (Médica – Abogados). “Operación compleja que jamás escapará a una cierta arbitrariedad.” (Chabas)

24 2. EL DAÑO DEBE SER PERSONAL
Condición de fondo del derecho a la reparación. Asunto de legitimidad en la causa por activa para pretender la reparación del daño. Título legítimo para reclamar la indemnización por el daño causado. Víctimas de rebote: Se debe determinar si el demandante invoca un daño personal o si su daño no es más que el reflejo de aquel que ha sufrido la víctima directa. Madre con respecto al hijo lesionado. “la legitimación en la causa por activa, es la relación que debe existir entre el demandante y el interés sustancial en litigio, el cual debe acreditarse”. Sent. Sala Plena, junio 28/95.

25 EN CASO DE LESIONES: VÍCTIMA DIRECTA: No hay duda respecto a la víctima directa del daño, procede su reconocimiento VÍCTIMA INDIRECTA: El Consejo de Estado exige la prueba de … - La gravedad de la lesión - Parentesco o vínculo de afecto “Cuando una persona queda lesionada con paraplejia permanente, sus padres son acreedores al máximo de indemnización por daño moral. Abril 25/96, Exp Oct. 28/99, Exp

26 III. CLASIFICACIÓN DE LOS DAÑOS
PERJUICIOS MATERIALES DAÑO EMERGENTE LUCRO CESANTE PERJUICIOS INMATERIALES DAÑO MORAL DAÑO A LA SALUD

27 IV. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
Artículo 49. La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Artículo 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

28 PROTECCIÓN DERECHOS HUMANOS
El reconocimiento de los derechos humanos, como un principio jurídico universal es llamado hoy día, el portento de la época moderna, los mismos vienen siendo llevados a leyes positivas y operando a través de ellas, se consagran generalmente como derechos constitucionales … RELACIÓN ESTRECHA CON LOS DERECHOS DE LA VÍCTIMA EN ASUNTOS DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO El servicio prestado por los establecimientos públicos hospitalarios de carácter estatal es de naturaleza extracontractual. Septiembre 19 de 2007, Exp / Abril 11 de 2002, Exp / C-559 de 1992 y C-665 de 2000

29 V. TÍTULOS DE IMPUTACIÓN Y CARGA DE LA PRUEBA
FALLA PROBADA FALLA PRESUNTA CARGAS PROBATORIAS DINÁMICAS INDICIO DE FALLA EN EL SERVICIO RES IPSA LOQUITUR, “las cosas hablan por sí solas”, Anglosajones Error craso, Alemania Daño desproporcionado, España Falla Virtual, Francia

30 FALLA PROBADA: Hasta 1992 Término genérico para imputar responsabilidad al Estado en la prestación del servicio médico - sanitario, con culpa probada. El asunto de la culpa personal del funcionario no importa, falla o culpa ANÓNIMA DEL SERVICIO. Cuando por acción u omisión, los agentes del Estado dan lugar a la producción del resultado dañoso. Elementos estructurantes de la responsabilidad por falla del servicio: * Falencias administrativas por acción u omisión * Daño * Nexo causal determinante entre las falencias y el daño EL ACTOR DEBE DEMOSTRAR TODOS LOS ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

31 FALLA PRESUNTA: Agosto 24/92, Exp. 6754
Inversión de la carga de la prueba del elemento falla. Indicio de falla, aligeramiento probatorio. … se entiende que la responsabilidad sigue organizada sobre la noción de falla del servicio, es una especie de esta, con la única diferencia de que el actor no tendrá que demostrar la conducta omisiva o irregular de la administración, porque esta se presume. El actor debe probar: Que se le prestó el servicio, y que sufrió un daño.

32 ORÍGENES DE LA FALLA PRESUNTA
1. De rango normativo: Artículo 1604 C.C. La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega. 2. De naturaleza práctica, deducido de la experiencia: La Administración se encuentra en mayor capacidad para probar que su actuación se ciño a los lineamientos profesionales y a la Lex Artis, dado que el paciente no cuenta con los conocimientos científicos, ni con los elementos necesarios para acreditar la falla en el servicio. Sentencia de Julio 30 de 1992, Exp Barrera probatoria infranqueable. Situaciones que le hacen al paciente excesivamente difícil, cuando no imposible, las comprobaciones respectivas, intervenciones médicas, quirúrgicas que por su naturaleza, exclusividad, técnica y privacidad constituyen barreras infranqueables para el paciente, desprovisto de conocimiento médico-científico.

