“Matrimonio y Proceso de divorcio. Requisitos y su Procedimiento”

“Matrimonio y Proceso de divorcio. Requisitos y su Procedimiento”
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Módulo III 1. Divorcio. Proceso. Separación personal Aspectos procesales del divorcio. Art. 435º.- Causas de disolución del matrimonio. El matrimonio se disuelve por: a) muerte de uno de los cónyuges; b) sentencia firme de ausencia con presunción de fallecimiento; c) divorcio declarado judicialmente. Art. 436º.- Nulidad de la renuncia. Es nula la renuncia de cualquiera de los cónyuges a la facultad de pedir el divorcio; el pacto o cláusula que restrinja la facultad de solicitarlo se tiene por no escrito. Art. 437º.- Divorcio. Legitimación. El divorcio se decreta judicialmente a petición de ambos o de uno solo de los cónyuges. Comentarios Con esta nueva disposición la sentencia de ausencia con presunción de fallecimiento disuelve el matrimonio, con la debida anotación marginal del divorcio en el libro respectivo de la DGERCyCP produce los efectos pertinentes frente a terceros

2. Competencia, ley aplicable, legitimación activa y pasiva, Intervención de mandatarios.
Art. 437º.- Divorcio. Legitimación. El divorcio se decreta judicialmente a petición de ambos o de uno solo de los cónyuges. Comentarios Esta eliminada la separación personal y el divorcio puede ser planteado por uno o ambos cónyuges sin limitaciones por antigüedad del matrimonio, o separación de hecho, u otra razón que impida dictar la sentencia de divorcio habiéndose cumplido con los recaudos procesales pertinentes, el pedido se hace sin expresión de causa con la declaración expresa de solicitar el divorcio sin que la otra parte pueda oponerse a tal solicitud. Jurisprudencia relacionada “…el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación -Ley eliminó la separación personal, las restricciones temporales impuestas por la ley y el divorcio contencioso. Además, incorporó modificaciones importantes en el procedimiento judicial que debe seguirse para la disolución del matrimonio.” “…la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en un reciente fallo y con un plafón fáctico similar al de autos se ha pronunciado en favor de la aplicación inmediata del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, afirmando que `La sentencia que decretó el divorcio vincular por culpa de uno de los cónyuges debe ser dejada sin efecto, pues las cuestiones atinentes a la disolución del vínculo matrimonial se encuentran hoy reguladas en los arts. 435 y ss. del Cód. Civil y Comercial de la Nación, normativa que, en virtud de la regla general establecida en el art 7° de ese ordenamiento, resulta de inmediata aplicación al caso, que no contaba con sentencia firme...´ (C.S.J.N. in re "T., M. M. D. y otros c/ C., E. A. s/divorcio."[Fallo en extenso: elDial.com -AA9AE8] del 29/03/2016.” "S., J. C. C/ E., M. E. S/divorcio contradictorio" - CÁMARA DE APELACIÓN EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE MAR DEL PLATA (Buenos Aires) - SALA TERCERA – 20/10/2016.

Fallecimiento de uno de los cónyuges durante el proceso.
Comentarios “….La causal de disolución del matrimonio por muerte de uno de los cónyuges se produce de pleno derecho —ipso iure—, aun cuando se estuviere tramitando el proceso de divorcio, el que se vería extinguido por este hecho: la muerte de uno o ambos cónyuges….”(Lorenzetti, ob.cit.p.705) aunque creo que de confirmarse el fallecimiento de uno de los cónyuges durante la tramitación del proceso de divorcio corresponde declarar extinguida la acción de divorcio aun de hallarse la sentencia de primera instancia en estado de apelación sin perjuicio de la vocación hereditaria en la sucesión del difunto.

3. Propuesta y convenio regulador.
Art Requisitos y procedimiento del divorcio. Toda petición de divorcio debe ser acompañada de una propuesta que regule los efectos derivados de éste; la omisión de la propuesta impide dar trámite a la petición. Si el divorcio es peticionado por uno solo de los cónyuges, el otro puede ofrecer una propuesta reguladora distinta. Al momento de formular las propuestas, las partes deben acompañar los elementos en que se fundan; el juez puede ordenar, de oficio o a petición de las partes, que se incorporen otros que se estiman pertinentes. Las propuestas deben ser evaluadas por el juez, debiendo convocar a los cónyuges a una audiencia. En ningún caso el desacuerdo en el convenio suspende el dictado de la sentencia de divorcio. Si existe desacuerdo sobre los efectos del divorcio, o si el convenio regulador perjudica de modo manifiesto los intereses de los integrantes del grupo familiar, las cuestiones pendientes deben ser resueltas por el juez de conformidad con el procedimiento previsto en la ley local. Comentarios Además de acompañar la documental pertinente en debida forma para poder plantear el divorcio debe adjuntarse además la propuesta que regule los efectos que se producen, sea en forma individual puede haber propuesta distinta de la otra parte en el proceso, o conjunta –acuerdos-.las deberán ser evaluadas por el Juez en la audiencia a fijarse a la que deberán concurrir los cónyuges sin que sea óbice el dictado de la sentencia de divorcio.

Jurisprudencia relacionada
“El art. 438 del Código Civil y Comercial de la Nación establece que toda petición de divorcio debe ser acompañada de una propuesta que regule los efectos derivados de este y que su omisión impide darle trámite a la misma. Si el divorcio es peticionado por uno solo de los cónyuges, el otro puede ofrecer una propuesta reguladora distinta. Al momento de formular las propuestas, las partes deben acompañar los elementos en que se fundan; el juez puede ordenar, de oficio o a petición de las partes, que se incorporen otros que se estiman pertinentes. Las propuestas deben ser evaluadas por el juez, debiendo convocar a los cónyuges a una audiencia. En ningún caso el desacuerdo en el convenio suspende el dictado de la sentencia de divorcio. Si existe desacuerdo sobre los efectos del divorcio, o si el convenio regulador perjudica de modo manifiesto los intereses de los integrantes del grupo familiar, las cuestiones pendientes deben ser resueltas por el juez de conformidad con el procedimiento previsto en la ley local.” “No se desconoce que existe discrepancia en punto a distintos casos en los que la mentada audiencia carecería de sentido alguno, entre ellos, cuando el cónyuge emplazado no se presentó pese a estar debidamente notificado o cuando las partes presenten la propuesta en forma conjunta o estén de acuerdo con la propuesta del otro y, en ambos supuestos, no exista ninguna objeción a lo pactado por las partes (conf. Alterini, Jorge H., “Código Civil y Comercial de la Nación comentado – tratado exegético”, ed. La Ley, 2015, t. III, comentario art. 438, págs. 160 y sigtes.), pero no en casos como este en donde, aún cuando existen posiciones muy antagónicas entre las partes, no puede descartarse de plano no solo la posibilidad de arribarse a un acuerdo sino tampoco la obligatoriedad de su celebración ante tal circunstancia, para luego recurrirse, si fuera el caso, a los procesos correspondientes.” “N., G. I. C/ R., M. s/ divorcio - ordinario” – CNCIV – SALA E – 16/05/2017; II) “En el mentado Art el caso que nos ocupa- el divorcio produce la extinción de la comunidad con efecto retroactivo al día de notificación de la demanda o de la petición conjunta de los cónyuges y si el divorcio fue precedido por la separación de hecho sin voluntad de unirse la sentencia tiene efectos retroactivos al día de esa separación.”

Alimentos después del divorcio.
“Si la separación de hecho sin voluntad de unirse precedió a la anulación del matrimonio o divorcio, la sentencia tiene efectos al día de esa separación. Ante la falta de acuerdo, dicha situación no puede tener lugar en el trámite de divorcio, que no se suspende por ningún descuerdo (art. 438 del mencionado Código). Frente a la posibilidad de interpretaciones desiguales no corresponde aplicar el primer párrafo del art. 480, que contempla un principio general, en tanto hay un párrafo que especialmente prevé la separación de hecho; por ello debe diferirse su análisis en un proceso posterior (conf. Veloso, Sandra F. “Reflexiones sobre el proceso de divorcio” Publicado en: RCC y C 2016 (abril), cita Online: AR/DOC/937/2016)." “Claramente la Dra. Silvia V. Guahnon expresa `…en caso de que las partes nada digan o mediare controversia al respecto, consideramos que el proceso de divorcio no resulta ser el ámbito propicio para definir dichas cuestiones, sino que estas son propias del eventual juicio que por liquidación o partición de la comunidad de ganancias o bienes que promuevan las partes…` (`Medidas cautelares y provisionales en los proceso de familia. Según el Código Civil y Comercial de la Nación` -colaborador Martín E. Seltzer-, Ed. La Rocca, pág. 176." “M., D. V. M. c/C., L. s/ Divorcio” – CNCIV – SALA J – 21/02/2017 Alimentos después del divorcio. Comentarios Por el art. 432º del CCyCN se dispone que la obligación alimentaria derivada del matrimonio estable como regla general que aquel deber estar vigente durante la convivencia y la separación de hecho, habiéndose decretado el sólo persiste en los supuestos previstos en el art. 434º del Código de fondo o por convención libre que las partes hubiesen celebrado, caso contrario resuelto habiéndose favorablemente el divorcio cesa de pleno derecho el deber alimentario entre los cónyuges. “…Desde esta perspectiva se propicia que cada uno de los cónyuges desarrolle las estrategias necesarias para su propio sostenimiento en el nuevo proyecto de vida que emprenda, sin depender económicamente del otro…” (conf. Molina de Juan, Mariel, Comentario al art. 434, en Kemelmajer de Carlucci- Aída- Herrera, Marisa- Lloveras, Nora (dirs.), Tratado de derecho de familia, t. I, Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 2014, ps. 283 y 284)

En estos términos se señala que el nuevo perfil del matrimonio, basado en la igualdad de los cónyuges y la asistencia durante la unión, sumado al divorcio sin expresión de causa y sin sanciones, pone fin al deber de asistencia -como principio general- desde el momento de la sentencia de disolución del matrimonio (conf. Ugarte, Luis A., Comentario al art. 432, en Ameal, Oscar (dir.)- Hernández, LidiaUgarte, Luis (codirs. de tomo), Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado, concordado y análisis jurisprudencial, Estudio, Buenos Aires, 2016, t. 2, p. 113). Como consecuencia de ello, se afirma que “los alimentos entre cónyuges después del divorcio constituyen una situación verdaderamente excepcional, ya que sólo podrán tener lugar en los casos taxativamente mencionados en la ley o bien cuando así lo han convenido los cónyuges (art. 431, CCCN)” (Azpiri, Jorge O., Incidencias del Código Civil y Comercial. Derecho de familia, Hammurabi, Buenos Aires, 2015, p. 61) Art Alimentos. Los cónyuges se deben alimentos entre sí durante la vida en común y la separación de hecho. Con posterioridad al divorcio, la prestación alimentaria sólo se debe en los supuestos previstos en este Código, o por convención de las partes. Esta obligación se rige por las reglas relativas a los alimentos entre parientes en cuanto sean compatibles. Art Pautas para la fijación de los alimentos. Durante la vida en común y la separación de hecho, para la cuantificación de los alimentos se deben tener en consideración, entre otras, las siguientes pautas: a) el trabajo dentro del hogar, la dedicación a la crianza y educación de los hijos y sus edades; b) la edad y el estado de salud de ambos cónyuges; c) la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo de quien solicita alimentos; d) la colaboración de un cónyuge en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge; e) la atribución judicial o fáctica de la vivienda familiar;

f) el carácter ganancial, propio o de un tercero del inmueble sede de esa vivienda. En caso de ser arrendada, si el alquiler es abonado por uno de los cónyuges u otra persona; g) si los cónyuges conviven, el tiempo de la unión matrimonial; h) si los cónyuges están separados de hecho, el tiempo de la unión matrimonial y de la separación; i) la situación patrimonial de ambos cónyuges durante la convivencia y durante la separación de hecho. El derecho alimentario cesa si desaparece la causa que lo motivó, el cónyuge alimentado inicia una unión convivencial, o incurre en alguna de las causales de indignidad. Art Alimentos posteriores al divorcio. Las prestaciones alimentarias pueden ser fijadas aun después del divorcio: a) a favor de quien padece una enfermedad grave preexistente al divorcio que le impide autosustentarse. Si el alimentante fallece, la obligación se transmite a sus herederos; b) a favor de quien no tiene recursos propios suficientes ni posibilidad razonable de procurárselos. Se tienen en cuenta los incisos b), c) y e) del artículo 433. La obligación no puede tener una duración superior al número de años que duró el matrimonio y no procede a favor del que recibe la compensación económica del artículo 441. En los dos supuestos previstos en este artículo, la obligación cesa si: desaparece la causa que la motivó, o si la persona beneficiada contrae matrimonio o vive en unión convivencial, o cuando el alimentado incurre en alguna de las causales de indignidad. Si el convenio regulador del divorcio se refiere a los alimentos, rigen las pautas convenidas.

Comentarios Ante el divorcio los casos de prestación alimentaria con posterioridad a la sentencia firme consentida e inscripta se reduce a los supuestos de enfermedad grave preexistente al divorcio que le impida sustentarse a alguno/a de ello/as cuya obligación es transmisible a los herederos del alimentante y en los alimentos de necesidad concedidos a fin de evitar el estado de indigencia de uno de lo/as ya excónyuges con limitación temporal de dicha obligación la que no puede tener una extensión superior al número de años que duró el matrimonio, disponiéndose que estos alimentos no proceden cuando se ha fijado a favor de uno de los cónyuges una compensación económica estableciéndose las causas del cese de estas obligaciones alimentarias las que finalizan al desaparecer la causa que las originó en la hipótesis que el alimentado contraiga matrimonio o conviva en unión convivencial o cuando incurre en alguna de las causales de indignidad previstas en el art “..El cónyuge que padeciere una enfermedad grave preexistente al divorcio que le impida autosustentarse podrá reclamar de prestación alimentaria contra el cónyuge sano. ….” “…...Esta obligación continúa aún en caso de muerte del obligado, convirtiéndose el mantenimiento de la cuota en carga de su sucesión. Como puede advertirse el régimen es más amplio que en Código sustituido donde la obligación de alimentos era para el cónyuge que sufriera una enfermedad mental grave de carácter permanente, alcoholismo o adicción a las drogas. Aquí esa fórmula fue reemplazada por "enfermedad grave" que puede ser de cualquier naturaleza y no sólo mental. Para los casos de quien no tiene recursos propios suficientes ni posibilidad razonable de procurárselos, se prevén los denominados por la doctrina alimentos de "toda necesidad". Es decir, aquellos que comprenden lo estrictamente necesario para subvenir a las necesidades de alimentación, vestuario y habitación, y se encuentran basados en la solidaridad familiar. Estos suponen, para su procedencia, la prueba de que el actor carece de recursos y de la posibilidad de obtenerlos, y que el demandado dispone de medios para atender las necesidades básicas de aquél. Para su determinación cabe tomar en cuenta las pautas de los incs. b), c) y e) del art. 433, es decir, la edad y estado de salud de ambos cónyuges; la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo de quien los reclama, y la atribución judicial o fáctica de la vivienda familiar. Los primeros dos supuestos coinciden con los que preveía el antiguo art. 207 del Código Civil, incs. 1 y 3, mientras que la atribución judicial o fáctica de la vivienda familiar vino a reemplazar la dedicación al cuidado y educación de los hijos del progenitor a quien se otorgue la guarda de ellos. Asimismo, se incorpora un límite

