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Daniella Guzmán Sindi Durán
Análisis del procedimiento de amigable composición en los conflictos de infraestructura. Daniella Guzmán Sindi Durán
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Orígenes final del imperio romano Revolución Francesa
la iglesia de la alta edad media Revolución Francesa
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Evolución normativa C.P.C Código de Comercio
Decretos de 1970 C.P.C Artículo 677. Amigables componedores Decreto 410 de 1971 Código de Comercio ARTÍCULO 2025 Decreto 2279 de 1989 sistemas de solución de conflictos entre particulares Artículo 51 y 52
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Ley 446 de 1998. Por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia- Decreto 1818 de 1998 Por medio del cual se expide el Estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos.
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Ley 1563 de 2012 Por medio de la cual se expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional y se dictan otras disposiciones.
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ART. 59. DEFINICIÓN. ART. 60. EFECTOS
. La amigable composición es un mecanismo alternativo de solución de conflictos, por medio del cual, dos o más particulares, un particular y una o más entidades públicas, o varias entidades públicas, o quien desempeñe funciones administrativas, delegan en un tercero, denominado Amigable Componedor, la facultad de definir, con fuerza vinculante para las partes, una controversia contractual de libre disposición ART. 60. EFECTOS El Amigable Componedor obrará como mandatario de las partes y, en su decisión, podrá precisar el alcance o forma de cumplimiento de las obligaciones derivadas de un negocio jurídico, determinar la existencia o no de un incumplimiento contractual y decidir sobre conflictos de responsabilidad suscitados entre las partes, entre otras determinaciones. ART DESIGNACIÓN Y PROCEDIMIENTO El procedimiento de la amigable composición podrá ser fijado por las partes directamente, o por referencia a un reglamento de amigable composición de un centro de arbitraje, siempre que se respeten los derechos de las partes a la igualdad y a la contradicción de argumentos y pruebas.
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Características mecanismo de solución de conflictos de tipo eminentemente contractual las partes deciden delegar en un tercero, denominado Amigable Componedor, la facultad de decidir, con fuerza vinculante entre ellas, el estado y la forma de cumplimiento de una relación jurídica sustancial susceptible de transacción El Amigable Componedor puede ser nombrado directamente por las partes o a través de un tercero designado por estas.
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Así comprende la Corte Constitucional el significado de la amigable composición:
“corresponde a una modalidad de negocio contractual cuyo origen deviene de las instituciones de derecho sustancial, en especial, del derecho de los contratos. También se ha dicho que como expresión de acto jurídico se clasifica dentro de la tipología de los actos complejos, pues comprende la intervención de dos o más pronunciamientos para integrar un sólo acto substancial. Por una parte, requiere el pacto o convenio mediante el cual las partes delegan en un tercero la solución de un conflicto (contrato de composición); y por la otra, el resultado de la gestión asignada y adelantada por el Amigable Componedor, por lo general a título de mandato, se plasma en un documento final equivalente a un negocio jurídico contractual mediante el cual las partes asumen compromisos voluntarios que se tornan definitivos, inmutables y vinculantes entre ellas (composición propiamente dicha).” Corte Constitucional. Sentencia T-017 de MP. Rodrigo Escobar Gil. Accionante: Instituto Nacional de Vías -INVÍAS-. Demandado: Sociedad Colombiana de Ingenieros – Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición.
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en idéntico sentido el Consejo de Estado
“(...) La ley no regula la forma como se adelantará la amigable composición, dejando a las partes en libertad para pactar lo que estimen conveniente; lo que en manera alguna implica que la decisión por mayoría convierta la figura en una decisión de carácter judicial, dado que los Amigables Componedores obligan contractualmente a las partes porque actúan por mandato de éstas, y no con la fuerza procesal de la sentencia. Los tratadistas nacionales, en consonancia con lo dispuesto en la normatividad procesal civil, coinciden en tratar la figura de la amigable composición como un acuerdo de carácter contractual, cuyos efectos se asimilan a los de la transacción, sin reconocerle al acuerdo que se logre el carácter de decisión judicial, que solo puede ser proferida por quien esté investido de jurisdicción, bien sea en forma permanente o transitoria, por la voluntad de las partes cuando la ley así se los permite, mientras que los Amigables Componedores no están investido de jurisdicción”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 6 de febrero de Consejero Ponente: Daniel Suárez Hernández.