33 CARGAS PROBATORIAS DINÁMICAS Febrero 10 de 2000, Exp. 11
CARGAS PROBATORIAS DINÁMICAS Febrero 10 de 2000, Exp Febrero 08 de 2001, Exp Aquel que en mejor situación se encuentre frente a un supuesto fáctico debatido en el proceso, es quien debe suministrar los elementos de juicio para probar la veracidad o falsedad del mismo. Habrá situaciones en las que sin duda, es el paciente quien se encuentra en mejores condiciones para demostrar ciertos hechos relacionados con la actuación de la entidad. Se le quita rigurosidad y contundencia a la falla presunta, para que en cada caso particular, y con la participación activa, ardua y exigente del Juez, se establezca cual de las partes se encuentra en condiciones más favorables para demostrar los hechos relevantes. No tiene reglamentación legal (Etapa del proceso?) Imposible aplicación práctica ante la inexistencia de reg. procesal

34 DIFICULTADES PROCESALES
Cuál era la parte que estaba en mejores condiciones de probar determinados hechos relacionados con la actuación médica ? Momento para definirlo ? Auto que decreta las pruebas ? Lo contrario implicaría sorprender a las partes atribuyéndoles los efectos de las deficiencias probatorias, con fundamento en una regla diferente a la prevista en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, en un momento procesal en el que ya no tenían oportunidad de ejercer su derecho de defensa aportando nuevas pruebas.

35 DECRETO DE PRUEBAS Art. 177 C.P.C. Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen Señalar en el auto de decreto de pruebas la distribución de las cargas probatorias es en la práctica muy complejo, dado que para ese momento el juez sólo cuenta con la información que se suministra en la demanda y su contestación, la que regularmente es muy incipiente.

36 CONCLUSIÓN El volver a la exigencia de la prueba de la falla del servicio, como regla general, no debe llamar a desaliento y considerarse una actitud retrograda. Si se observan los casos concretos, se advierte que aunque se parta del criterio teórico de la presunción de la falla del servicio, las decisiones en la generalidad, han estado fundadas en la prueba de la existencia de los errores, omisiones o negligencias que causaron los daños a los pacientes.

37 REGRESO A LA FALLA PROBADA Agosto 31 de 2006, Exp. 15.772
Hizo crisis la teoría de las cargas probatorias dinámicas, por la dificultad práctica en su aplicación, derecho de defensa, de contradicción, etapa o momento de asignar las cargas etc. Dr. Enrique Gil, defiende una postura hermenéutica del artículo 177 del CPC, que permita contemplar en su contenido, la TEORÍA DE LA FALLA PRESUNTA del servicio médico-sanitario. Expresa: “Una adecuada interpretación de la norma permite avalar criterios de aligeramiento probatorio, en atención a la dificultad y exigencia a la que se tiene por una de las partes en un proceso cuando se debaten asuntos científicos especializados”.

38 CRÍTICA EN EL SALVAMENTO DE VOTO
“Al demandante no tiene porque exigírsele comprobar o no la culpa de la administración, pues ante el hecho causal y su relación con el servicio, ésta se presumirá, y corresponderá al Estado demostrar su inexistencia, o la presencia de causales exonerativas de responsabilidad”. Aclaración de voto. Se trata de reconocerle al demandante, la facultad de solicitar del demandado, la obligación de allegar al proceso todos y cada uno de los elementos que sirvan de ilustración al juez para que se tenga toda la información necesaria para establecer si existió o no responsabilidad en el caso concreto. DEBER DE BUENA FE Y LEALTAD PROCESAL. Cita en su argumento fallos de la Corte de 1924 y 1927

39 NATURALEZA DE LAS OBLIGACIONES
OBLIGACIONES DE MEDIO: Por regla general, las obligaciones derivadas de la prestación del servicio médico son de medio, por tanto el profesional cumple con poner toda la celosa diligencia, prudencia, idoneidad, conocimiento, sigilo, lealtad, confidencialidad, claridad y profesionalismo, sin que se obligue a obtener resultado. OBLIGACIONES DE RESULTADO: El deudor por disposición del legislador, por el contenido mismo de las obligaciones y por acuerdo de voluntades, se compromete a obtener un resultado.