temporal atento a que la obligación alimentaria no puede permanecer más allá del número de años que duró el matrimonio; ello implica un cambio sustancial en el régimen de los alimentos que tradicionalmente estuvo basado en la continuidad de la necesidad del alimentado o la posibilidad del alimentante, se establece entonces un régimen basado únicamente en la duración del matrimonio. Este plazo no rige para el caso de los alimentos derivados de la enfermedad mental grave. Por otra parte, no procede a favor del que recibe la prestación compensatoria del art La obligación alimentaria cesa, conforme expresa la norma, si desaparece la causa que lo motivó, si el beneficiado contrae matrimonio o vive en unión convivencial, o cuando incurre en alguna de las causales de indignidad (art. 2281). Todas éstas son conductas que el orden jurídico considera incompatibles con el deber alimentario. Cabe interpretar que el cese se produce de pleno derecho por las nuevas nupcias del alimentado, frente a la cual el alimentante puede suspender inmediatamente el pago de la cuota y, ante una eventual ejecución, oponer como defensa el acta de matrimonio. En igual sentido deberá procederse en caso de uniones convivenciales registradas (arts. 511 y 512). En cambio, si se tratara de una unión convivencial no registrada, será necesario promover el incidente de cesación, en iguales términos que lo indicado en el punto III, última parte, del artículo anteriormente comentado (art. 433). Por otra parte habrá que analizar si el cumplimiento del plazo para el reconocimiento de derechos en la unión convivencial (art. 510) puede aplicarse retroactivamente al momento de comenzar la convivencia, de ser así la cesación se producirá con el inicio de la convivencia y no con el cumplimiento del plazo (ver comentario arts. 509 y 510)…..(Medina, ob.cit.p.1082) Jurisprudencia relacionada “…el nuevo perfil del matrimonio, basado en la igualdad de los cónyuges y la asistencia durante la unión, sumado al divorcio sin expresión de causa y sin sanciones, pone fin al deber de asistencia -como principio general- desde el momento de la sentencia de disolución del matrimonio (conf. Ugarte, Luis A., Comentario al art. 432, en Ameal, Oscar (dir.)- Hernández, LidiaUgarte, Luis (codirs. de tomo), Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado, concordado y análisis jurisprudencial, Estudio, Buenos Aires, 2016, t. 2, p. 113). Como consecuencia de ello, se afirma que `los alimentos entre cónyuges después del divorcio constituyen una situación verdaderamente excepcional, ya que sólo podrán tener lugar en los casos taxativamente mencionados en la ley o bien cuando así lo han convenido los cónyuges (art. 431, CCCN)” (Azpiri, Jorge O., Incidencias del Código Civil y Comercial. Derecho de familia, Hammurabi, Buenos Aires, 2015, p. 61).´”

Protección de la vivienda.
“…que `en la nueva legislación se ha pasado a un sistema de divorcio totalmente objetivo y sin expresión de causa, por lo que ya no incidirá –a los fines de evaluar la procedencia de una obligación alimentaria- la eventual existencia de culpabilidad en alguna de las partes como origen de la ruptura matrimonial. Quiere decir, entonces, que el requerimiento de alimentos en esta materia ya no podrá fundarse en la inocencia. Lo que ha de jugar es el inocultable deber de solidaridad que surge de la unión, por lo que el derecho intervendrá en el caso de que alguno de los ex esposos exhiba indiferencia en relación a las necesidades del otro´ (C. Nac. Civ, sala B 08/09/2015, “J.F.D / J. S.M s/ alimentos”, ElDial.com AA91DD).” “El art. 434 del CCyCN prevé las situaciones excepcionales que habilitan la subsistencia del deber alimentario luego de decretado el divorcio, diseñadas sobre la base de pautas absolutamente objetivas. Estas excepciones, que constituyen un límite al ejercicio de la autonomía de la voluntad, configuran un piso mínimo de prestaciones de naturaleza meramente asistencial que subsisten luego del cese del vínculo y tienen estrecha relación con la situación de vulnerabilidad de alguno de los cónyuges.” “Incidente Nº 1 - Actor: M., V. A. Demandado: L., L. F. s/incidente familia” – JUZGADO NACIONAL DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Nº 92 – 05/05/2017 (Sentencia no firme) Protección de la vivienda. Art. 443ºCCyC.- Atribución del uso de la vivienda. Pautas. Uno de los cónyuges puede pedir la atribución de la vivienda familiar, sea el inmueble propio de cualquiera de los cónyuges o ganancial. El juez determina la procedencia, el plazo de duración y efectos del derecho sobre la base de las siguientes pautas, entre otras: a) la persona a quien se atribuye el cuidado de los hijos; b) la persona que está en situación económica más desventajosa para proveerse de una vivienda por sus propios medios;

c) el estado de salud y edad de los cónyuges;
d) los intereses de otras personas que integran el grupo familiar. Art.444ºCCyC.- Efectos de la atribución del uso de la vivienda familiar. A petición de parte interesada, el juez puede establecer: una renta compensatoria por el uso del inmueble a favor del cónyuge a quien no se atribuye la vivienda; que el inmueble no sea enajenado sin el acuerdo expreso de ambos; que el inmueble ganancial o propio en condominio de los cónyuges no sea partido ni liquidado. La decisión produce efectos frente a terceros a partir de su inscripción registral. Si se trata de un inmueble alquilado, el cónyuge no locatario tiene derecho a continuar en la locación hasta el vencimiento del contrato, manteniéndose el obligado al pago y las garantías que primitivamente se constituyeron en el contrato. Art. 445ºCCyC.- Cese. El derecho de atribución del uso de la vivienda familiar cesa: a) por cumplimiento del plazo fijado por el juez; b) por cambio de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su fijación; c) por las mismas causas de indignidad previstas en materia sucesoria. Comentarios Cuando se produce el divorcio la atribución de la vivienda no existe prioridad de ninguno de los cónyuges siendo el Juez quien establezca a cuál de ell/aos les pertenece teniendo preferencia quien queda al cuidado de los hijos, ò situación económica más desventajosa ò la salud y edad de los cónyuges ò los intereses de otras personas que integran el grupo familiar, enumeración no taxativa pudiendo existir otras circunstancias, como el número de hijos

etc. en tanto suceda el otro cónyuge podrá pedir una renta compensatoria por el uso del inmueble sea propio del cónyuge reclamante o ganancial por el uso de un inmueble que es total o parcialmente ajeno pudiendo solicitarse que el inmueble no sea enajenado sin el acuerdo expreso de ambos conyugues, siendo necesaria la inscripción para ser inoponible frente a terceros , el Juez podría reconocerle el derecho a continuar con la locación en su caso hasta el vencimiento subsistiendo las obligaciones de pago y las garantías que se establecieron en el contrato modificándose con ello la relación a favor del cónyuge no locatario, de tal modo que “…..el uso de la vivienda familiar por sentencia judicial no puede perpetuarse indefinidamente, ya que en modo alguno puede constituir una carga y perjuicio perpetuado en el tiempo, aunque sea de índole económica, para uno de los cónyuges. En otras palabras, los limites que establece la normativa en análisis se fundan, en definitiva, en uno de los principios generales del Derecho Privado: el abuso del derecho. Va de suyo que si bien no se establece el plazo, no quiere decir que este derecho tenga carácter indefinido. En ese sentido, la temporalidad ha de estar presente en el derecho de uso y disfrute tanto en los supuestos de atribución por la existencia de hijos como en los supuestos de ausencia de hijos, ya sea la vivienda un bien propio o ganancial. Básicamente, si bien la duración habrá de estar condicionada a la existencia de las circunstancias que motivaron la atribución, mientras éstas perduren se podrá mantener el derecho de uso; por el contrario, si han cambiado tales circunstancias es entendible que ello repercuta directamente en la atribución del uso de la vivienda familiar, es decir, que cese….”(Lorenzetti,T.II, ob.cit. p.788) “…Favorecer con la atribución de la vivienda a aquel que se encuentre e una vn la situación mas desventajosa para proveerse de una vivienda por sus propios medios es una pauta que evidencia el carácter tuitivo de la norma con el fundamento teleológico de la protección a la vivienda está definido por la situación de vulnerabilidad de un conyugue respecto al otro…”(Kemelmajer ob cit T.I p 509) importando ello adjudicar a uno de los conyugues el uso del inmueble en el cual se desenvolvió la vida familiar durante el matrimonio teniéndose en cuenta a los fines de resolver la preferencia por uno u otro conyugue con pautas concernientes a la vulnerabilidad que puede encontrarse o su mayor necesidad sin importar las causas de la ruptura matrimonial o genero de los conyugues u orientación sexual de los cónyuges o toda circunstancia ajena a lo tratado, pero, es un derecho transitorio congruente con las situaciones reales de cada caso en particular las que establecerán su procedencia y finalización.

Jurisprudencia relacionada
“….Ya sea que se trate de un matrimonio o de una unión convivencial, la atribución del hogar puede ser objeto de acuerdo entre sus miembros –rigiéndose en tales casos por los arts. 438 y 439 en el divorcio y art. 514 para las uniones- o en su defecto, por decisión judicial –como aquí ha acontecido-, debiéndose establecer en dichos casos las pautas utilizadas para su fijación, la duración, los efectos y causas de cese (arts. 443, 444 y 445, en el divorcio, y art. 526 para las uniones).” (Del voto de la mayoría) “Es claro que el límite temporal de dos años estipulado en el art. 526 del CCyC para la atribución de la vivienda se refiere exclusivamente a la relación entre los ex convivientes, no existiendo impedimento alguno para que “(…) se amplíe en virtud de la obligación alimentaria que también pesa sobre los progenitores extramatrimoniales. Quedará a criterio judicial determinar si la cobertura de este rubro “vivienda” integra la obligación alimentaria y se efectiviza sobre la misma vivienda que se venía utilizando, en garantía del mantenimiento de la situación fáctica y en beneficio de los hijos. Entonces, (…) -ante cualquier interpretación desestabilizadora- el art. 526 Cód. Civ. y Com. se inscribe entre las normas que regulan la relación entre los adultos miembros de una unión convivencial. (…)”. (Herrera, Marisa, ob. cit, p. 11 y ss.) -arg. art. 676 del CCyC-.” (Del voto de la mayoría) “…no estando prevista una sanción por el arrepentimiento del guardador con finalidad adoptiva, no debe olvidarse que son conductas que forman parte de la realidad, y que “(…) muchas veces aparece como uno de los síntomas más visibles de las complejidades que atraviesan este instituto” (Kemelmajer de Carlucci, Aída, Herrera,Marisa, Lloveras, Nora, ob. ct. T. V-b, p. 93).” (Del voto de la mayoría) “Es por ello que la aplicación de la figura del progenitor afín prevista en el CCyC (Ley ) introducida en el orden interno como respuesta a la demanda social, por el principio constitucional convencional de igualdad que emana de los arts. 1 y 2 del CCyC, en este caso, deviene incuestionable (arg. arst.672, 673, 676 CCyC).” (Del voto de la mayoría)

Compensación económica.
“El art. 526 forma parte de todo un sistema de carácter protectorio de los derechos del conviviente más débil o vulnerable de la relación. De allí que esa vulnerabilidad o desigualdad es el presupuesto basal que justifica poner a rodar el andamiaje de la tutela jurisdiccional anteel cese de la convivencia (cfr. SALITURI AMEZCUA, Martina, "Protección a la vivienda familiar en las uniones convivenciales, Revista de Derecho privado y comunitario, Derecho de Familia, T°II, Relaciones entre adultos, ; ed. Rubinzal Culzoni, pág. 453/491; BUERES, A. J. Código Civil y Comercial de la Nación, ed. Hammurabi, 2016, págs ;337/340).” (Dr. Roberto J. Loustaunau, según su voto) “…quedando incólume el voluntario otorgamiento del uso exclusivo del inmueble objeto de autos en favor de la Sra. S., la doctrina de los actos propios le es aplicable tanto en el marco del derecho de protección a la vivienda familiar dentro del régimen de los derechos de familia como el sistema que regula el derecho de condominio (art. 1985, 1986, 1987, 1988 del CCyC)” (Dr. Roberto J. Loustaunau, según su voto) "S. M. L. c/ R. M. A. s/materia a categorizar" - CÁMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE MAR DEL PLATA (Buenos Aires) - SALA SEGUNDA – 16/05/2018. Compensación económica. Art. 441º.- Compensación económica. El cónyuge a quien el divorcio produce un desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de su situación y que tiene por causa adecuada el vínculo matrimonial y su ruptura, tiene derecho a una compensación. Esta puede consistir en una prestación única, en una renta por tiempo determinado o, excepcionalmente, por plazo indeterminado. Puede pagarse con dinero, con el usufructo de determinados bienes o de cualquier otro modo que acuerden las partes o decida el juez. Art Fijación judicial de la compensación económica. Caducidad. A falta de acuerdo de los cónyuges en el convenio regulador, el juez debe determinar la procedencia y el monto de la compensación económica sobre la base de diversas circunstancias, entre otras: a) el estado patrimonial de cada uno de los cónyuges al inicio y a la finalización de la vida matrimonial;

b) la dedicación que cada cónyuge brindó a la familia y a la crianza y educación de los hijos durante la convivencia y la que debe prestar con posterioridad al divorcio; c) la edad y el estado de salud de los cónyuges y de los hijos; d) la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo del cónyuge que solicita la compensación económica; e) la colaboración prestada a las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge; f) la atribución de la vivienda familiar, y si recae sobre un bien ganancial, un bien propio, o un inmueble arrendado. En este último caso, quién abona el canon locativo. La acción para reclamar la compensación económica caduca a los seis meses de haberse dictado la sentencia de divorcio. Comentarios “…La pensión compensatoria consiste en la prestación económica, que debe abonar un cónyuge al otro, nacida en virtud del desequilibrio manifiesto que importa un empeoramiento de la situación patrimonial, ocasionada por el quiebre del matrimonio. Tiene su fundamento en el principio de solidaridad familiar y puede ser realizada a través de una prestación única, o mediante una renta por tiempo determinado o, excepcionalmente, por plazo indeterminado. O de cualquier otro modo que las partes acuerden, o disponga el juez. Un ejemplo que puede dar claridad a esta pensión lo constituye el caso de quienes, al momento de contraer nupcias, optaron por llevar adelante una familia en la cual uno solo de los cónyuges era el proveedor económico y el otro cumplía sus funciones en el seno del hogar, en apoyo a la profesión o al desarrollo profesional del otro. Aquí el quiebre de la unión dejaría, en principio, desamparado a aquel de los cónyuges que invirtió su tiempo en tareas hogareñas, que no se traducen en réditos