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Para concluir autonomía de la voluntad privada
no existe en el sistema jurídico requisito formal alguno que subordine la eficacia del acto que subyace de la amigable composición cuanto se faculta a un tercero para que designe al Amigable Componedor, como los Centros de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición autonomía de la voluntad privada fijan los contornos de la amigable composición aceptación tácita a sus reglamentos obligatorio cumplimiento para las partes.
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Amigable composición en la contratación estatal.
Principio de arreglo directo en la solución de controversias de la contratación estatal.
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Estatuto de la Contratación Estatal
artículo 68 de la Ley 80 de 1993 fines de la organización estatal Artículo 3° de la Ley 80 de 1993 celeridad eficiencia Economía patrimonio económico de los contratistas
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Art. 69 Ley 80 de 1993 prohibió impedir la utilización de los mecanismos de solución directa para resolver las controversias contractuales
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Ley 1682 de 2013 Por la cual se adoptan medidas y disposiciones para los proyectos de infraestructura de transporte
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Artículo 14. SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS.
Para la solución de las controversias surgidas por causa o con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, interpretación, terminación y liquidación de contratos estatales, las partes podrán incluir cláusulas compromisorias, debiendo siempre observar lo previsto en la Ley 1563 de 2012 y demás normas que la adicionen, modifiquen, sustituyan o reglamenten, en especial, las normas que regulen el uso de mecanismos alternativos de solución de controversias para las entidades públicas.
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Así mismo, de manera especial aplicarán las siguientes reglas:
Las decisiones proferidas en ejercicio de los mecanismos alternativos de solución de controversias relativas al contrato, deberán proferirse en derecho, salvo en el evento de la amigable composición en el que la decisión podrá adaptarse en equidad, de conformidad con el artículo 60 de la Ley 1563 de 2012 Las partes podrán acordar los asuntos jurídicos, técnicos o financieros que someterán a decisión, total o parcialmente; Tanto los árbitros como los amigables componedores no tendrán competencia para pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades excepcionales; En caso de pactarse el uso del amigable componedor, las entidades objeto de la presente ley deberán incluir en la cláusula respectiva las reglas que garanticen los derechos de igualdad, publicidad, contradicción y defensa;
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Así mismo, de manera especial aplicarán las siguientes reglas:
El ejercicio de dichos mecanismos no suspenderá de manera automática el ejercicio de las facultades ajenas al derecho común de que gocen las entidades contratantes, salvo que medie medida cautelar decretada en los términos del Capítulo XI del Título V de la Parte Segunda de la Ley 1437 de 2011 o demás normas que le adicionen, modifiquen o sustituyan; Queda prohibido a las entidades públicas objeto de la presente ley, nombrar los integrantes del panel arbitral o de amigable componedor en la cláusula compromisoria relativa o inequívocamente referida al contrato, o a documentos que hagan parte del mismo en los pliegos de condiciones. Se seguirán las reglas de nombramiento de la Ley 1563 de 2012; Las entidades contratantes deberán definir desde los pliegos de condiciones el perfil de los árbitros y amigables componedores, de tal manera que sus condiciones personales y profesionales, sean idóneas respecto del objeto del contrato y las actividades a desarrollar por las partes; Ningún árbitro, amigable componedor o secretario podrá desempeñarse simultáneamente como tal, en más de tres (3) tribunales o amigable componedor en que intervenga como parte una entidad pública objeto de la presente ley, o en los conflictos relativos a estas;
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Así mismo, de manera especial aplicarán las siguientes reglas:
Las entidades objeto de la presente ley deberán en las cláusulas compromisorias limitar los honorarios de los árbitros o de los amigables componedores. En caso de que la cláusula respectiva no disponga de fórmula de reajuste, el límite no podrá ser modificado ni actualizado por los árbitros o los amigables componedores; Las entidades públicas incluirán los costos y gastos que demanden el uso de tales mecanismos en sus presupuestos. PARÁGRAFO. En los contratos celebrados con anterioridad a la expedición de esta ley por autonomía de la voluntad de las partes se podrá dar aplicación a las reglas que prevé el presente artículo.