40 OBLIGACIÓN DE MEDIO: El compromiso del profesional si tiende a la obtención de un resultado, naturalmente la recuperación de la salud del paciente, pero sin asegurarlo, pues ello depende no solamente de una adecuada, oportuna y rigurosa actividad médica, sino de muchas otras particularidades… Ley 1164 de 2007, Artículo Talento humano en salud Pueden existir algunos actos médicos aislados que se cataloguen como de resultado, así al final la actividad integral sea considerada de medios ?

41 OBLIGACIONES DE RESULTADO EN EL ABOGADO …
Presentar la demanda en tiempo Evitar prescripción o caducidad Asistir a la audiencia de conciliación Asistir a la práctica de pruebas Interponer los recursos de ley Evitar perención y desistimiento tácito Javier Tamayo Jaramillo “… Lo que significa que las obligaciones de hacer son todas de resultado, en cuanto a la ejecución material de lo pactado, y las de lograr el beneficio esperado por el acreedor, pueden ser de medio”.

42 CASOS ESPECÍFICOS RESPECTO AL RESULTADO ESPERADO
GINECO-OBSTETRICIA VASECTOMÍA Y LIGADURA DE TROMPAS CIRUGÍAS ESTÉTICAS

43 GINECO-OBSTETRICIA La procreación de un hijo no es una patología, lo especial y particular de la obstetricia es que tiene que ver con un proceso normal y natural, que en condiciones normales debe terminar con el nacimiento del bebé. Agosto 17 de 2000, Exp , Alier Hernández. Marzo 26 de 2008, Exp , Ruth Stella Correa: El demandante debe probar todos los elementos de la responsabilidad, (falla probada), sin embargo la presencia de un daño en el momento del parto, cuando el embarazo se ha desarrollado en condiciones normales, se constituye en un INDICIO de la presencia de una falla en el acto médico obstétrico: El INDICIO DE FALLA, se construye a partir de la demostración de: * Que el embarazo haya transcurrido en forma normal * Que el daño se produzca en la atención del parto

44 INDICIO DE FALLA Y FALLA PRESUNTA
Octubre 1º de 2008, Exp , fallece la madre y su hija queda seriamente afectada en su función cerebral a causa de un cuadro de hipoxia cerebral. Igualmente al concurrir los dos elementos citados, se acude al INDICIO DE FALLA EN EL SERVICIO. En este caso se desarrollo el concepto de responsabilidad por falta de actualización del conocimiento científico, dado que la verificación del diagnóstico y la necesidad de descartar todo tipo de duda, conducía a la inducción inmediata del parto por cesárea. (Preeclampsia).

45 “Res ipsa loquitur” Las cosas hablan por sí solas
Sentencia agosto 19 de 2009, Exp Evento médico-obstétrico, en el que se vio comprometida la responsabilidad del ISS, respecto de una gestante a quien se le diagnosticó erróneamente un embarazo a término en posición transversa y se ordenó la práctica inmediata de una cesárea, cuando en realidad se trataba de un embarazo múltiple de trillizas, quienes fallecieron a las pocas horas del procedimiento, dado que sólo tenían 24 semanas de gestación para el momento del parto. Error craso: Alemania Daño desproporcionado: España Falla virtual: Francia

46 Las cosas hablan por sí solas …
De la verificación y análisis del daño, considerado en si mismo, se desprende una evidencia circunstancial que hace que aparezca demostrada de forma palmaria la imputación jurídica - falla del servicio- . En estas circunstancias, el daño antijurídico reviste tal magnitud o dimensión, que es evidente la atribución del perjuicio en cabeza de la entidad demandada, ya que el yerro médico se explica por sí solo sin que requiera de un análisis específico para derivar su acreditación. La elocuencia de los hechos releva al Juez de un análisis de recorrido causal y de falla del servicio, dada la connotación del daño antijurídico. Es una evidencia que crea una deducción de negligencia. .