económicos, y que se reflejan en una mayor dificultad de reinserción laboral con el correr de los años, ocasionada por la falta de experiencia y preparación laboral. En este caso, la fijación de una compensación económica se presenta como razonable. La que a su vez podrá asumir distintas modalidades de pago: pensión, pago en cuotas, dinero en efectivo, rentas, etc. La pronunciada amplitud en que está formulada esta propuesta otorga un gran poder a la figura del juez, quien tiene a su cargo la potestad de decisión. Aunque nada impide que sean los cónyuges quienes convengan el monto y su forma de pago. Al tratarse de una herramienta destinada a lograr un equilibrio patrimonial, es necesario realizar un análisis comparativo de la situación patrimonial de cada uno de los cónyuges al inicio del matrimonio y al momento de producirse el divorcio, para poder evaluar si hubo eventualmente un desequilibrio que necesite ser recompuesto a través de la fijación de una compensación económica; además de la comprobación de que exista nexo de causalidad entre el quiebre matrimonial y el empeoramiento del patrimonio del cónyuge que reclama la compensación…”( Medina, ob.cit.T.II,p.1103), siendo el hecho objetivo el desequilibrio que la ruptura matrimonial provocada en los cónyuges quedando uno de ellos en una situación desfavorable frente al otro debiéndose imponer una equivalencia en situaciones desavenidas en ocasión de la ruptura. Ante la falta de acuerdo de los cónyuges sobre este tema será el Juez quien resuelva sobre la procedencia de la figura y su monto teniendo en cuenta pautas para ello, la demanda para la determinación de la compensación económica debe ser interpuesta dentro de los seis meses de haberse dictado el divorcio bajo apercibimiento de su caducidad, “….siendo las condiciones que justifican la compensación económica: 1) que se produzca un desequilibrio manifiesto en un conyugue respeto de otro, 2)que tal desequilibrio implique un empeoramiento en su situación3)que tenga por causa adecuada el matrimonio y su ruptura a través del divorcio….”(Kemelmajer ob cit p.424) pudiendo ser abonada en pago único o renta periódica y el tiempo de duración. Jurisprudencia relacionada I) “…Resulta relevante otorgar trascendencia a los Fundamentos del proyecto de Código Civil y Comercial por ser éstos una muestra cabal del espíritu que nutren las normas que regulan este nuevo instituto jurídico denominado compensación económica. En dichos Fundamentos se expresa que “al tratarse de una herramienta destinada a lograr

un equilibrio patrimonial es necesario realizar un análisis comparativo de la situación patrimonial de cada uno de los cónyuges al inicio del matrimonio y al momento de producirse el divorcio, esto es obtener una “fotografía” del estado patrimonial de cada uno de ellos, y ante un eventual desequilibrio, proceder a su recomposición”.” “Resulta ineludible analizar la situación anterior de los cónyuges en el matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación ya que no resulta indiferente cuando ambos cónyuges llegan al matrimonio con un desequilibrio económico entre ellos, que éste tenga su origen en sus diferentes condiciones personales y familiares, fruto de la trayectoria independiente de sus vidas, con ingresos profesionales o patrimonios notoriamente desiguales, o que, por el contrario, el desequilibrio, total o parcial de un cónyuge respecto de otro, venga propiciado por éste. (Sala en lo Civil del Tribunal Supremo de España, STS 375/2017, sentencia del 9/2/17).” Citar: elDial.com - AAA932, “Z.N.S. C/ V.C.G. S/ DIVORCIO” – CÁMARA DE APELACIONES DE CONCEPCION DEL URUGUAY - SALA CIVIL Y COMERCIAL – 26/04/2018; II) "Para la determinación de los bienes gananciales, el art. 466 C.C.C. sienta la presunción de que se consideran gananciales todos los bienes existentes a la extinción del régimen de comunidad, salvo que se probare el carácter de propio. Para definirlos juega, en primer lugar, la época de incorporación del bien durante la vigencia del régimen de comunidad y luego, como regla general, el carácter oneroso con que se produjo.” “Dentro de las operaciones que deben efectuarse para liquidar el régimen de comunidad, reviste fundamental interés el análisis de las recompensas que la comunidad debe a cada cónyuge y la que cada uno debe a la comunidad, normadas a partir del art. 491 del C.C.C. El propósito de la recompensa es restablecer la debida composición de las masas patrimoniales propias de cada cónyuge, teniendo en cuenta los bienes que las constituían al iniciarse la comunidad, como así también los que fueron adicionándose y/o bien sustrayéndose posteriormente…” “El desequilibrio patrimonial, claramente se ve descompensado, tras el quiebre y finalización del matrimonio, en los ingresos inferiores que percibe la Sra. C., el cual durante la vida en común se mantuvo compensado y que actualmente encuentra su situación fáctica en el desempeño de un trabajo en relación de dependencia con un sueldo

Tenencia de los hijos menores, efectos.
mensual, por debajo -incluso- de un Salario Mínimo, Vital y Móvil vigente a la fecha ($ 9.500) y que resultaría solamente un 30 % de la remuneración mensual percibida por el Sr. G.. Si bien, el proyecto de vida en común, ha tenido como base esa desigualdad de ingresos, ello no quita que al tiempo en que se produce la ruptura matrimonial, la mujer queda en una situación laboral muy comprometida, poseyendo actualmente doble jornada y edad avanzada, lo que dificulta el desarrollo de otras tareas que generen mayores ingresos.” “…durante el tiempo desde el dictado de la medida cautelar (30/05/2016), uno de los cónyuges, en este caso el ex esposo, se encuentra privado o limitado en su facultad de goce de la vivienda familiar, mientras que la ex esposa resulta beneficiada con el uso exclusivo de la misma, con los efectos estipulados que le proporcionan seguridad en el mantenimiento de la situación jurídica creada mediante la atribución judicial a través de la protección especial de la vivienda familiar contenida en varias disposiciones del C.C.C. Ahora bien, concordantemente se establecen una serie de consideraciones con el objetivo de lograr una normativa equilibrada, que tenga en cuenta todos los intereses en juego, así, el juez podrá determinar a favor de aquel cónyuge que debe dejar la vivienda una renta compensatoria por el uso del inmueble. “Incidente de liquidación de la sociedad conyugal en autos caratulados “G. R. J. c/ C. M. T. s/ divorcio”- JUZGADO DE FAMILIA DE PASO DE LOS LIBRES (Corrientes) – 17/04/2018 (Sentencia firme) Tenencia de los hijos menores, efectos. Jurisprudencia relacionada “…aunque la obligación de prestar alimentos a los hijos pesa sobre ambos progenitores, se interpreta que ésta recae en mayor medida sobre el padre, en tanto que la madre, si ejerce la tenencia, compensa la misma con el mayor cuidado y dedicación que a sus hijos les brinda. En efecto, ha quedado acreditado en esta causa, que los niños conviven con la progenitora.” “…el progenitor asumió la obligación de proveer a los menores una vivienda, sin embargo, de las constancias de la causa, en forma alguna el recurrente intentó explicar cómo hará frente a ello en el caso de la restitución de la propiedad. Es decir, frente a la obligación asumida, no ha ofrecido los mecanismos para sustituir dicha prestación, tal como se infiere en forma clara del convenio aludido.”

“…resulta procedente interpretar, en este particular supuesto, que corresponde al alimentante procurar, en el caso de pretender la devolución de la propiedad, dejar sin efecto el convenio aludido y para ello la vía idónea, no es la presente restitución del bien, del cual tampoco se ha acreditado su estado de abandono como se adujo en el libelo inicial y cuya prueba recaía en la parte actora (Cfr. art. 377 del Cód. Procesal). En consecuencia, corresponde rechazar los agravios de la recurrente.” “Incidente Nº 1 - Actor/es: O. R. E. Demandado/s: R., D. N s/ incidente familia” – CNCIV – SALA H – 18/11/2016

4. Régimen comunicacional, titulares del derecho, formas de ejercerlo, incumplimiento, modificación y supresión del régimen. Art Requisitos y procedimiento del divorcio. Toda petición de divorcio debe ser acompañada de una propuesta que regule los efectos derivados de éste; la omisión de la propuesta impide dar trámite a la petición. Si el divorcio es peticionado por uno solo de los cónyuges, el otro puede ofrecer una propuesta reguladora distinta. Al momento de formular las propuestas, las partes deben acompañar los elementos en que se fundan; el juez puede ordenar, de oficio o a petición de las partes, que se incorporen otros que se estiman pertinentes. Las propuestas deben ser evaluadas por el juez, debiendo convocar a los cónyuges a una audiencia. En ningún caso el desacuerdo en el convenio suspende el dictado de la sentencia de divorcio. Si existe desacuerdo sobre los efectos del divorcio, o si el convenio regulador perjudica de modo manifiesto los intereses de los integrantes del grupo familiar, las cuestiones pendientes deben ser resueltas por el juez de conformidad con el procedimiento previsto en la ley local. Comentarios Conjuntamente con la petición del divorcio, las partes deben adjuntar el respectivo convenio regulador por el cual manifiestan y pactan en relación a los bienes gananciales, atribución del hogar, cuidado personal, régimen de comunicación y alimentos, ante la ausencia de acuerdo no impide el dictado de la sentencia de

divorcio, debiendo el juez solucionar las cuestiones sin acuerdo de las partes con facultades propias de revisar el convenio que perjudica de modo manifiesto los intereses de los integrantes del grupo familiar previa intervención del Ministerio Publico si así fuere. aRT Responsabilidad parental. Concepto. La responsabilidad parental es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los progenitores sobre la persona y bienes del hijo, para su protección, desarrollo y formación integral mientras sea menor de edad y no se haya emancipado. Antecedentes de la norma, a) Su concordancia. Este artículo encuentra su concordancia con el anterior 264º del otrora CC, por el cual se definía a la patria potestad como el conjunto de deberes y derechos que correspondían a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su protección y formación integral desde la concepción de estos y mientras fueran menores de edad y no se hubieran emancipado, habiéndose consagrado con ello una cláusula de beneficio de los hijos como forma de ejercer la autoridad paterna con la mira puesta en el interés de los hijos, quedando fuera, alguna idea de primacía o prerrogativa paterna. b) Situación actual. Reemplazos y permanencias. Esta disposición reemplaza aquel concepto de patria potestad por el de responsabilidad parental (En los “Fundamentos”… de este Código se indica —acertadamente, por cierto— que "el lenguaje tiene un fuerte valor pedagógico y simbólico; por esta razón, se considera necesario reemplazar la expresión 'patria potestad' por la de 'responsabilidad parental', denominación que da cuenta de los cambios que se han producido en la relación entre padres e hijos...") tratando de describir y enmarcar con la terminología empleada las relaciones entre los progenitores y los hijos, además, se suplanta la expresión padres por la de progenitores abarcando con ello, a la paternidad y su ejercicio de personas del mismo sexo y elimina el comienzo de la responsabilidad desde la concepción en el seno materno como lo entendía aquel art.264º del CC siendo idéntico el resto a la norma concordada. “De conformidad con varios

principios constitucionales-internacionales, como ser: el reconocimiento de los niños como sujetos de derecho, el consecuente principio del interés superior del niño y la autonomía progresiva de niños y adolescentes, todos ellos, en el marco de la obligada "democratización de las relaciones familiares", entre ellas, el vínculo entre padres e hijos que ya no gira en tomo de la noción de "potestad" o "poder", sino de "responsabilidad"…...” ( Lorenzetti Ricardo. Código Civil y Comercial, T.IV, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, p.262) c) Caracteres generales. La patria potestad otorga certidumbre en cuanto impone un complejo de derechos y deberes y tipificante ello de la figura, Este complejo de derechos y deberes no se limita a los que el código contempla en su regulación específica, pudiendo abarca/otros contenidos en distintas leyes, tal como lo ha señalado la doctrina francesa…”, (Colín - Capitant, Planiol - Ripert, Mazeaud.)de todas formas se mantiene la obligación de los padres por sobre los derechos de éstos sobre sus hijos. Los padres son los representantes legales de sus hijos (“Atendiendo a los nuevos paradigmas emergentes de la regulación del Derecho de Familia desde el Código Civil y Comercial, en vigencia desde el 1 de agosto de 2015, la aplicación inmediata de la nueva ley es posible toda vez que se está en presencia de una situación jurídica que se venía gestando, que no es instantánea, que no se ha consumido sino que, por el contrario, perdura en el tiempo y que, incluso, permite concluir que en el caso concreto el cambio de legislación ha sido sólo aparente por cuanto este código se ha limitado a incorporar soluciones jurisprudenciales o doctrinarias que ya integraban el sistema jurídico (cfr. CFamilia, Mendoza, 02/09/2015, causa “DINAF p/ menores S.L.; K. V. S. L. y R.A. s/ control de legalidad”, cita on line AR/JUR/29430/2015). Si bien en primera instancia se hizo aplicación de los artículos 264 y 307, inc. 2º (cf. ley ) para disponer la privación de la patria potestad, las nuevas normas aplicables son el artículo 638 que trata del concepto de "responsabilidad parental” y el 700 que prevé los casos en que el juez puede privar a cualquiera de los progenitores de esa responsabilidad en supuesto de –entre otros- abandono del hijo, además de la puesta en peligro de su seguridad, salud física o psíquica (incisos "b” y "c”). Tanto desde el punto de vista del instituto conocido como "Patria Potestad” como del actual titulado "Responsabilidad Parental”, y más allá de las implicancias del término "potestas”, a lo que se tiende a proteger y a fortalecer es al ejercicio de funciones atinentes a facultades y deberes destinados, primordialmente, a satisfacer el interés superior del niño o adolescente. Si ninguno de los elementos que integran la antes llamada Patria Potestad concurren en la relación entre la accionada y sus hijos: guarda, educación, alimentación, poder de corrección (cfr.

Perrino, Jorge; "Derecho de Familia”, Tomo III, ed
Perrino, Jorge; "Derecho de Familia”, Tomo III, ed. ) y, en consecuencia pueden estar en juicio por ellos como actores o demandados arts. 677º 690º en armonía con lo dispuesto en el 645º todos del CCyC. El padre en ejercicio de la patria potestad es el representante legal del hijo menor –arts. 26º101º CCyC consecuentemente con este principio se lo considera el representante judicial y extrajudicial del menor, sin perjuicio de –entre otros- la satisfacción de las necesidades de los hijos en cuanto a habitación art. 659º CCyC, debido que no es el menor quien acompaña a la madre, sino la madre quien acompaña y cuida a su hijo, siendo dable destacar que la patria potestad dista de ser un derecho absoluto que pueda desdeñar el interés de los menores y su protección. Como también el cuidado de lo/as m/padres sobre sus hijos no significa la presencia permanente a sus lados, tampoco del término de la normativa así se infiere, imposible de procurarlo en la práctica, pero si, la razonable vigilancia sobre su vida en todos sus aspectos. En lo atinente al régimen comunicacional es destacado el acuerdo alcanzado por los propios interesados de la forma como se desarrollarán las relaciones de la familia con posterioridad a la desavenencia del matrimonio y ruptura de la convivencia, de suceder el incumplimiento la resolución al conflicto debe adecuase a la situación del/os menor/es con una mirada ser dinámica. “….La denominación derecho de visita - hoy derecho y deber de comunicación-, en el ámbito jurídico familiar, no refleja todo el profundo contenido de ese derecho, que posee una trascendencia espiritual superior a lo material; importa la realización, mediante el trato y la comunicación, de importantes funciones educativas y de vigilancia (cfr. Guastavino, Elías P., Régimen de visitas en el derecho de familia; pub. en J.A., 1976-I-654, citado por Krasnow, Adriana, El derecho de comunicación derivado del parentesco; en obra Régimen Comunicacional. Visión doctrinaria., Edit. Nuevo Enfoque Jurídico, 2011, Córdoba, pág. 406/407). Asimismo, en atención al carácter que reviste la restricción, limitación o supresión del derecho y deber de comunicación debe ser siempre interpretada con carácter absolutamente restringido y darse en situaciones excepcionalísimas (vgr. art. 9º de la CDN, art. 11 de la ley y arts. 638 y 652 del Cód. Civ.y Com.), es decir, en circunstancias graves que así lo aconsejen (Cfr. Faraoni, Fabián; El cuidado personal unilateral y el derecho y deber de comunicación de los hijos menores de edad con el progenitor no conviviente, pub. en: Tratado de Derecho de Niños, Niñas y Adolescentes, T. I, Edit. AbeledoPerrot, Bs. As., 2015, pág. 783). Al mismo tiempo y en relación a los progenitores que se encuentran privado de su libertad el Dr. Martín Alesí sostiene que "Lo cierto es que de acuerdo con las pautas sentadas por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, no puede soslayarse que si bien el encarcelamiento necesariamente limita que se goce de manera plena de la familia, al separar de forma forzosa a uno de sus miembros, el Estado tiene la obligación de facilitar y reglamentar el contacto entre los reclusos y sus familias . " (Alesí, Martín B.; El procesos de ejecución del régimen de comunicación ante el