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Agencia Nacional de Infraestructura - ANI
Naturaleza jurídica
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Decreto 4165 de 2011 Agencia Nacional de Infraestructura -ANI-
Instituto Nacional de Concesiones -INCO- establecimiento público Agencia Nacional Estatal de Naturaleza Especial Agencia Nacional de Infraestructura -ANI-
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Agencia Nacional de Infraestructura -ANI-
planear, coordinar, estructurar, contratar, ejecutar, administrar y evaluar proyectos de concesiones y otras formas de Asociación Público Privada - APP, para el diseño, construcción, mantenimiento, operación, administración y/o explotación de la infraestructura pública de transporte en todos sus modos y de los servicios conexos o relacionados y el desarrollo de proyectos de asociación público privada para otro tipo de infraestructura pública objeto Artículo 3° Decreto 4165 de 2011
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Procedimiento de amigable composición en los contratos de infraestructura
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Contrato de Concesión No. GG-040-2004
para el diseño, la construcción, rehabilitación, operación y mantenimiento del proyecto vial Bosa-Granada-Girardot celebrado entre el Instituto Nacional de Concesiones -INCO- y Concesión Autopista Bogotá Girardot.
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Solución de controversias
CLAUSULA 60. Solución de controversias 60.1. Sin perjuicio de lo previsto en la CLAUSULA 54, CLAUSULA 55, CLAUSULA 56, CLAUSULA 57 de este contrato, cualquier diferencia relacionada con la ejecución de este contrato, asociada a aspectos técnicos de ingeniería, o a aspectos financieros y/o contables, y -en cualquier caso- cuando lo prevea de manera expresa este contrato-, será resuelta a través del mecanismo de la amigable composición, de acuerdo con los procedimientos establecidos en la Ley 446 de 1998, o las normas que los reemplacen, modifiquen o adicionen, por el Amigable Componedor. El Amigable Componedor será seleccionado libremente por la parte convocada, entre el listado entregado por la parte convocante antes de la suscripción del Acta De Inicio De Ejecución, de conformidad con lo señalado en el numeral 6.3 de la CLAUSULA 6. Al momento de efectuar la amigable composición, el Amigable Componedor contará, por lo menos, con un miembro de cada una de las facultades señaladas, en el numeral 6.3 de la CLAUSULA 6. El Amigable Componedor no tendrá competencia para modificar las CLAUSULA s del contrato, aunque sí define aspectos técnicos para interpretarlas de ser necesario, caso en el cual aplicarán las reglas de interpretación de los contratos previstas en las normas vigentes.
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CLAUSULA 6. Iniciación de la ejecución del contrato. 6.3. Las partes deberán definir los Amigables Componedores a los cuales acudirán en caso de existir diferencias en los términos señalados en la CLAUSULA 60 del presente contrato. De los seis (6) Amigables Componedores cada una de las partes elegirá tres (3). Los Amigables Componedores propuestos de cada una de las partes deberán ser Universidad de cualquier lugar del país, que cuenten con la facultad de (i) Ingeniería civil, (ii) Economía, Finanzas, Administración de empresas o Ingeniería Industrial y (iii) Derecho. Al momento de efectuar la amigable composición, el Amigable Componedor contará, por lo menos, con un miembro de cada una de las facultades señaladas. La escogencia de los Amigables Componedores deberá hacerse por las partes, y comunicarse a la contraparte, dentro de los quince (15) días siguientes a la firma del Contrato de Concesión. En caso de que, vencido este término, alguna o las dos partes haya escogido menos de tres Universidades, la lista se integrará sólo con las Universidades escogidas y ello será suficiente para entender cumplido este requisito para el inicio de la ejecución del contrato. Sin embargo, en cualquier momento de ejecución del Contrato, la parte que haya escogido un número menor a tres, podrá completar el listado, mediante comunicación escrita a su contraparte.”