47 Otra novedad de la sentencia Agosto 19 de 2009, C. P
Otra novedad de la sentencia Agosto 19 de 2009, C.P. Enrique Gil Botero En acatamiento del principio de REPARACIÓN INTEGRAL, surge la JUSTICIA RESTAURATIVA: Medidas de satisfacción, rehabilitación, conmemorativas, simbólicas o garantías de no repetición. Mecanismo complementario de protección de los derechos fundamentales, instrumento que propende por el restablecimiento objetivo del derecho conculcado, medida diferente a la indemnización de perjuicios Dada la gravedad de la vulneración y la naturaleza de los hechos, ameritaba imponer mecanismos de justicia restaurativa, sin que con ello se violen principios de congruencia, de jurisdicción rogada, el derecho de defensa, contradicción, la no reformatio in pejus.

48 MEDIDAS DE JUSTICIA RESTAURATIVA
Como GARANTÍA DE NO REPETICIÓN, se ordenó enviar copia íntegra de esta providencia a la Superintendencia Nacional de Salud, para que remita copia de la misma a cada una de las EPS que funcionan en el país. Se trata de la divulgación pedagógica, a efectos de que esta situación como la descrita en la sentencia no se vuelva a repetir. El valor de las copias será asumido por el ISS.

49 VASECTOMÍA Y LIGADURA DE TROMPAS Dr. Carlos Ignacio Jaramillo J.
Hay autores que, con fundamento en una adecuada información galénica en torno al procedimiento médico pertinente, incluido el postoperatorio, convienen en que la obligación, en su entender, de medio, se torne de resultado. “…cuando el médico acomete una de esas intervenciones - vasectomía y ligadura de trompas - asume una obligación de medio, pero si el médico da cumplimiento a la información terapéutica y el paciente sigue sus indicaciones, en un determinado momento desaparecerá la aleatoriedad de la cirugía, lo que, en definitiva, permitirá reconocer la existencia de una obligación de resultado. De este modo, lo que inicialmente era una obligación de medio se puede convertir en una de resultado, por incidencia del factor del deber de información terapéutica, si es cumplido escrupulosamente”.

50 CIRUGÍAS ESTÉTICAS Concepto de belleza / Consentimiento informado
Relación contractual, obligaciones adquiridas por el médico. Garantía de un determinado resultado. Para determinar la prestación que asumió el médico y concluir si la incumplió o no, es necesario acreditar a cabalidad las obligaciones acordadas por los contratantes, pues sólo de esta manera se puede determinar la deuda que adquirió el médico demandado, sin afirmar lacónicamente que se comprometió a embellecer a la paciente. Hay que precisar cual fue la prestación realmente prometida. El demandante deberá acreditar los términos del contrato celebrado entre médico y paciente, para determinar las obligaciones que adquirió el médico.

51 Cirugía plástica para disminuir y levantar los senos. (Masopexia)
Resultados: Deformidad física, quedó un seno más grande que otro, en un seno perdió el pezón o areola, en el otro quedó con pezón invertido, deformado y volteado hacia el lado izquierdo, cicatrices múltiples. Exonera, con base en el dictamen pericial. No mereció reparo de las partes, el cual concluyó que los resultados no estaban acreditados y que los problemas estéticos resultantes y sus secuelas son a causa de una complicación inherente a este tipo de cirugías. Nov. 5 de 2009, Sala Civil Tribunal Superior de Medellín.

52 DICTAMEN PERICIAL El dictamen pericial no fue objetado, razón por la cual se tendrá como prueba válidamente decretada y practicada … Fue rendido oportunamente, por profesional idóneo, médico especialista, lo que lo hace más sólido, los conceptos allí expuestos son confiables ….. TUTELA: Por ende, haber dado pleno alcance a la referida experticia, por el solo hecho de que no fue objetada, constituye un desavío mayúsculo que trasgrede el derecho al debido proceso, no sólo por desconocer el deber de valorar la prueba de acuerdo con la sana crítica, sino por la orfandad que ello generó en la motivación del fallo.

53 DICTAMEN PERICIAL Agregó que el fallo de primer grado “es más emotivo que jurídico”, que en él no se hizo un escrutinio a los soportes de la experticia y que sus argumentos fueron acogidos tan sólo porque la prueba no fue objetada, sin tener en cuenta que según los precedentes de la Corte, la opinión de los peritos no “obliga en sí misma y por sí sola”, ni sus opiniones tienen que ser acogidas por el juez “mecánica y ciegamente”, sino que se debe evaluar el grado de convicción que arroja, así no haya sido controvertida por las partes. Febrero 24 de 2010, Exp. No. T , Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia.