incumplimiento del progenitor custodio, pub
incumplimiento del progenitor custodio, pub. Revista de Derecho de Familia, 2013-V, Octubre 2013, Edit. AbeledoPerrot, pág. 29; el resaltado nos pertenece). A partir de ello, debemos señalar que de acuerdo a lo que dispone la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, el Estado está obligado a facilitar el contacto de las mujeres privadas de la libertad con su familia, por lo cual el derecho de visita de los hijos, resulta un requisito fundamental para asegurar el respeto a la integridad y libertad personal de las internas y, como consecuencia de ello, el derecho de protección a la familia de todas las partes afectadas (Cfr. Comisión Interamericana de Derecho Humanos, informe 38/96, caso del 15/10/1996, pub. en LL 1997-E-784; Argto. Alesí, Martín, artículo citado). Finalmente debemos señalar que de manera concordante a lo hasta aquí señalado el art. 11 de la ley , dispone expresamente en su 3º parrf.que ".en toda situación de institucionalización de los padres, los Organismos del Estado deben garantizar a las niñas, niños y adolescentes el vínculo y el contacto directo y permanente con aquéllos, siempre que no contraríe el interés superior del niño.". Sentados estos principios, corresponde determinar cuáles son las consecuencias que derivan de su aplicación al caso particular…” A. M. S. R. s/ guarda a pariente. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata. 15/87/2017. Cita: MJ-JU-M AR | MJJ | MJJ106364

Jurisprudencia relacionada. I)
“….Conforme dispone el art. 638 del aludido cuerpo legal, la responsabilidad parental es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los progenitores sobre la persona y bienes del hijo, para su protección, desarrollo y formación integral mientras sea menor de edad y no se haya emancipado(…)El art.639 recepta los principios por los que se rige la responsabilidad parental, a saber, el interés superior del niño, la autonomía progresiva del hijo conforme a sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo.” “El Código reconoce de manera precisa que quien se queda a cargo del cuidado personal del hijo contribuye en especie al cumplimiento de la obligación alimentaria a su cargo. Esta consideración se deriva de la obligada perspectiva de género, por la cual se defiende la idea de que el trabajo en el hogar tiene valor económico y que ello debe estar expresamente contemplado.(Ob.citada, Tomo citado, pág.399).” “De todo lo expuesto hasta aquí se desprende que la cuota establecida en la instancia de grado resulta equitativa por lo que debe ser mantenida, en tanto es de señalar que “en el proceso alimentario, no es necesario que la prueba sea directa de los ingresos del alimentante, pues no requiere su demostración exacta, sino que exige un mínimo de elementos que den las pautas básicas para estimar el monto de la pensión” (RED-26, pág.68), más aún en nuestro caso cuando el tiempo transcurrido desde la firma del convenio aludido en párrafos precedentes y la mayor edad del niño permiten suponer la existencia de mayores gastos.” “…el art.552 del Código Civil y Comercial dispone que las sumas debidas por alimentos por el incumplimiento en el plazo previsto devengan una tasa de interés equivalente a la más alta que cobran los bancos a sus clientes, según las reglamentaciones del Banco Central a la que se adiciona la que el juez fije según las circunstancias del caso. Por la propia naturaleza de la obligación, el alimentado carece de recursos para sustituir la falta de percepción del dinero en término, por lo que el cobro tardío de los alimentos lo obliga a recurrir a alguna forma de crédito que conlleva el interés corriente de plaza. Y cierto es que en la medida que las cuotas alimentarias tienden a cubrir las necesidades básicas de sus beneficiarios, lejos de presumirse que su destino sería una inversión para obtener una renta, lo razonable es presumir que se recurra al préstamo para poder satisfacerlas, razón por la cual la tasa activa responde mejor a la realidad.” “D., A. C/D C., F. N. s/Aumento de cuota alimentaria” - CNCIV – SALA J – 22/09/2015 "El novel cuerpo normativo al determinar la responsabilidad parental, como el conjunto de deberes y derechos que conforme a su condición y fortuna corresponden a los progenitores sobre la persona y bienes del hijo, para su protección, desarrollo y formación integral (art. 638 CCyC), instaurando entre sus obligaciones `el prestarle alimentos y educarlos´ (art. 646 inc. a), claramente establece el alcance de esta obligación. Tanto al definir su contenido, indicando que comprende `la satisfacción de las necesidades de los hijos de manutención, educación, esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia, gastos por enfermedad y los gastos necesarios para adquirir una profesión u oficio….´ (art. 659), como al extender, siguiendo los ejes de la ley , esta regla `hasta los menores de 21 años,

excepto que el obligado acredite que el hijo mayor de edad cuenta con recursos suficientes para proveérselos por sí mismo´ (art do párrafo). Mientras que al establecer que los parientes se deben alimentos (art. 537 del CCyC), distingue su alcance según se trate de una persona mayor o menor de edad. Ello, toda vez que sólo en este último supuesto dispone, primero, los alimentos comprenden lo necesario para la educación al quedar sino limitados a lo "necesario para la subsistencia, habitación, vestimenta y asistencia médica correspondiente a la condición del que la recibe” (art. 541). Y, segundo, exige como principio que el pariente que pide alimentos deba probar que le faltan los medios económicos suficientes y la imposibilidad de adquirirlos con su trabajo, cualquiera sea la causa que lo haya generado (art. 545).” "Entonces, la modificación introducida al art. 265 del por entonces Código Civil por parte de la Ley , hoy reproducida, aunque subsanada en sus errores, en el art. 658 del Código Civil y Comercial, estuvo necesariamente orientada a mantener el status quo normativo a los fines alimentarios y asistenciales, como prerrogativa ganada por quienes resulten mayores de 18 pero menores de 21 años. Ahora bien, con base en ese primer argumento de orden constitucional sólo resta concluir que respecto de esta franja etaria para reconocer el derecho alimentario y su condición no debe importar quién presta los alimentos, sino quién los recibe.” "Al amparo de esta nueva conclusión corresponde afirmar, que si, como en el caso, durante el transcurso de la menor edad de un niño, niña o adolescente la abuela fue llamada a brindar alimentos en sustitución, e inclusive en complemento, del padre su obligación también se extiende hasta que el joven destinatario de los mismos cumpla los 21 años de edad o cuente con recursos suficientes para proveérselos por sí mismo y así sea demostrado.” "En dicho entendimiento, considero que si se trata de la misma obligación que pesaba sobre los padres, derivada a los ascendientes por las dificultades ya mencionadas, entonces deberá tener la misma extensión de la que se encontraba en cabeza de los progenitores, es decir la que fija el artículo 659 C. C. y C.” (Dr. Gallinger, según su voto) "Esta es la inteligencia interpretativa que considero resulta más razonable, toda vez que es la única que puede justificar la disposición del artículo 668 del CCyC dentro del capítulo correspondiente a la obligación alimentaria de los progenitores, y acotado a un solo grupo de parientes, los ascendientes. Si asumiéramos una postura distinta, este artículo no tendría razón de ser, y mucho menos en dicha ubicación.” (Dr. Gallinger, según su voto) "L.V.A. c/C.L. s/Alimentos” - CÁMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL, COMERCIAL Y DE MINERÍA DE LA PRIMERA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA PROVINCIA DE RÍO NEGRO – 17/05/2016

II) El novel cuerpo normativo al determinar la responsabilidad parental, como el conjunto de deberes y derechos que conforme a su condición y fortuna corresponden a los progenitores sobre la persona y bienes del hijo, para su protección, desarrollo y formación integral (art. 638 CCyC), instaurando entre sus obligaciones `el prestarle alimentos y educarlos´ (art. 646 inc. a), claramente establece el alcance de esta obligación. Tanto al definir su contenido, indicando que comprende `la satisfacción de las necesidades de los hijos de manutención, educación, esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia, gastos por enfermedad y los gastos necesarios para adquirir una profesión u oficio….´ (art. 659), como al extender, siguiendo los ejes de la ley , esta regla `hasta los menores de 21 años, excepto que el obligado acredite que el hijo mayor de edad cuenta con recursos suficientes para proveérselos por sí mismo´ (art do párrafo). Mientras que al establecer que los parientes se deben alimentos (art. 537 del CCyC), distingue su alcance según se trate de una persona mayor o menor de edad. Ello, toda vez que sólo en este último supuesto dispone, primero, los alimentos comprenden lo necesario para la educación al quedar sino limitados a lo "necesario para la subsistencia, habitación, vestimenta y asistencia médica correspondiente a la condición del que la recibe” (art. 541). Y, segundo, exige como principio que el pariente que pide alimentos deba probar que le faltan los medios económicos suficientes y la imposibilidad de adquirirlos con su trabajo, cualquiera sea la causa que lo haya generado (art. 545).” "Entonces, la modificación introducida al art. 265 del por entonces Código Civil por parte de la Ley , hoy reproducida, aunque subsanada en sus errores, en el art. 658 del Código Civil y Comercial, estuvo necesariamente orientada a mantener el status quo normativo a los fines alimentarios y asistenciales, como prerrogativa ganada por quienes resulten mayores de 18 pero menores de 21 años. Ahora bien, con base en ese primer argumento de orden constitucional sólo resta concluir que respecto de esta franja etaria para reconocer el derecho alimentario y su condición no debe importar quién presta los alimentos, sino quién los recibe.” "Al amparo de esta nueva conclusión corresponde afirmar, que si, como en el caso, durante el transcurso de la menor edad de un niño, niña o adolescente la abuela fue llamada a brindar alimentos en sustitución, e inclusive en complemento, del padre su obligación también se extiende hasta que el joven destinatario de los mismos cumpla los 21 años de edad o cuente con recursos suficientes para proveérselos por sí mismo y así sea demostrado.” "En dicho entendimiento, considero que si se trata de la misma obligación que pesaba sobre los padres, derivada a los ascendientes por las dificultades ya mencionadas, entonces deberá tener la misma extensión de la que se encontraba en cabeza de los progenitores, es decir la que fija el artículo 659 C. C. y C.” (Dr. Gallinger, según su voto) "Esta es la inteligencia interpretativa que considero resulta más razonable, toda vez que es la única que puede justificar la disposición del artículo 668 del CCyC dentro del capítulo correspondiente a la obligación alimentaria de los progenitores, y acotado a un solo grupo de parientes, los ascendientes. Si asumiéramos una postura distinta, este artículo no tendría razón de ser, y mucho menos en dicha ubicación.” (Dr. Gallinger, según su voto) "L.V.A. c/C.L. s/Alimentos” - CÁMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL, COMERCIAL Y DE MINERÍA DE LA PRIMERA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA PROVINCIA DE RÍO NEGRO – 17/05/2016

5. Liquidación de la sociedad conyugal.
Comentarios En esta etapa del proceso se establece indubitadamente la masa de bienes que debe ser partida incluyendo las recompensas –de existir- que la comunidad pueda con alguno de los cónyuges o si la comunidad es acreedora. Recompensas prueba, monto, valuación. Art. 488º.- Recompensas. Extinguida la comunidad, se procede a su liquidación. A tal fin, se establece la cuenta de las recompensas que la comunidad debe a cada cónyuge y la que cada uno debe a la comunidad, según las reglas de los artículos siguientes. Las figura de las recompensas refiere a los créditos entre uno de los cónyuges y la comunidad nacidos con motivo de la gestión patrimonial de los bienes propios y gananciales durante la vigencia de la comunidad con la intención de establecer con exactitud la masa de la partición debiéndose restablecer la composición de las masas patrimoniales propias de cada uno de los cónyuges a la sazón de los bienes al iniciarse el régimen y los que fueron adicionándose o sustrayéndose después tendiente a evitar que el haber propio de cada cónyuge aumente a expensas del común o disminuya en beneficio de la masa ganancial, debiendo tasarse los bienes que dan a lugar las recompensas al momento de la liquidación . La acción judicial pertinente es personal con prescripción decenal y sin privilegio alguno. “…Extinguida la comunidad, corresponde fraccionar la cuenta de recompensas en la que se consignarán las acreencias que un cónyuge pueda reclamar a la comunidad por el beneficio obtenido en detrimento del patrimonio propio, así como las acreencias que pueda tener la comunidad respecto de aquéllos por idéntica causa. Las reglas que rigen la operación de imputación de recompensas se explicitan en esta sección…..” Se trata de un derecho adquirido de contenido patrimonial, por tanto renunciable extinguida la comunidad y transmisible por causa de muerte…..”(Lorenzetti, ob cit.ps.(488,489)

Obligaciones personales.
Cargas de la comunidad. Art Cargas de la comunidad. Son a cargo de la comunidad: a) las obligaciones contraídas durante la comunidad, no previstas en el artículo siguiente; b) el sostenimiento del hogar, de los hijos comunes y de los que cada uno tenga, y los alimentos que cada uno está obligado a dar; c) las donaciones de bienes gananciales hechas a los hijos comunes, y aun la de bienes propios si están destinados a su establecimiento o colocación; d) los gastos de conservación y reparación de los bienes propios y gananciales. Comentarios Dentro del proceso de liquidación la determinación de las cargas de la comunidad los es a fin de establecer el pasivo existente siendo a cargo de la comunidad las obligaciones contraídas durante su vigencia excepcionandoselo las obligaciones personales, producida Aun producida la extinción de la comunidad subsiste la separación de responsabilidades y los acreedores de uno u otro cónyuge o copartícipe podrán ejecutar sus créditos respecto del patrimonio de su deudor de estar atentado el patrimonio propio del cónyuge deudor por deudas comunes aquél tendrá derecho a reclamar la recompensa en las operaciones de liquidación. Obligaciones personales. Art. 490ºCCyC.- Obligaciones personales. Son obligaciones personales de los cónyuges: a) las contraídas antes del comienzo de la comunidad; b) las que gravan las herencias, legados o donaciones recibidos por uno de los cónyuges; c) las contraídas para adquirir o mejorar bienes propios;

d) las resultantes de garantías personales o reales dadas por uno de los cónyuges a un tercero, sin que de ellas derive beneficio para el patrimonio ganancial; e) las derivadas de la responsabilidad extracontractual y de sanciones legales. Comentarios Esta disposición especifica cuáles son las obligaciones personales de los cónyuges a efectos de distinguirlas de las comunes las que deberán ser soportadas por el cónyuge que la contrajo, -incs. a), b), c) y d)- Liquidación. Art Liquidación. Efectuado el balance de las recompensas adeudadas por cada uno de los cónyuges a la comunidad y por ésta a aquél, el saldo en favor de la comunidad debe colacionarlo a la masa común, y el saldo en favor del cónyuge le debe ser atribuido a éste sobre la masa común. En caso de insuficiencia de la masa ganancial, en la partición se atribuye un crédito a un cónyuge contra el otro. Se establece el procedimiento por el cual deben ser computarizadas e imputadas las recompensas en relación de la masa de bienes de la comunidad con saldo a favor ese importe integrara la masa común, el cónyuge favorecido recogerá ese valor de la masa común, cuando sea insuficiente la masa ganancial para cancelar la recompensa a favor de uno de los cónyuges esto permite al acreedor tener un crédito contra el otro cónyuge.