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la amigable composición tendrá lugar en las oficinas del Amigable Componedor, en Bogotá. Aquellas universidades que se encuentren fuera de la ciudad de Bogotá D.C., deberán estar en capacidad de llevar el proceso mediante el uso de sistemas de comunicación expeditos. En caso de ser necesario cualquier desplazamiento fuera de Bogotá D C., los costos y gastos correrán por cuenta de quién inicie la controversia. Cada parte podrá acudir a este mecanismo, mediante aviso previo a la otra parte. Una vez surtido el aviso, la parte convocada tendrá CINCO (5) días para escoger el Amigable Componedor, dentro de las universidades incluidas en el listado A qué se refiere numeral 6.3 de la CLAUSULA 6. Unael vez hecha la escogencia, se notificará a la contraparte la universidad elegida. Si vencen los CINCO (5) días sin haberse hecho la lección del Amigable Componedor, la parte que suscita la controversia escogerá el Amigable Componedor, de las universidades incluidas en el listado, y así se lo comunicará a su contraparte.
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Reglas - La parte que suscite la controversia deberá presentar sus alegatos y los documentos que lo sustenten en el término de diez (10) días, contados desde la fecha en que el Amigable Componedor elegido acepta el encargo y sean fijados sus honorarios. Presentados los alegatos, la contraparte tendrá el mismo terminó de (10) días hábiles, contados desde la fecha en que le sean notificados, para contestar dichos alegatos. El Amigable Componedor, a su vez, tendrá un plazo máximo de veinte (20) días para resolver la disputa por escrito, los cuales se contarán a partir del día siguiente a la presentación de los alegatos y documentos previstos en el numeral anterior. Este plazo podrá ampliarse a solicitud del Amigable Componedor, siempre que esa solicitud sea aceptada por las dos partes.
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alegatos Una explicación de los fundamentos técnicos de ingeniería o financieros y/o contables, según corresponda, y contractuales que sustenten la posición de la respectiva parte. Las peticiones que haga la respectiva parte al Amigable Componedor para resolver las diferencias Cada parte deberá cooperar en la realización de cualquier investigación que el Amigable Componedor efectúe relacionado con la disputa en cuestión. Las decisiones adoptadas por el Amigable Componedor, como resultado amigable composición, tendrá fuerza vinculante para las partes de acuerdo con la Ley.
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- En el caso en que ninguno de los Amigables Componedores previamente escogidos, esté disponible para resolver la disputa, se podrá acudir a otra Universidad de igual reputación académica y experiencia en el aspecto en cuestión, mutuamente escogida por el INCO y el Concesionario. Si el INCO y el Concesionario no se ponen de acuerdo para escoger dicha nueva firma en un plazo de diez (10) días, contados desde el aviso de alguna de las partes, el Amigable Componedor será escogido por la Cámara de Comercio de Bogotá. - Los gastos que ocasione la intervención del Amigable Componedor serán cubiertos, en principio, por la parte que suscite la controversia. Una vez tomada la decisión por el Amigable Componedor, los gastos los asumirá la parte que resulte vencida. Si no es este el caso, los gastos serán distribuidos entre el INCO y el Concesionario por partes iguales. Culminada la amigable composición, las partes se harán los reembolsos de gastos por la intervención del Amigable Componedor, de acuerdo con lo que corresponda según lo previsto en este numeral. El INCO podrá utilizar los recursos de la subcuenta de excedentes de INCO, para asumir los gastos que de conformidad con lo expresado en este numeral respondan a INCO. Cualquier divergencia que surja entre las partes con ocasión de la celebración, ejecución o liquidación de este Contrato, que no sea posible solucionar amigablemente o a través de Amigable Componedor o para la cual este contrato no prevea mecanismos de solución distintos, será dirimida por un Tribunal de Arbitramento de conformidad con las reglas que adelante se establece. En caso de discrepancia entre las partes sobre si un determinado asunto deba ser sometido a amigable composición por el Amigable Componedor, o a Tribunal de Arbitramento, será el INCO quién decidirá al punto.
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NATURALEZA JURÍDICA DE LA AMIGABLE COMPOSICIÓN
Se puede identificar con el contrato de mandato, que tiene como obligación la de realizar un acto jurídico por cuenta, en interés de otro, lo que significa entonces que los resultados (beneficios o perjuicios) del acto jurídico resultado, debe ser asumido por él o los mandantes.