54 ACTIVIDAD PELIGROSA? Es aquella actividad que lleva incita el riesgo de producir una lesión o menoscabo en la víctima, tiene la aptitud de provocar desequilibrio o alteración de fuerzas. Conducción de vehículos automotores, transporte de químicos y gases inflamables, estaciones de gasolina, conducción de energía, fábrica de explosivos, depósitos de sustancias inflamables, etc. Era la posición de la Corte por los años 60. Actividad noble, humanística, que no escapa a los riesgos que ella implica, a un estado de superioridad del médico frente al paciente, al aleas terapéutico, pero sin que ello conduzca a la calificación de actividad peligrosa.

55 RIESGO INHERENTE Dr. Andrés Felipe Villegas, Revista IARCE No. 24
Muchos procedimientos médicos (quirúrgicos, intervencionistas, ambulatorios), se caracterizan por las complicaciones que le son propias, precisamente por la dificultad del tratamiento, los instrumentos utilizados, la naturaleza del paciente o por el simple hecho de ser un procedimiento aleatorio para la ciencia médica. El problema central radica en determinar el tratamiento jurídico que se le deba dar a la materialización o realización efectiva de un daño acaecido en el paciente, con ocasión del acto médico, pero propio al procedimiento que se está realizando.

56 RIESGO INHERENTE Estas complicaciones pueden presentarse incluso en aquellas actuaciones caracterizadas por su prudencia, diligencia, oportunidad o técnica, razón por la cual se hace necesario entrar a explicar la causa que motivó la aparición del daño, pues de allí se derivará el juicio de responsabilidad. La materialización del riesgo inherente, es la realización en el paciente de un efecto nocivo que puede presentarse como una complicación o como un accidente propio del proceso médico o quirúrgico que se está efectuando. Este efecto nocivo se traduce en un daño a la integridad física o psíquica, la cual se ve lesionada aunque no exista un error en la práctica médica. RELACIÓN CON EL CONSENTIMIENTO INFORMADO

57 RIESGO INHERENTE En el fondo el problema del riesgo inherente es un problema de irresistibilidad, pues el médico no puede controlar que dichos fenómenos lesivos puedan presentarse en ciertos procedimientos médicos y tampoco puede controlar que no vayan a suceder efectivamente para el caso concreto. Siendo entonces la materialización del riesgo inherente un fenómeno imprevisible e irresistible para el médico que realiza el procedimiento, se constituye en una causa extraña, lo que conduce a la exoneración de responsabilidad.

58 CONSENTIMIENTO INFORMADO
Ley 23 de 1985, Art. 15. “El médico no expondrá a su paciente a riesgos injustificados. Pedirá su consentimiento para aplicar los tratamientos médicos, y quirúrgicos que considere indispensables y que puedan afectarlo física o síquicamente, salvo en los casos en que ello no fuere posible, y le explicará al paciente o a sus responsables de tales consecuencias anticipadamente”. Dignidad humana, autonomía de la voluntad, derecho de selección, derecho a información completa, veraz …

59 Características de la información
Los riesgos que corre con la operación o tratamiento o las secuelas que quedarían, con la debida prudencia, sin minimizar los resultados pero sin alarmar al enfermo en tal forma que desalentaría el tratamiento; es un equilibrio entre la discreción y la información objetiva, que sólo debe apuntar a la respuesta inteligente de quien busca mejorar la salud, superar una enfermedad o mitigar el dolor … decirle la verdad al paciente, no crearle falsas expectativas, ni magnificar sus problemas o patologías, ni garantizarle el buen resultado de su gestión profesional. Carlos Ghersi, Argentina

60 Características … Razonable Adecuada Suficiente Precisa Completa
Comprensible Accesible al paciente Utilidad, alternativas, riesgos La necesaria para que el consentimiento sea libre

61 Omitir consentimiento informado constituye falla en el servicio médico Abril 27 de 2013, Exp , M.P. Stella Conto Díaz Los riesgos propios o inherentes al tratamiento que comúnmente asume el paciente por el otorgamiento del consentimiento informado, dejan de ser suyos y los asume el médico y la institución, desde el momento en que procede sin tal requisito. Se vulneran los derechos al libre desarrollo de la personalidad, a la dignidad, a la salud y a la integridad física

62 GRACIAS …