Partición. Art Derecho de pedirla. Disuelta la comunidad, la partición puede ser solicitada en todo tiempo, excepto disposición legal en contrario. Extinguida la comunidad se demanda la partición en cualquier tiempo salvo disposición en contrario cumpliendo previamente con la liquidación para poder determinar la masa de bienes gananciales dividida entre los cónyuges, excónyuges o entre el cónyuge supérstite y los herederos del otro. Art Masa partible. La masa común se integra con la suma de los activos gananciales líquidos de uno y otro cónyuge. Comentarios “En la norma en análisis, se deja expresado que durante el régimen de comunidad existen dos masas de bienes gananciales. Los bienes integrantes de cada una de esas masas son administrados por el cónyuge titular, quien también realiza actos de disposición de esos bienes con ciertas restricciones. Aunque con ciertas modificaciones, con posterioridad a la extinción de la comunidad, durante la indivisión postcomunitaria, las dos masas subsisten como lo prevé el artículo 482. En los casos de extinción de la comunidad por las causales mencionadas en los incisos b, c, d, y e, del artículo 475, el momento de la partición es aquel en el que se forma una masa común. La formación de esta masa es al único efecto de liquidarla adjudicándole los bienes a cada uno de los cónyuges. La masa se forma para- liquidarse, es un acto jurídico de partición no una masa que perduren el tiempo. La masa común se conforma con los bienes gananciales de uno y otro cónyuge, a los que se les deben deducir las deudas y agregar o deducir los valores correspondientes a las recompensas mencionadas en el capítulo anterior….”(Lorenzzetti, ob cit. p. 245)

Art División. La masa común se divide por partes iguales entre los cónyuges, sin consideración al monto de los bienes propios ni a la contribución de cada uno a la adquisición de los gananciales. Si se produce por muerte de uno de los cónyuges, los herederos reciben su parte sobre la mitad de gananciales que hubiese correspondido al causante. Si todos los interesados son plenamente capaces, se aplica el convenio libremente acordado. Comentarios La división de la masa común es por mitades sin relevancia el patrimonio propio de los cónyuges ni la contribución que cada uno pueda haber realizado para generar bienes gananciales, cuando la extinción de la comunidad sea por muerte de uno de los cónyuges, dejando en claro que la división por mitades será imperiosa cuando la liquidación y partición se realice en forma judicial por cuando si los interesados son plenamente capaces y deciden convenir una partición privada habrá que atenerse a lo que ellos acuerden libremente los herederos podrán recibir la mitad de los bienes gananciales que le hubiesen correspondido al causante. Art Atribución preferencial. Uno de los cónyuges puede solicitar la atribución preferencial de los bienes amparados por la propiedad intelectual o artística, de los bienes de uso relacionados con su actividad profesional, del establecimiento comercial, industrial o agropecuario por él adquirido o formado que constituya una unidad económica, y de la vivienda por él ocupada al tiempo de la extinción de la comunidad, aunque excedan de su parte en ésta, con cargo de pagar en dinero la diferencia al otro cónyuge o a sus herederos. Habida cuenta de las circunstancias, el juez puede conceder plazos para el pago si ofrece garantías suficientes. De existir bienes que integren la masa común con relación con alguno de los cónyuges se permite requerir la atribución preferencial de determinados bienes los bienes incluidos en las características de propiedad intelectual o artística, los bienes de uso relacionados con su actividad profesional, el establecimiento comercial, industrial o agropecuario por él adquirido o formado que

constituya una unidad económica y la vivienda que ocupara el tiempo de la extinción de la comunidad, enunciación taxativa por ser derecho preferente de interpretación restrictiva. Si el valor de los bienes cuya atribución preferencial se requiere sea superior a la porción que le corresponda en la partición tendrá que asumir el pago de la diferencia al otro cónyuge o a sus herederos, debiendo resolverse judicialmente en caso de conflicto pudiéndose conceder un plazo determinado para cancelar la diferencia con las previas garantías para asegurar el cobro por parte del otro cónyuge o de sus herederos. Art Forma de la partición. El inventario y división de los bienes se hacen en la forma prescripta para la partición de las herencias. Comentarios Por aquí establece el procedimiento establecido en los arts. 2363º y ss. Art Gastos. Los gastos a que dé lugar el inventario y división de los bienes de la comunidad están a cargo de los cónyuges, o del supérstite y los herederos del premuerto, a prorrata de su participación en los bienes. Los gastos originados por el procedimiento de la liquidación y partición estáran a cargo de los cónyuges o del supérstite y de los herederos del fallecido a prorrata de su participación. Art Responsabilidad posterior a la partición por deudas anteriores. Después de la partición, cada uno de los cónyuges responde frente a sus acreedores por las deudas contraídas con anterioridad con sus bienes propios y la porción que se le adjudicó de los gananciales.

Comentarios Terminado el proceso de la liquidación y partición de los bienes gananciales si existen deudas contraídas con anterioridad responderán cada uno de los cónyuges frente a los acreedores con los bienes propios y con la porción de gananciales adjudicados. “Esto implica que la partición es definitiva e irrevocable aun cuando no se hayan pagado las deudas anteriores. El acreedor deberá tomar sus precauciones para que la partición no perjudique la solvencia de su deudor, produciendo un achicamiento de los bienes ejecutables….”(Lorenzetti. Ob.cit.p.260) Art Liquidación de dos o más comunidades. Cuando se ejecute simultáneamente la liquidación de dos o más comunidades contraídas por una misma persona, se admite toda clase de pruebas, a falta de inventarios, para determinar la participación de cada una. En caso de duda, los bienes se atribuyen a cada una de las comunidades en proporción al tiempo de su duración. Es la denominada liquidación simultánea de comunidades sucesivas en la hipótesis cuando sin haber procedido a liquidar la comunidad anterior se celebra un nuevo matrimonio extinguiéndose luego también este régimen patrimonial, deberá determinarse con precisión la participación de cada una de ellas mediante inventarios y/o todo tipo de pruebas, sino se puede realizarse con precisión la tarea los bienes se atribuyen entre las comunidades en proporción al tiempo de su duración. Art Bigamia. En caso de bigamia y buena fe del segundo cónyuge, el primero tiene derecho a la mitad de los gananciales hasta la disolución de su matrimonio, y el segundo a la mitad de la masa ganancial formada por él y el bígamo hasta la notificación de la demanda de nulidad.

Aspectos procesales del divorcio.
Comentarios Este escenario tiene lugar en caso de bigamia de uno de los cónyuges en el caso el contrayente del segundo matrimonio es de buena fe, si el bígamo también es de buena fe y no han optado por el régimen de separación de bienes o cuando sólo es de buena fe el cónyuge no bígamo y elige dividir los bienes de acuerdo al régimen de comunidad, habrá que tener en cuenta que han existido dos comunidades que conviven transitoriamente. El cónyuge no bígamo del primer matrimonio tiene derecho a su mitad de gananciales hasta la disolución de sus nupcias y el segundo cónyuge, a su mitad de la masa ganancial formada por él y el bígamo hasta la notificación de la demanda de nulidad. “….El Código mantiene el régimen previsto por la legislación derogada en cómo se liquida la comunidad en el caso especial de bigamia en el que el cónyuge del segundo matrimonio es de buena fe. Mejora sustancialmente la redacción. No sólo porque es más claro y preciso, sino porque, además, su redacción se condice con el principio de igualdad, ya que la ley no había introducido modificación alguna al artículo 1316 como sí lo había hecho con otras normativas de tinte patrimoniales como ser el artículo 1315 (conf. art. 29 de la ley )….”(Lorenzetti,ob.cit.p.,266) Queda claro que “En caso de bigamia y buena fe del segundo cónyuge, el primero tiene derecho a la mitad de los gananciales hasta la disolución de su matrimonio, y el segundo a la mitad de la masa ganancial formada por él y el bígamo hasta la notificación de la demanda de nulidad…” (Código Civil y Comercial, Comentado, T.I Marisa Herrera, p.92 Infojus) Aspectos procesales del divorcio. El proceso divorcio se regula en el Libro II Título I Capitulo 8 bajo el título Disolución del matrimonio (CCyC) siendo un proceso extra contencioso(sin contención)n está exento de etapa previa y obligatoria de mediación regulados en la Ley Nº es un trámite abreviado sometido a la revisión judicial de conformidad con los requisitos establecidos

en la normativa vigente y en consonancia con lo establecido en el art
en la normativa vigente y en consonancia con lo establecido en el art por el cual dispone que el divorcio y las otras causales de disolución del matrimonio se rigen por el derecho del último domicilio de los cónyuges, por el art. 436º se establece la prohibición de renunciar al derecho de requerir el divorcio y la concerniente sanción de nulidad de la renuncia realizada por cualquiera de los cónyuges en tal sentido y por el art. 438º la obligación de la presentación de la propuesta que regule los efectos derivados de éste cuya omisión impide dar trámite a la petición, estableciendo que si el divorcio es peticionado por uno solo de los cónyuges, el otro puede ofrecer una propuesta reguladora distinta. Al momento de formular las propuestas, las partes deben acompañar los elementos en que se fundan; el juez puede ordenar, de oficio o a petición de las partes, que se incorporen otros que se estiman pertinentes. Las propuestas deben ser evaluadas por el juez, debiendo convocar a los cónyuges a una audiencia, sancionando con la nulidad toda renuncia a la potestad de pedir el divorcio y al haberse eliminado el divorcio contencioso se ha dejado sin efecto la mención a topa causa para ello, debiendo respetarse los principios que deben regir en los procesos de familia como de tutela judicial efectiva, inmediación, buena fe y lealtad procesal y el acceso limitado al expediente ya reconocidos en la mayoría de los Códigos de Procedimiento, la oficiosidad, la oralidad, el acceso a la justicia el que goza de raigambre constitucional, la protección especial de las personas vulnerables surge de la Convención sobre los Derechos del Niño y de la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Personas con Discapacidad, entre otros de no menos importancia y gravitación judicial. En ningún caso el desacuerdo en el convenio suspende el dictado de la sentencia de divorcio, si existe desacuerdo sobre los efectos del divorcio, o si el convenio regulador perjudica de modo manifiesto los intereses de los integrantes del grupo familiar, las cuestiones pendientes deben ser resueltas por el juez de conformidad con el procedimiento previsto en la ley local, siempre con la competencia en el Juez del último domicilio conyugal o el del domicilio del demandado, en caso de presentación conjunta se puede interponer la acción ante el juez de cualquiera de los domicilios de los cónyuges, en tanto que el art. 2621º establece que las acciones de validez, nulidad y disolución del matrimonio y los efectos propios del matrimonio lo será ante el Juez del último domicilio conyugal efectivo,

domicilio o residencia habitual del cónyuge requerido siendo este el lugar de efectiva e indiscutida convivencia de los cónyuges, la legitimación procesal del divorcio es atribuida a los cónyuges -art. 437º CCyC- solicitado por uno o ambos debiendo presentarse con distinto patrocinio letrado, aun cuando la petición se haga de manera conjunta, -art. 56º CPCCN- En el divorcio por presentación conjunta los cónyuges –partes en el proceso- declaran expresamente y conjuntamente la voluntad de divorciarse presentando con la solicitud de divorcio el convenio regulador de efecto del mismo o la propuesta que efectúe cada cónyuge ajustadas a los intereses de la familia/menores los que debe firmado por ambos cónyuges o sus representantes y los Letrados patrocinantes de cada uno o adjuntando la carta poder en debida forma cumplidos los requisitos legales en principio el Juez decretara el divorcio homologando el acuerdo adjuntado por las partes previa intervención del Ministerio Público de Menores si así correspondiere por involucrar a menores de edad en su caso. Producido el desacuerdo total o parcial se decretara el divorcio con previa audiencia -art. 438º CCyC – compareciendo los presentantes personalmente allí el Juez auxiliara a las partes para alcanzar los acuerdos sobre lo reñido que no han sido consensuados de ser así se homologara lo acordado por las partes a excepción de los asuntos donde estén involucrados intereses de menores de edad o incapaces previa intervención del Ministerio Público de Menores o Fiscal, si así correspondiere por involucrar a menores de edad en su caso, quedando expeditas a las partes las formalidades de la Mediación previa y obligatoria Ley si así correspondiera. La sentencia dictada disuelve el vínculo matrimonial dando por finalizado el régimen de comunidad –inc. c art. 475º CCyC- con las facultades propias para modificar la extensión del efecto retroactivo por razones fraude o abuso del derecho quedando resguardados los derechos de los terceros de buena fe que no sean adquirentes a título gratuito.

Jurisprudencia I) “…La notificación de la solicitud de divorcio y sus propuestas deben notificarse por cédula al domicilio real de los cónyuges –arts. 136º con las copias para el traslado pertinentes -139º, 141º, 145º,158º, 339º y cc, todos del CPCCN. En los casos que se debatan intereses de menores será de rigurosa intervención el Ministerio Publico pertinente. (“….A los fines de cumplir acabadamente con las notificaciones que les son encomendadas, los oficiales notificadores deberán arbitrar los medios necesarios conducentes a cumplir con el objetivo de la notificación. A tales efectos las cédulas con domicilio constituido –y bajo responsabilidad de la parte actora-deberán ser diligenciadas con abstracción de que el requerido viva o no en el lugar. Así, en el caso de que no responda a sus llamados, el notificador entregará la cédula al personal que dependa directa o indirectamente del consorcio de propietarios, y si no pudiera hacerlo, procederá a fijarla en el lugar del domicilio que mejor garantice su recepción con expresa descripción del lugar en que lo hace en el acta correspondiente (CNCiv, Sala: J Recurso Nº: J Fecha: Juzgado 31, “Cons. Prop. Perón 2202/06 c/ Beresovsky María Fernanda s/ Ejecución de Expensas”, sumario n° de la Base de Datos de la Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil)….”( “V., G. V. c/ B., J. s/ Divorcio” – CNCIV – SALA H – 03/03/2017); La sentencia que decreta el divorcio es apelable La Cámara de Familia de Mendoza declaró que las sentencias de divorcio, reencauzadas en los términos del nuevo Código Civil y Comercial, pueden ser apeladas sólo en caso en que se haya iniciado de forma unilateral. Por el contrario, dejó en claro que los divorcios por presentación conjunta no son susceptibles de revisión en la instancia de Alzada. El criterio fue adoptado en autos “T.M.A. c/ S.N. s/ Divorcio” por el Tribunal, en voto mayoritario de los jueces Germán Ferrer y Carla Zanichelli, mientras que Esther Politino se inclinó por la tesis que entiende que todas las presentaciones de divorcio en los términos del nuevo Código son inapelables.