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CONTRATO DE MANDATO AMIGABLE COMPOSICIÓN SEMEJANZAS En ambos casos la gestión que se confía al mandatario es un negocio o acto jurídico. En principio no se establece solemnidad para el perfeccionamiento o formación, sin embargo en el caso en el que intervenga una entidad estatal, debe contar por escrito, por estar sujeta a una formalidad ad substantiam actus (artículo 39 de la ley 80 de 1993). Pueden participar personas naturales o jurídicas, públicas o privadas. En ambos casos, están obligados el mandatario y componedor de proveedor lo necesario para la ejecución del contrato (arts. 59 de la ley 1563 de 2012 y 2184 del Código Civil). DIREFERENCIAS Acto jurídico encargado al componedor es siempre una transacción (obligación de hacer de resultado). El componedor no asume los mismos límites que el mandatario ordinario: prohibición de fungir de contraparte del mandante o contratar a nombre de otra persona; el deber de lealtad impuesto al mandatario estándar, tendría que ser relativizado.
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CARACTERÍSTICAS GENERALES
1. La amigable composición tiene que ser acordada, bien sea a través de un contrato de composición o de una cláusula contractual de composición. 2. La transacción puede imponerse sobre incumplimientos contractuales, así como cualquier asunto relacionado la responsabilidad contractual o extracontractual. 3. En caso de que las partes guarden silencio sobre la designación del componedor y el procedimiento, se aplicara de manera supletiva en la Ley 1663 de 2012. Falta de acuerdo previo entre las partes sobre la designación del componedor, se entiende que será realizada por un centro de arbitraje del domicilio de la parte convocada. Si no existe acuerdo entre las partes sobre las reglas aplicables, se aplicaran las reglas del procedimiento del centro de arbitraje escogido a prevención por la convocante.
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CUARTA GENERACIÓN DE CONCESIONES.
Para el desarrollo de la cuarta generación de concesiones, la Agencia Nacional de Infraestructura, desarrolló unos modelos de cláusula contractual de composición en los contratos, en las cuales se designan los árbitros y las reglas de procedimiento.
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CLÁUSULA CONTRACTUAL DE COMPOSICIÓN - ANI
1. Se plantea un panel de amigables componedores permanentes, con el fin de definir todas aquellas controversias que expresamente han señalado en el contrato como competencia del amigable componedor. 2. Se encuentra compuesto por tres personas que serán seleccionadas así: Dentro de los diez días siguientes a la fecha de suscripción del contrato de concesión, cada una parte realizará una lista de cinco profesionales de las siguientes disciplinas: economía, finanzas, ingeniería, arquitectura y áreas afines. Debe acreditarse ocho años de experiencia en contratación estatal y/o proyectos de infraestructura. Dentro de los cinco días calendario siguientes a la remisión de estas listas, la otra parte seleccionará el miembro de la lista que integrará el panel y ejercerá las funciones previstas en el contrato por la todo el plazo del contrato. Establece una sanción para la parte que no remita la información dentro del plazo previsto para tal fin, lo que autoriza a la otra parte para que solicite la designación de este miembro del panel al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.
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La parte que debe hacer la selección y no lo hace dentro del término para ello, la parte remitente queda facultada para hacer la selección. El tercer miembro será un profesional del derecho, que será designado dentro de los 15 días siguientes a la fecha de suscripción del contrato de concesión, las partes enviaran comunicación al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, para delegarle la elección, mediante sorteo de las listas disponibles, para lo cual los profesionales deben acreditar ocho años de experiencia en contratación estatal. Las partes pueden rechazar hasta dos veces la designación, cada una de ellas. El plazo máximo para la conformación del panel de amigables componedores es de cuarenta días, contados a partir de la fecha de la suscripción del contrato.