Se trató de un divorcio por la causal de injurias graves iniciado con anterioridad a la entrada en vigencia del actual régimen, donde el juez del caso, luego del 1° de agosto de 2015, reencauzó el trámite del juicio en los términos del divorcio unilateral. Posteriormente, el magistrado decretó la disolución del vínculo matrimonial, declaró extinguida la comunidad de bienes desde la presentación del pedido e impuso las costas por el divorcio por causales subjetivas y por el incausado en el orden causado. Ello motivó la apelación del marido, actor en autos, y llevó a la discusión en orden a la admisiblidad del recurso por parte de los camaristas. Allí, la tesis de que estos procesos son contradictorios y por lo tanto susceptibles de revisión en la Alzada triunfó por sobre la consideración de que son sentencias inapelables. El voto de mayoría interpretó que “de la lectura de los art.437 y 438 del C.C.yC., se desprende que la petición de divorcio debe tramitar por un proceso dispositivo toda vez que los únicos legitimados para interponer la demanda son los cónyuges”. Los magistrados, en ese punto, aclararon que si bien el art.438 se refiere a ``”toda petición de divorcio” , lo que “podría dar a entender que no hay contienda”, detallaron al respecto que “es necesario distinguir entre el divorcio pedido en forma conjunta por ambos cónyuges, del demandado por uno solo”. “En el primer caso, en atención a que ambos esposos han acordado la petición del divorcio, la sentencia que la acoge favorablemente no sería apelable pues, carecerían de interés jurídico para recurrir (art.41 del C.P.C.)”, consignaron los camaristas…..” II) ``T.M.A. CONTRA S.C. POR DIVORCIO Mendoza, 26 de Abril de VISTO Y CONSIDERANDO: I. Que a fs. 223 se llama autos para resolver sobre la concesión del recurso de apelación interpuesto a fs. 219, contra la sentencia de divorcio de fs. 216/217, por la que el juez de grado decreta el divorcio; declara extinguida la comunidad de bienes a partir del 16/09/13; impone las costas por el divorcio por causales subjetivas y por el incausado en el orden causado; regula honorarios y dispone que las cuestiones pendientes, relativas a los efectos del divorcio, continúen su tramitación por las vías correspondientes. II. El art. 135 inc. V del C.P.C., prevé la facultad de la Cámara de denegar o modificar el recurso de apelación si hubiera sido mal concedido, de oficio o a petición de interesado y antes de sustanciarlo. En efecto, el Tribunal de Alzada es el único regulador de su competencia funcional (cfr. ``Código Procesal Civil de la Provincia de Mendoza ,

Gianella, Horacio, t. I, p. 1003, cit
Gianella, Horacio, t. I, p.1003, cit. N° 2907), siendo ``… jurisprudencia unánime, seguida reiteradamente por este Tribunal, que la jurisdicción apelada es de orden público y el Tribunal de Alzada debe pronunciarse, incluso de oficio, sobre la procedencia formal del recurso, sin estar obligado ni por la voluntad de las partes, ni por la resolución del Juez de primer grado, aún aunque esté consentida, ni tampoco por lo decretado por la Presidencia del Tribunal, pues este último es el único juez de la admisibilidad formal (``Marquez María y Lleda Miguel p/ Divorcio Mutuo , 18/10/1991, Segunda Cámara Civil, Primera Circunscripción Judicial, L.A ). El art. 133 inc. I del C.P.C. de aplicación al caso por reenvío del art. 108 de la ley 6354, en materia de procesos de familia, dispone que ``sólo procede el recurso de apelación en contra de las sentencias y de aquellos autos declarados apelables expresamente por este Código . Ramiro Podetti, era consciente que el problema más importante y grave en materia apelatoria, es la manera de establecer cuáles resoluciones son apelables y cuáles no… En este orden de ideas, nuestro codificador advirtió que la expresión gravamen irreparable, carece de límites objetivos, es arbitraria, asaz y contingente; motivo por el cual la aludida expresión por ambigua no puede ser parámetro suficiente para limitar la apelación (Hadid, Husain, comentario al art. 138 del C.P.C., en Gianella, Horacio, coord., ``Código Procesal Civil de la Provincia de Mendoza. Comentado, anotado y concordado con los códigos procesales de la Nación, San Juan y San Luis , t. I, Buenos Aires, La Ley, 2009, pp. 995 y 996). El codificador pretendió determinar con la mayor exactitud posible cuándo una resolución es apelable, dejando de lado el sistema flexible del ``gravamen irreparable y optando por un sistema cerrado en el cual sólo resultan apelables las sentencias definitivas y las resoluciones interlocutorias expresamente declaradas susceptibles de ser revisadas en la alzada por la vía de la apelación. En relación a la apelación de las costas en forma autónoma, en varios precedentes este Tribunal ha resuelto que si la cuestión principal no es apelable, tampoco lo es la imposición de las costas, por tratarse de un aspecto accesorio y por no existir una norma procesal autónoma que declare su apelabilidad. (Fallos recaídos en autos N° 295/10 caratulados ``CORONEL CINTIA CARINA CONTRA MOSCI LEONARDO MAURICIO POR BENEFICIO DE LITIGAR S/ GASTOS , del 02/03/2011, LA , autos Nº 301/11, caratulados ``PUCCARELLI ANA GABRIELA CONTRA PEREGRINA GONZA EDUARDO ELISEO POR TENENCIA , del 23/02/2012, LA03-03 y autos Nº 538/11, caratulados ``BUSTOS JAVIER ABEL CONTRA HENRIQUEZ MARIANA IVANA POR REGIMEN VISITAS , del 29/08/2011, LA03-460). Por ende, el presente análisis se circunscribirá a esta cuestión, dejando de lado otros aspectos procesales del nuevo divorcio legislado por el CCyC. III. En consecuencia, la pregunta a responder es si la sentencia de divorcio dictada en autos por aplicación de los arts.438 y cc.delCCyC, es apelable. Los arts.52 inc. a, 77 y ss. de la ley y arts. 302, ss. ycc.del C.P.C., regulan la pretensión de divorcio dentro del proceso ordinario con algunas modificaciones que no se ajustan a los requerimientos emergentes de la nueva normativa sustantiva que, al eliminar la discusión sobre las causas y los recaudos de tiempo y otras cuestiones formales como la audiencia previa de conciliación, simplifican la cuestión, por lo que corresponde interpretar dicha normativa procedimental y, entre otros, el art. 302 inc. 6) el C.P.C, que prevé la apelabilidad de la sentencia en todos los casos, para adecuarla a la normativa de fondo. De la lectura de los art.437 y 438 del C.C.yC., se desprende que la petición de divorcio debe tramitar por un proceso dispositivo toda vez que los únicos legitimados para interponer la demanda son los cónyuges. Si bien el art.438 dice ``Toda petición de divorcio… , lo que podría dar a entender que no hay contienda, es necesario distinguir entre el divorcio pedido en forma conjunta por ambos cónyuges, del demandado por uno solo. En el primer caso, en atención a que ambos esposos han acordado la petición del divorcio, la sentencia que la acoge favorablemente no sería

apelable pues, carecerían de interés jurídico para recurrir (art
apelable pues, carecerían de interés jurídico para recurrir (art.41 del C.P.C.) y la que lo rechaza sí, ya que al contrario de lo que sucedía con el divorcio por presentación conjunta regulado por el art.236 del CC derogado, que exigía causas graves que hicieran moralmente imposible la vida en común, que los cónyuges manifestaban al juez en la primera audiencia en forma reservada sin que dichas causas se asentaran por escrito en el acta, no permitiendo su revisión por la Cámara, en el art.438 no se prevé ninguno de estos requisitos, por lo que nada impide que el tribunal de alzada pueda controlar las razones del rechazo. En este sentido, dijimos: ``En cuanto a la apelabilidad de la sentencia que resuelve denegar el divorcio vincular tramitado por presentación conjunta, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil resolvió en el fallo plenario del 20 de julio de 1972, que dicha decisión no es apelable (L.L , J.A y E.D ). Este criterio compartido por Zannoni, Bidart Campos, Crespi, Escribano GoyenaCopello, Palacio, Sosa y Yáñez Álvarez se basa esencialmente en que, por no figurar en las actas los motivos aducidos por los esposos, ni en la sentencia las razones de la negativa, no habría forma de expresar agravios ante el tribunal de alzada. Si bien la discusión gira en torno a la apelabilidad de la sentencia que deniega el divorcio vincular tramitado por presentación conjunta, con mayor razón, resulta inapelable la que lo acoge favorablemente pues, sabido es que, así como el interés es la medida de la acción (art. 41 del C.P.C.), también es la medida de la apelación. Señala Podetti que existen grandes similitudes entre la demanda y el responde, por un lado, y el recurso de apelación por el otro: así como en la demanda debe existir un interés que la justifique, también para la procedencia del recurso de apelación debe existir. ``Cualquiera sea la personería que ostente quien deduce un recurso de apelación (litigante, tercero con interés legítimo, representante del ministerio público), es necesario que se alce contra una resolución contraria al interés que ha defendido, que le perjudique. Por eso, el principio general en la materia es que sólo puede apelar el vencido, total o parcialmente, aquél a quien causa agravio o perjudique la resolución. (cfr. Podetti, Ramiro, ``Tratado de los recursos , pág. 175, Segunda Edición, Ediar , Bs. As. 2009). Es decir, el interés es un presupuesto necesario para actuar ante la justicia; por lo tanto, debe existir para que justifique el ejercicio del derecho de acción en un caso concreto; debe haberlo para realizar cualquier acto procesal y para impugnar una decisión mediante un recurso, y, específicamente, mediante el recurso de apelación. El interés que justifica la apelación surge del gravamen que la resolución que se pretende recurrir ocasiona a la parte quejosa. El gravamen es el perjuicio que la resolución causa al recurrente, y la existencia del mismo y la posibilidad de su reparación a través del recurso de apelación es lo que determina el interés del apelante en ese recurso (cfr. Loutayf Ranea, Roberto G., ``El recurso ordinario de apelación en el proceso civil, pág. 213 y ss., Ed. Astrea, Bs. As. 2009).En consecuencia, en la medida que la sentencia de fs. 25/26 hace lugar a la declaración de divorcio por presentación conjunta, se deduce que no causa perjuicio al Sr. Laciar y que éste carece de interés para apelar (cfr. art. 41 del C.P.C.), resultando, entonces, inapelable este aspecto de la resolución. Así lo ha resuelto esta Cámara en fallo recaído en autos Nº 964/11, caratulados ``DI BARI MARIA DEL ROSARIO Y DAVILA ARNALDO DAVID POR DIVORCIO VINC. PRESENT. CONJUNTA, del 28/08/2012, LA (Expte. n° 258/14 - L. M. G. Y A. B. V. P/ DIVORCIO VINC. PRESENT. CONJUNTA, 13/06/2014, LA.9-368). Por el contrario, cuando la demanda es interpuesta por uno de los cónyuges, se ejerce una verdadera pretensión, a través de una petición dirigida al juez, la que a su vez se proyecta necesariamente al otro cónyuge, con quien se constituye la relación jurídico procesal, conformando un proceso ab initio contencioso en el que prima el contradictorio y demás reglas procesales que organizan este tipo de procesos (bilateralidad, disponibilidad del derecho y el proceso, preclusión, igualdad de trato, etc.), (Cf. Alvarado

Velloso, `Ìntroducción al Estudio del Derecho Procesal , Ed
Velloso, `Ìntroducción al Estudio del Derecho Procesal , Ed. Rubinzal-Culzoni, reimp. 1997, Primera Parte, ps.97 y ss.). Es decir que, al ejercer la acción en sentido abstracto, formulamos una ``petición dirigida al Estado, para que a través suyo se traslade la pretensión (acción en sentido concreto) al adversario y se tramite mediante el desarrollo de un proceso, en busca de la obtención de una decisión jurisdiccional satisfactoria (Cf. Falcón, ``Derecho Procesal , Ed. RubinzalCulzoni, 2003, T° I, ps.142/143). La de divorcio sería una pretensión declarativa de constitución, por la cual se persigue no solo la declaración de la existencia de un derecho, sino que también se busca que, como consecuencia de ella, se cree, modifique o extinga un estado jurídico (Cf. Alvarado Velloso, op. cit. p.101). Para este autor, en el llamado ``proceso voluntario , el juez no ejerce función jurisdiccional ni se forma un proceso porque aquí el procedimiento se conforma con dos personas, `èl interesado y el juez , no habiendo un contradictor. Para él esta sería una función administrativa del Poder Judicial. Así vg. cuando vencido el plazo que otorga la ley para inscribir un nacimiento ante el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, el interesado tienen que pedir la autorización judicial. Nosotros agregamos los casos en que se inician informaciones sumarias a fin de que el juez declara que un hecho se encuentra debidamente acreditado (convivencias; guardas, separaciones de hecho, etc.). Que el artículo en análisis, diga que el otro cónyuge no puede oponerse al divorcio en sí mismo, no le quita el carácter de proceso (función jurisdiccional) ni elimina su potencialidad controversial pues, el demandado, además de poder interponer las excepciones previas que prevé el art. 173 del C.P.C (incompetencia, litispendencia, defecto legal, cosa juzgada, falta de capacidad procesal o de personería en los litigantes o en quienes los representen, etc.) puede, por vía reconvencional, deducir la nulidad del matrimonio que, al funcionar como cuestión de previo pronunciamiento, provocará la suspensión del proceso de divorcio y, si ya hubiera sido deducida con anterioridad, la acumulación de procesos. Además, no podemos olvidar que el divorcio extingue la comunidad de gananciales (art.475 inc.) y lo hace con efecto retroactivo al día de la notificación de la demanda, de la presentación conjunta o de la separación de hecho si precedió al divorcio (art.480), con lo cual éste es un hecho controvertible que podría generar agravio en estos procesos iniciados por uno de los cónyuges, si antes no lo consensuaron dentro de la propuesta y contra propuesta referidas a la liquidación de la sociedad conyugal y el juez, en vez de diferir su discusión para la etapa de ejecución de sentencia con motivo de la liquidación de la comunidad de bienes, lo fija en la resolución. En el mismo sentido, de considerarlo un proceso contencioso, se expide Sandra Velosos: "La circunstancia de que el divorcio pueda ser pedido en forma unilateral no implica, de modo alguno, que su postulación se hubiera transformado en una petición voluntaria. En efecto, se trata de un caso o controversia que, más allá de la imposibilidad de oponerse a su decreto, genera consecuencias jurídicas en el estado civil y patrimonial de las personas. (Reflexiones sobre el proceso de divorcio, RCCyC 2016 (abril), 99). Por eso, no compartimos la opinión de Kielmanovich cuando, en un trabajo reciente, engloba a ambos procesos, el pedido de divorcio en forma conjunta por ambos cónyuges y el iniciado por uno solo, como procesos extracontenciosos o voluntarios, tendientes a obtener una declaración que no adquiere la autoridad de cosa juzgada, por un acto en cuya virtud se reclama ante el órgano judicial y en interés del propio peticionario, la emisión de un pronunciamiento que constituya, integre o acuerde eficacia a determinado estado o relación jurídica privada. Para él se estaría en presencia de un proceso sin litigio. No obstante ello, lo ubica dentro del tipo de procedimiento dispositivo que comprende el traslado de la demanda y su sustanciación antes de dictar la sentencia a fin de salvaguardar adecuadamente el derecho de defensa. Asimismo, entiende que la sentencia que rechaza la petición de divorcio es apelable, como lo sería la que lo admita así vg. si