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Una vez realizada la designación del panel de amigables componedores, deben hacer una declaración de independencia e imparcialidad respecto de las partes, donde indiquen que no se encuentren incursos en ninguna inhabilidad o incompatibilidad. Si durante el tiempo de la ejecución de la concesión, las partes manifiestan por escrito dudas justificadas sobre la imparcialidad o independencia de algún miembro del panel, podrá solicitar su reemplazo. Si en la ejecución de la concesión se pudiera establecer que alguno de los integrantes del panel no reveló información y que debió hacerlo al momento de aceptar el nombramiento, quedará impedido, y de no declararse así será recusado. Los demás miembros del panel decidirán sobre la separación o continuidad del miembro, y en caso de no haber unanimidad, el miembro será remplazado.
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Si el hecho del impedimento es sobreviniente, deberá informarse de manera inmediata a las partes. Los demás miembros decidirán sobre la separación o continuidad del miembro, y en caso de no haber unanimidad, el miembro será remplazado. La competencia del panel de amigables componedores será desde el momento de la designación de sus miembros y hasta la fecha en que se suscriba el acta de reversión, termino en el que recibirán remuneración. La designación de los miembros del panel de amigables componedores, deberá ratificarse cada dos años, por cada parte que haya remitido la lista, igual que el profesional del derecho. De acuerdo a lo establecido en el artículo 61 de la Ley 1563 de 2012, las partes de común acuerdo podrán modificar en cualquier tiempo la forma de designación de los integrantes del panel, así como el procedimiento. Las controversias resultas por el panel deberán ser decididas por los miembros del panel, equidad, de manera vinculante e imparcial. La decisión una vez tomada será irrevocable.
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El panel de amigable componedores, cuenta con un plazo máximo de treinta días hábiles para definir la controversia, contados a partir del día siguiente de la formulación, el término podrá ampliarse a solicitud del panel, siempre que sea aceptado por las partes. Vencido el plazo máximo el panel perderá competencia para resolver la controversia específica y será sometida por cualquiera de las partes al Tribunal de Arbitramento. El panel de amigables componedores, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 49 de la ley 1563 de 2012, debe informar sobre la apertura de cada proceso de amigable composición a la Procuraduría General de la Nación y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. El inicio del procedimiento de amigable composición no faculta a las partes de suspender unilateralmente la ejecución de las obligaciones del contrato, como tampoco inhibe el ejercicio de las facultades ajenas al derecho común y las excepcionales con las que cuenta la ANI.
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Las decisiones se circunscribirán a lo previsto en la ley aplicable, que serán motivadas. No tienen competencia para conocer las controversias que se deriven del ejercicio de las facultades ajenas del derecho común, ni de las facultades exorbitantes de la ANI. La decisión debe tomarse por unanimidad, de lo contrario no será vinculante ni de obligatorio cumplimiento y se abre la posibilidad para presentar el conflicto ante el Tribunal de Arbitramento. Las decisiones del panel de amigables componedores que definan la controversia pueden ser sometidas al conocimiento de la jurisdicción arbitral, de conformidad con lo establecido en la ley aplicable.
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DISPUTE BOARDS Surgen en Estados Unidos en 1960, con el caso Boundary dam en Washington, marcando el inicio de la aplicación DB como un mecanismo expedito para resolver controversias en los contratos de ejecución de obras, siendo el primer caso de aplicación. En el año 1996, se fundó la Dispute Resolution Board Foundation, que es una organización sin fines de lucro, que busca promover el uso de este mecanismo de solución de conflictos, contando con el soporte de la Cámara de Comercio Internacional. En el año 2004, esta institución expidió el Reglamento Relativo a los Dispute Boards.
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DETERMINACIONES Determinación es el nombre genérico que se da a los actos que emiten los DB, para resolver una controversia que ha surgido entre las partes. Las Determinaciones se clasifican en: Recomendación: No tiene carácter de obligatorio cumplimiento, sino que es voluntario entre las partes, si no es impugnado dentro de los 30 dias siguientes a su expedición se convierte en obligatoria para las partes. El incumplimiento de alguna de las partes puede ser sometida a Arbitraje. Decisión: Tiene carácter de obligatorio cumplimiento, aun cuando no exista manifestación de desacuerdo, si no es impugnado dentro de los 30 días siguientes, las partes renuncian a hacerlo en un futuro. En caso de incumplimiento se puede someter a Arbitraje.
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CONTENIDO DE LAS DETERMINACIONES
Resumen de desavenencia de cada parte y que se solicita. Resumen de las disposiciones contractuales aplicables. Cronología de los hechos relevantes. Resumen del procedimiento utilizado por el dispute board. Listado de documentos entregados por las partes.
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TIPOS DE DISPUTE BOARDS
1. Dispute Review Board: emiten recomendaciones. 2. Dispute adjudication board: emiten decisiones de obligatorio cumplimiento. 3. Combined dispute board: emiten recomendaciones y decisiones. 4. Dispute board consultivo: puede emitir dictamen sobre una controversia que hayan sometido las partes a su conocimiento. 5. Dispute board ejecutivo: emite una orden de ejecución a una controversia que es planteada por las partes y es de obligatorio cumplimiento. 6. Dispute board operativo: pueden emitir dictámenes y órdenes de ejecución.
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DISPUTE BOARDS – CHILE En chile los dispute boards pueden ser aplicados a obras públicas (concesiones entre el FISCO, representado por Ministerio de Obras Públicas, y las empresas concesionarias) y en los contratos privados de obras de infraestructura. Se encuentran reguladas en el Decreto Supremo No. 900 de 1996, lo que fue perfeccionado por la Ley No de 2010, a través de la cual Chile creó un sistema de asociatividad pública-privada para los contratos de concesiones en obras públicas.
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COMISIÓN CONCILIADORA
Estaba compuesta por tres miembros: uno nominado por el MOP; otro nominado por el concesionario y finalmente un presidente nominado, mediante el consentimiento de ambas partes. Su función era procurar las conciliaciones o acuerdos entre las partes cuando existían disputas, en el caso de que no se llegará a un acuerdo se transformaba en un mecanismo de arbitraje que se denominaba la Comisión Arbitral.
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DISPUTE BOARDS. No emite decisiones con un carácter vinculante ni de carácter jurisdiccional, pero representa notorios cambios en lo relacionado a la independencia de sus miembros, su forma de nombramiento, a quien puede requerir su intervención. El panel técnico es solo uno, a nivel nacional, con competencia sobre todos los contratos de concesiones celebrados en Chile; se encuentra compuesto de cinco profesionales: dos abogados, dos ingenieros y el quinto un profesional con especialización en las ciencias económicas o financieras.
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Los miembros del Panel son nominados por el Consejo de Alta Dirección Pública, el mandato de cada miembro tiene una duración de seis años, sin posibilidad de reelección. Su competencia versa sobre: Evaluación técnica y económica de las inversiones realizadas por el concesionario, de su estado de avance, de sus costos y plazos. La determinación de existencia de costos adicionales y sus causas económicas, técnicas o de gestión. Establecer si las inversiones han sobrepasado el límite establecido por la ley. La determinación de los efectos económicos que tendría en la cOncesión la realización de obras adicionales. La determinación técnica de la tasa de descuento, riesgo del negocio, costos financieros etc, para establecer compensaciones económicas correspondientes al concesionario.
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CONCLUSIONES En primer término, es claro determinar la naturaleza contractual que tiene la amigable composición como mecanismo alternativo de solución de conflictos; sólo es a través de la voluntad de las partes en entregar el conflicto al componedor, que surgirán los efectos de la decisión tomada frente a una relación jurídica sustancial. Teniendo en cuenta la necesidad del Estado de garantizar la prestación contínua de los servicios públicos, se establece la posibilidad de resolver los conflictos a través de la amigable composición como una herramienta eficiente, situación que aplica a los contratos de infraestructura. La evolución legislativa de Colombia en lo relacionado a la amigable composición, permite hacer uso de ella como un mecanismo necesario para garantizar los fines del Estado, sin perder su condición y naturaleza contractual. En los contratos de concesión de cuarta generación se planteo una cláusula modelo para establecer un panel de amigables componedores permanentes, con el fin de garantizar la ejecución adecuada de las obras. Los dispute boards, como un tipo de amigable composición, son aplicados en varios países, en algunos de ellos como Chile, con ciertas modificaciones que podrían ser estudiadas para aplicación en nuestro país.
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