fue dictada a requerimiento de un mandatario sin facultades suficientes para ello (art.375, C.C.yC.) o sin haberse presentado propuesta reguladora alguna, en uno y otro caso, en relación y con efecto suspensivo. (``El nuevo proceso de divorcio LA LEY, 03/03/2016, 1). Sí acordamos que el divorcio peticionado por ambos cónyuges puede ser tramitado dentro de un proceso voluntario porque resulta claro que no hay litigio. No obstante lo dicho, Palacios, autor que Kielmanovich cita y transcribe en parte al caracterizar al proceso de divorcio como voluntario, aclara que un proceso que se inicia como voluntario a favor del peticionario o peticionarios que lo promueven, esa circunstancia no descarta la posibilidad de que, a raíz de suscitarse alguna discrepancia entre los propios peticionarios, o de plantearse oposición por parte de un tercero o del representante del ministerio público, los mencionados procesos se transformen, total o parcialmente, en contenciosos. (``Derecho Procesal Civil , Ed. Abeledo-Perrot, 1985, T° VIII, p.280), incluyendo dentro de esta tipología de proceso voluntario únicamente al divorcio por presentación conjunta introducido por la ley en el art.67bis de la ley Por último, no puede pasarse por alto que, en nuestro sistema recursivo, la apelación comprende al recurso de nulidad por defectos en el procedimiento, no convalidados, o en la sentencia (art.133 ap. IV del C.P.C.), con lo cual el espectro del recurso de apelación se amplía considerablemente. Consecuentemente, entendemos que en principio, en los procesos iniciados por uno de los cónyuges, la sentencia es apelable y, en cada caso concreto, ya sea que el a quo previo a conceder el recurso le requiera al apelante que aclare los dispositivos o partes de la sentencia que apela o que la Cámara lo advierta al expresar agravios, podrá negarse la concesión por el a quo o declarase mal concedido por la alzada cuando no aparezca el interés jurídico exigido para apelar (Cf. Loutayf Ranea, ``El recurso ordinario de apelación en el proceso civil , Ed. Astreas, 2009, T° 2, p.9). IV. En el presente, se trata de un proceso de divorcio iniciado por A.T., por injurias graves (art.202 inc.4 del CC), contra C.S., que es reconducido por el juez a quo a fs. 167/168, a fin de adecuarlo a los arts.438 y ss. delC.C.yC., presentando el actor la propuesta reguladora a fs. 193/194vta. y la demandada la contra propuesta a fs. 206, habiendo fracasado la audiencia fijada para conciliar a las partes, por lo que se omitió pronunciamiento al respecto. A su vez, el magistrado al decidir sobre las costas en el punto III del dispositivo, distingue entre dos acciones o procesos, el de divorcio por causales y el de divorcio incausado a partir del auto de reconducción, aplicando para ambos las costas por el orden causado. Consecuentemente, más allá del acierto u error en tal distingo, siendo que la sentencia de divorcio en ambos regímenes legales, seria apelable en abstracto, el recurso ha sido bien concedido, por lo que se dispondrá dar trámite a la apelación. Así voto. VOTO DE LA DRA. CARLA ZANICHELLI: Sobre la misma cuestión, por sus fundamentos, la Dra. Carla Zanichelli adhiere al voto que antecede. VOTO DE LA DRA. ESTELA INÉS POLITINO CON FUNDAMENTOS EN DISIDENCIA: I.- Me permito disentir respetuosamente con el colega preopinante Dr. Ferrer, a cuyo voto adhiere la Dra. Zanichelli, en cuanto a los fundamentos vertidos para arribar a la decisión que proponen. Si bien coincido con la solución en orden a la apelabilidad de las costas impuestas en el decisorio recaído a fs. 216/217, objeto del recurso incoado a fs. 219, no ocurre lo mismo con los fundamentos esbozados a tal fin. En este aspecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación en fallo recaído en la causa N° 433/2013 (49-B) /CS1, caratulada ``Bustamante de Martinez, Idalina c/Transportes Metropolitano Belgrano S.A. y otro s/daños y perjuicios , con fecha 24/22/2015 ha dicho: ``la validez de un fallo depende no solamente de que la mayoría convenga en la parte dispositiva, sino que también exhiba una sustancial coincidencia en los fundamentos (Fallos:312:1058, 313:475; 332:826, entre muchos otros) (Rubinzal Online, cita: RC J 7545/15). II.- Es que no comparto la afirmación relativa a que el proceso de divorcio, tal cual se encuentra legislado en el nuevo Código

Civil y Comercial de la Nación vigente a partir del 1 de agosto de 2015, sea un proceso contencioso y contradictorio y menos aún en atención a los principios que lo inspiran y a la télesis de la reforma profunda y radical producida en esta materia. Es sí el de divorcio, sin lugar a dudas, un proceso judicial. Esto es, un conjunto concatenado de actos realizados por las partes y el juez, tendiente a obtener un pronunciamiento judicial que extinga el vínculo matrimonial entre los cónyuges. Es pues un proceso y se ejerce en él función jurisdiccional, desde que es el juez quien decreta en terminología usada por el artículo 437 del CCyC- el divorcio. Pero aun así no es un proceso contencioso y en este aspecto coincido con la opinión del prestigioso procesalista Dr. Jorge L. Kielmanovich para quien el de divorcio, tal cual ha sido estructurado en la normativa vigente, es un proceso no contencioso, cumplido ante los jueces, cuyo objeto es una petición, entendida ésta como `ùn acto en cuya virtud se reclama ante un órgano judicial y en interés del propio peticionario, la emisión de un pronunciamiento que constituya, integre o acuerde eficacia a determinado estado o relación jurídica privada, y que concluye en este caso con el dictado de una resolución constitutiva que crea un nuevo estado de familia al disolver el vínculo matrimonial con arreglo a lo que dispone el art. 435, apart. c) del citado ordenamiento y la comunidad de bienes (…). Se trata, como reza el art. 438 del citado Código, de una ``petición (``de divorcio ) que puede ser formulada en forma unilateral o bilateral esto es, por uno o por ambos cónyuges simultáneamente, que como tal no admite oposición del otro cónyuge, desde el momento que, como agrega el dispositivo `èn ningún caso el desacuerdo en el convenio suspende el dictado de la sentencia .Con lo que estamos en presencia de un proceso ``sin litigio en gráfica expresión de Carnelutti, en el que `èl juez no decide entre dos litigantes y, por tanto, contra uno de ellos (contra nolentem), sino en relación a uno solo que le pide que provea (adversusvolentem) . Concordando también con este autor en cuanto no comparte ``que el proceso de divorcio es o debe ser entendido como un procedimiento contencioso y, más precisamente que debe tramitar bajo las reglas del juicio `òrdinario por exigencias de la bilateralidad que se propone para contestar el traslado de la petición de divorcio o de la propuesta; o por la eventualidad de que quepa el planteamiento de la nulidad de matrimonio; o ya la deducción de defensas como las de falta de personería o legitimación en el representante o en el peticionante, pues a las razones dadas precedentemente, se le agrega que el plazo para contestar aquél o cualquier traslado puede ser establecido en un proceso ``voluntario en igual o mayor extensión que el previsto para la contestación de la demanda en el juicio ordinario por aplicación de lo que dispone el art. 155 del Cód. Proc. Civ. y Com. y sin que para ello deba mutarse una ``petición en una ``pretensión . Agregando que ``la pretensión de nulidad del matrimonio, de considerárselo nulo, puede ser deducida en proceso (contencioso) por separado, peticionándose incluso la suspensión del dictado de la sentencia de divorcio y no por conducto de una anómala reconvención que alguna voz ha sugerido-, mientras que los referidos impedimentos pueden ser válidamente opuestos en un proceso extracontencioso o ``voluntario , más precisamente al notificársele el traslado de la petición de divorcio o ya de la propuesta (cfr. Kielmanovich Jorge L, `Èl proceso de divorcio extracontencioso , La Ley, 30/03/2016,1, cita online AR/DOC/881/2016). Sin perjuicio que los principios de bilateralidad e igualdad ante la ley podrían entenderse como creados para regir los procesos contenciosos, cabe también aplicárselos a los voluntarios (CNCiv., Sala G, ``F., L.A. y G.,S.G. , 10/11/1987, La Ley, l988-A,102) y que, como señala el autor citado, el proceso de divorcio mantiene su naturaleza esencialmente dispositiva y en él aparece imprescindible la intervención del Ministerio Público Fiscal. En la misma sintonía, en el Código Civil y Comercial comentado bajo la dirección de Alberto Bueres, tras remarcar que ``no hay posibilidad de oponerse a la petición unilateral de divorcio (cfr.

art. 437 CCyC), se expresa: `èl único requisito formal que se exige para poder plantear el divorcio es que sea acompañado por una propuesta que regule sus efectos. Si lo hacen en forma conjunta se tratará de acuerdos, pero si la petición es unilateral, la contraparte puede formular una propuesta diferente. Además deberán acompañarse los elementos en que se fundan esas propuestas y de oficio o a petición de partes se incorporarán las que resulten pertinentes . Continúa: ``Las propuestas contradictorias deberán ser evaluadas por el juez en una audiencia a la que deberán concurrir los cónyuges. La falta de acuerdo sobre sus efectos no impide el dictado de la sentencia de divorcio. El juez debe resolver las cuestiones sobre las que no haya existido acuerdo y también tiene la facultad de revisar el convenio que perjudica de modo manifiesto los intereses de los integrantes del grupo familiar (cfr. art. 438 CCyC) (``Código Civil y Comercial de la Nación, analizado, comparado y concordado . Dirección Alberto J. Bueres, Ed. Hammurabi, Bs. As., 2014, p. 348/349). También se replica en la obra colectiva dirigida por Kemelmajer de Carlucci, Herrera y Lloveras que `èl juez debe indefectiblemente dictar la sentencia que disuelve el vínculo matrimonial (``Tratado de Derecho de Familia. Según el Código Civil y Comercial de 2014 ,Kemelmajer de Carlucci, Aída-Herrera, MarisaLloveras, Nora, directoras. Duprat, Carolina, autora. Artículos 435 a 440. Ed. RubinzalCulzoni, Santa Fe, 2014, p. 380). En el Código Comentado del Dr. Lorenzetti se aclara que si bien el divorcio es una institución de fondo que involucra el estado civil de las personas, éste tramita por un determinado proceso y la ley recepta requisitos mínimos de índole procedimental que están en total consonancia con la télesis del régimen de divorcio incausado: ``Con el objeto de diferenciar el vínculo matrimonial de los efectos del divorcio, de manera expresa se afirma que la falta de acuerdo en torno a una o varias consecuencias del divorcio en ningún caso restringe, retrasa o impide el dictado de la sentencia de divorcio, más allá de que la falta de acuerdo implicará que tales desavenencias tramiten por las reglas procedimentales que corresponda según el ámbito local de que se trate […] `Èn este contexto el Código sienta algunos principios mínimos de carácter procedimental diferenciando el supuesto de que sea una petición de divorcio unilateral o bilateral y también previendo algunos elementos comunes […] ``Sea la petición unilateral o bilateral, cualquier tipo de desacuerdo en torno a los efectos derivados del divorcio (como ser, atribución de la vivienda, cuidado personal de los hijos, régimen de comunicación, reorganización familiar para fechas festivas, etc.) no tiene incidencia alguna en la ruptura del vínculo matrimonial mediante el dictado de la correspondiente sentencia. Esta postura legislativa que sigue la reforma es conteste con la necesaria separación o distinción entre el vínculo matrimonial en si (el que ya se encuentra extinguido porque desapareció el proyecto de vida en común) y los efectos derivados de su ruptura con los cuales los ex cónyuges pueden estar de acuerdo en un todo, de manera parcial o en ninguno. Si se está de acuerdo en todos los efectos derivados del divorcio, el juez procede, además de a disolver el vínculo, a homologar los acuerdos arribados. Si es de manera parcial, disolverá el vínculo y homologará sólo aquellas consecuencias en las cuales los cónyuges se hubieran puesto de acuerdo y el resto tramitará por la vía que corresponda ``de conformidad con el procedimiento previsto en la ley local , que por lo general será la vía incidental. Y si no se está de acuerdo en ninguno de los efectos derivados del divorcio, el juez procede a dictar sentencia, por lo cual se disuelven las nupcias, y también tramitan por la vía incidental todos los conflictos complementarios o que se derivan de dicha disolución […] ``Como se puede observar, en ninguno de los escenarios posibles el juez puede limitar o retrasar la sentencia de disolución del matrimonio por divorcio a las resulta de que arriben a un acuerdo, ya sea de manera total o parcial. De este modo, el Código diferencia bien el proyecto de vida en común que ya no se mantiene ni se sostiene (el pasado hasta el presente) de las consecuencias jurídicas que

se derivan de esta ruptura (el futuro)
se derivan de esta ruptura (el futuro). Esto es así, sea la petición unilateral o bilateral o conjunta . Valorando como pieza fundamental en las peticiones unilaterales a la propuesta y en las peticiones bilaterales al convenio regulador, concluyendo categóricamente que, en suma: ``La construcción jurídica de un régimen incausado plantea modificaciones sustanciales en lo relativo a las cuestiones de fondo como de forma. Ambas son observadas de manera integral y coherente en la reforma (``Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado , Ricardo Luis Lorenzetti-Director, comentario al artículo 438 del CCyC, autora Marisa Herrera, Ed. RubinzalCulzoni, Santa Fe, 2015, Tomo II, págs y 739/740). En la actualidad ha cambiado el horizonte que avistaban los procesalistas hace veinte años, con relación al divorcio por entonces legislado por el Código Civil, que justificaba que autores de la talla de los citados por el colega preopinante, consideraran al proceso de divorcio como contradictorio, habilitando incluso cuando era demandado por uno de los cónyuges, la contrademanda o reconvención por el otro. Hoy el cambio de paradigma nos impone también una nueva visión respecto al marco procedimental del divorcio y a su caracterización. Estamos frente a un proceso no contencioso, en el cual la petición puede ser efectuada por uno de los cónyuges divorcio unilateral- o por ambos divorcio bilateral-. En el primer caso corresponde correr traslado al otro cónyuge, lo que implica poner en su conocimiento, tanto la petición de divorcio como la propuesta reguladora presentada y le permite ejercer su facultad de oponerse a la propuesta e incluso de presentar su propia propuesta o contrapropuesta- y lleva según el caso, a homologar el acuerdo o diferir la resolución de las cuestiones pendientes concernientes a los efectos del divorcio para más adelante, imprimiéndoles el procedimiento que corresponda a los fines de su resolución. En consecuencia, lo atinente a la ruptura o extinción del vínculo matrimonial, es decir, el divorcio en sí mismo, no resulta contencioso, aún cuando pudiera revestir esta característica, lo relacionado con los efectos del divorcio, v.gr. con la fecha de disolución de la comunidad de bienes, comprensiva también de la contienda sobre la fecha de la separación de hecho para el supuesto que aquélla debiera retrotraerse a la misma y estuviera controvertida entre las partes; la atribución del hogar, compensación económica, alimentos en caso que resulten procedentes-, etcétera, es decir, en cuanto a los procesos accesorios o conexos al de divorcio. En todo caso el desacuerdo y por tanto la controversia girará en torno a los efectos o consecuencias patrimoniales, pero no sobre el divorcio respecto al cual no puede existir controversia posible en tanto, aun tratándose de una petición unilateral, el otro cónyuge no puede oponerse a ella, vaciando a la extinción del vínculo matrimonial de toda connotación contenciosa. ``Sólo cuando no fuere posible el pacto, se deberán resolver las disidencias sobre los efectos por la vía incidental (Kemelmajer de Carlucci, Herrera, Lloveras, ob cit., p. 401), en uno o varios procesos conexos o accesorios -según la cantidad de cuestiones pendientes- los que sí tendrán, eventualmente, un tinte litigioso. Esta es además la interpretación que se condice con la télesis que el nuevo código imprime a este instituto jurídico, inspirada en la pacificación de los cónyuges, la evitación del conflicto y la simplificación del trámite. Se trata de eliminar toda confrontación, contienda o contradictorio entre los cónyuges sobre el divorcio en sí mismo, frente a la ruptura del proyecto de vida en común. ``El derecho de familia actual se enfrenta a nuevos enfoques, principalmente por los cambios rotundos que ha tenido el matrimonio. A nivel mundial, se advierte la tendencia a garantizar la libertad de cada uno de los esposos, eliminando las causales para acceder al divorcio, lo que se suma a la presencia de nuevas alternativas para la solución de conflictos en materia familiar, con base en el diálogo y acuerdo . Haciendo hincapié en los efectos y no en las causas que llevaron a la ruptura del matrimonio, no porque se desconozca que existen causas, pero se considera que éstas no son relevantes en el plano jurídico. ``No interesa por qué han llegado al

divorcio, sino cómo es la forma de resolver la crisis para el futuro (Herrera Marisa-Caramelo Gustavo-Picasso Sebastián, Directores. ``Código Civil y Comercial de la Nación Comentado . Comentarios de Mariel Molina de Juan, Tomo II, Infojus, p. 65 y ss.). En los Fundamentos del Anteproyecto del nuevo CCyC, justificando los profundos cambios en materia de divorcio se expresa: ``El matrimonio se celebra y se sostiene por la voluntad coincidente de los contrayentes y, por ende, cuando la voluntad de uno de ellos o de ambos desaparece, el matrimonio no tiene razón de ser y no puede ser continuado, habilitándose por este simple y elemental fundamento, que uno o ambos puedan solicitar su divorcio. El respeto por la libertad y autonomía de la persona humana y su proyecto de vida impone la obligación de evitar forzar a un sujeto a continuar en un matrimonio que ya no se desea. La protección integral de la familia de tipo matrimonial no implica desconocer los derechos fundamentales de cada uno de sus integrantes, quienes no pueden ver conculcados sus derechos a costa o por fuerza del matrimonio . Y en otro pasaje: ``Por eso se introducen modificaciones de diversa índole, a los fines de lograr un mejor y mayor equilibrio en la clásica tensión entre autonomía de la voluntad y orden público, especialmente, al momento de la ruptura, de modo que la conclusión pueda realizarse en términos pacíficos, mediante la ayuda de la interdisciplina, la mediación, la especialidad, entre otras, que han colaborado a que las personas entiendan que un buen divorcio contribuye a la paz familiar y social (Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación elaborados por la comisión Redactora, en Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, Bs.As., Ediciones Infojus, 2012). En este contexto aparece nítida la configuración del divorcio como un proceso no contencioso y voluntario, donde priman el respeto y la satisfacción de los derechos humanos de los cónyuges y los demás miembros del grupo familiar, entre ellos el derecho a la libertad, a la igualdad, a la vida familiar de manera pacífica y al derecho de los hijos a mantener relaciones con ambos padres tras la ruptura de la pareja. Priorizando de esta forma un camino procedimental que elimine la contienda y la controversia entre los esposos, pacifique la relación entre ellos y el resto del grupo familiar y persiga la búsqueda de consensos alcanzados en un marco de respeto por los derechos propios y del otro. En el mismo sentido se pronuncian Herrera-Caramelo y Picasso en la obra Código Civil y Comercial de la Nación Comentado en la que destacan que en el esquema actual del divorcio, la función del juez ha quedado circunscripta al control de legalidad del pacto o, cuando los cónyuges no hayan acordado, a procurar una conciliación en la audiencia que se fija al respecto, con el fin de que arriben a un acuerdo: ``la intervención judicial se reduce a la homologación o convalidación de lo acordado por las partes, en total respecto por la autonomía de la voluntad, siempre que el acuerdo no sea lesivo a los intereses de los hijos menores o incapaces, o de uno de los cónyuges , siendo que en ningún caso el desacuerdo en el convenio suspende el dictado de la sentencia de divorcio y que la audiencia que se convoca lo es a fin de evaluar el contenido de la o las propuestas, no tratándose de una audiencia de divorcio (como la que se convocaba en virtud del antiguo art. 236 CC), ya que en cualquier caso se va a dictar la sentencia que disuelve el vínculo matrimonial y en consecuencia ``se readecúa, entonces, en este artículo [438 CCyC] la función del juez en el proceso de divorcio, quien debe evaluar la propuesta y controlar que no se perjudiquen los intereses del grupo familiar. En consecuencia, deberá conversar con las partes, informarlas y verificar que no se haya incurrido en abuso del derecho ni violado el orden público en la suscripción del convenio y la audiencia ``debe ser convocada en todos los casos con el único y claro objetivo de tratar las cuestiones referidas a las propuestas, es decir, a las consecuencia que el divorcio traerá a la familia , sea que se trate de un supuesto de pedido unilateral de divorcio y que frente a la propuesta del peticionante el otro no otorgue su conformidad y acompañe una

propuesta distinta o que se trate de un supuesto de pedido conjunto de divorcio (ob. cit., p. 69/70). En el ``Tratado de Derecho de Familia escrito bajo la dirección de las Dras. Kemelmajer, Herrera y Lloveras, se destaca que en el nuevo código se optó por mantener el divorcio judicial sin incorporar el divorcio extrajudicial, teniendo en cuenta justamente como uno de los motivos que el sencillo y rápido trámite del divorcio judicial regulado en el Código va a garantizar la celeridad, que es uno de los argumentos a favor de la opción por el trámite administrativo. Procedimiento que será sin dudas un proceso corto al no impedir el dictado de la sentencia de divorcio a pesar de la falta de acuerdos sobre los efectos o consecuencias del divorcio: ``Si existe desacuerdo sobre los efectos del divorcio o si el convenio regulador perjudica de modo manifiesto los intereses de los integrantes del grupo familiar, las cuestiones pendientes deberán ser resuelta por el juez de conformidad con el procedimiento previsto en la ley local […] ``Queda aclarado entonces que la intervención judicial se reduce a la homologación o convalidación de lo acordado por las partes en total respeto por la autonomía de la voluntad, siempre que el acuerdo no sea lesivo a los intereses de los hijos menores de edad o incapaces o de uno de los cónyuges. Sólo cuando no fuere posible el pacto, se deberán resolver las disidencias sobre los efectos por la vía incidental (ob. cit., págs. 370, 394 y 401). Sin dejar de señalar que, conforme lo expresara en mi voto en disidencia recaído in re N° 522/12/4F-866/14, caratulados ``Mauri Francisco Aníbal c/Argañaraz Iris por Divorcio Vincular contencioso de fecha 02/09/2015, LS y replicado en autos N° 669/9/5F397/14 del 12/11/2015; N° 1285/11/5F-125/14 del 01/12/2015; N° 1714/4F-287/15 del 15/12/2015 y N° 1088/13/6F-392/15 del 16/02/2016, entre otros, -todos estos últimos sin encuadernar-, la sentencia de divorcio es claramente una sentencia constitutiva. Si para que haya divorcio se requiere una sentencia judicial y mientras no haya sentencia firme no hay divorcio, sin perjuicio que algunos efectos se retrotraigan a un momento anterior, lo cual en todo caso se vincula con las consecuencias patrimoniales y no con las consecuencias personales -restitución de la aptitud nupcial-, estamos frente a un sentencia constitutiva y no meramente declarativa (ver Zannoni Eduardo, ``Derecho Civil, Derecho de Familia , 3° edición actualizada y ampliada, Ed. Astrea, Bs.As., l998, T 2, p. 8; Herrera, Picasso, Caramelo, ob. cit, p. 64; Lorenzetti, Ricardo, ob. cit., p. 722/723; ``El artículo 7 del Código Civil y Comercial y los expedientes en trámite en los que no existe sentencia firme , La Ley del 22/04/2015, La Ley 2015-B,1146, cita online AR/DOC/1330/2015; ``Nuevamente sobre la aplicación del Código Civil y Comercial a las situaciones jurídicas existentes al 1 de agosto de 2015 , La Ley, 02/06/2015, cita online AR/DOC/1801/2015). Sentado lo cual, concuerdo con Kielmanovich cuando afirma que la sentencia que rechaza el divorcio sería apelable y la que lo admite podría serlo, v. gr. si fue dictada a requerimiento de un mandatario sin facultad suficiente para ello (art. 375 CCyC) o sin haberse presentado propuesta reguladora alguna, en uno y otro caso, en relación y con efectos suspensivos (ob. cit.). Aun cuando entiendo que también es dable distinguir a estos efectos si el divorcio fue solicitado por ambos cónyuges en cuyo caso la sentencia que lo acoge no sería apelable por falta de interés jurídico para recurrir (art. 41 del C.P.C)- y la que lo rechaza sí sería apelable, por cuanto, a diferencia de lo que ocurría con el divorcio por presentación conjunta del Código Civil (fallo de esta Cámara recaído in re N° 258/14, ``L.M.G y A.B.V. P/divorcio presentación conjunta , 13/06/2014, LA ), el tribunal de alzada podría examinar los motivos del rechazo. Cobrando mayor relevancia los supuestos enunciados por Kielmanovich frente a la petición unilateral de divorcio, cuyo rechazo sería apelable y también su admisión en los dos supuestos enunciados ut supra, en el primero, por falta y/o defecto en la legitimación o personería del peticionario y en el segundo, por ausencia de un requisito propuesta reguladora- que la doctrina especializada ha ponderado como de admisibilidad de la petición de divorcio (cfr.

Herrera, Caramelo, Picasso, ob. cit. , p
Herrera, Caramelo, Picasso, ob. cit., p. 69) y no obstante que en algún fallo se ha dispuesto el divorcio faltando la necesaria e ineludible- propuesta reguladora (Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Comercial y Laboral de Monte Caseros, Corrientes, 3/8/2015, autos N° 4202/13, ``Z.A.K.c R.C.G. s/divorcio ) y salvo, claro está, que no haya hijos, ni bienes, ni ningún otro efecto derivado del divorcio. III.- Fijado el marco general de procedencia del recurso de apelación, vislumbro que el caso traído a examen de esta Alzada presenta aristas particulares que no pueden ser desoídas, y que conducen a estimar correcta la concesión del recurso incoado a fs. 219, focalizado en los dispositivos de la sentencia que contienen la imposición de las costas del proceso y la regulación de honorarios (disp. III, IV y V del resolutivo) El proeso fue iniciado como un divorcio contencioso por el cual M.A.T. demanda a la Sra. C.S. por la causal de injurias graves (art. 202 inc. 4 del CC) y esta última reconviene por la misma causal. Frente a la vigencia del nuevo código, el tribunal reencauza el trámite del proceso a los términos y efectos de los arts. 438 y ss. CCyC; resuelve el divorcio de los esposos T-S (dispositivo I); declara extinguida la comunidad de bienes a partir del 16 de septiembre de 2013 (dispositivo II); impone las costas de la acción de divorcio precedente por casuales subjetivas y del divorcio incausado, en el orden causado (dispositivo III); regula honorarios por la labor desarrollada en la acción de divorcio causado (dispositivo IV) y por la labor desarrollada en la acción de divorcio incausado (dispositivo V).. En consecuencia, se han impuesto costas por el divorcio causado y, además, por el divorcio incausado, por lo que, siendo apelable el primero, también lo son las costas adicionadas como accesorias. No obstante ello, debo señalar que el Anteproyecto de Código Procesal de Familia para la Provincia de Mendoza, que se elaboró por una comisión de juristas locales en el año 2014 aun cuando el mismo no tuvo tratamiento legislativo-, en la Parte Especial, Título III. PROCESO DE DIVORCIO, Capítulo 3. Recursos, Artículo sin número asignadoRecursos, se preveía la inapelabilidad de la sentencia de divorcio y la apelabilidad de la imposición de costas, en los siguientes términos: ``La sentencia de divorcio no es apelable, excepto en la parte que disponga sobre: a) Homologación de acuerdos. b) Efectos del divorcio. c) Regulación de honorarios profesionales. d) Imposición de costas . Lo cual refleja los esfuerzos de los especialistas en la materia para adaptar la norma adjetiva y ponerla a tono con la reforma sustancial operada a partir de la derogación del código velezano. Disociando en el proceso de divorcio, la apelabilidad de las costas de la inapelabilidad del decisorio sobre la cuestión principal, no obstante el carácter accesorio de aquéllas. Lo que evidencia que las normas procesales deben ser readaptadas para colocarse a la altura del nuevo sistema jurídico que introduce el Código Civil y Comercial vigente, erigido sobre pilares diferentes, con la finalidad de alcanzar un régimen jurídico que resulte coherente y sistémico en lo sustancial y en lo formal, en cuestiones que resultan especialmente sensibles para el común de los ciudadanos, lo cual seguramente se concretará en un futuro proyecto de reforma de las normas procesales locales. Se visualiza bajo esta óptica que las formas procesales deben estar al servicio de las instituciones civiles, asegurando la reafirmación de los derechos constitucionales de la nueva era que atraviesa la sociedad, con cambios de paradigmas que se apartan de los otrora tradicionales, exigiendo del intérprete un mayor esfuerzo en pos de la conciliación del pasado, el presente y el futuro que se avecina, ponderando con mayor fuerza principios como el de la autonomía de la voluntad, la democratización y pacificación de la familia, exentos de conflictos y contiendas que justamente el legislador ha querido evitar, superando viejas dicotomías que hoy han desaparecido o por lo menos están en vías de extinción. De allí que bajo estos postulados se sostiene el modelo procedimental de un divorcio no contencioso, inspirado en los nuevos principios que informan actualmente el derecho de familia y que se proyectan en una mirada diferente y superadora del

divorcio y del proceso tendiente a obtener una decisión jurisdiccional sobre el mismo. Por último no puedo soslayar que, en tanto la apelación gira también en torno a los honorarios reguladas por el juez a quo (cfr. escrito de fs. 219), los mismos siempre resultan apelables en atención a lo dispuesto por el artículo 40 del C.P.C., según el cual las regulaciones de honorarios incluidas en sentencias o autos pronunciadas por separado, serán apelables por los interesados ``en todos los casos . Tanto el profesional a favor de quien se practica la regulación, como quien deba pagarla, pueden apelar aquélla en todos los casos (cfr. nota al art. 40 C.P.C.). Así voto. Por ello, la Cámara, por mayoría y conforme surge de los votos antecedentes, RESUELVE: I. Disponer que el apelante de fs. 219, funde su recurso por el plazo de cinco días (art. 142 del C.P.C.). CÓPIESE. REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE.

Bibliografía citada - Código Civil y Comercial de la Nación. Medina Graciela. La Ley. Bs As 2015 T.I y II. Kemelamajer Aida, Herrera Marisa, Lloveras Nora. Tratado de Derecho de Familia, T.I y II.Rbinzal-Culzoni., Santa Fe 2015 -Lorenzetti Ricardo Luis, Código Civil y Comercial de la Nación, T.III Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2014, Herrera Marisa,

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