Derecho Constitucional Económico Aplicado José Luis Cárdenas T. Clase 16: 28 de noviembre de 2013.

Presentación del tema: "Derecho Constitucional Económico Aplicado José Luis Cárdenas T. Clase 16: 28 de noviembre de 2013."— Transcripción de la presentación:

1 Derecho Constitucional Económico Aplicado José Luis Cárdenas T. Clase 16: 28 de noviembre de 2013

2 Algunos casos sobre “Re- priorización” constitucional Los recursos de protección se han utilizado como vías para cubrir tratamientos negados por los seguros de salud. Tienen la virtud de lograr excepciones a políticas públicas que fijan priorización de gasto público en salud.

3 Medicamento Coadyuvante de Aplicación Ambulatoria I Que no está controvertido el hecho de que de acuerdo a las condiciones de la "Cobertura adicional para enfermedades catastróficas" (C.A.E.C.), quedan excluidas de cobertura todas "las prestaciones y medicamentos ambulatorios", con las excepciones que en ellas se consultan, y entre las cuales está la "quimioterapia para el tratamiento del cáncer". Que se trata, por lo tanto, de determinar si la referida excepción alcanza al medicamento "Neupogen". Que para resolver acertadamente esta materia resulta necesario determinar el alcance que debe dársele a la expresión "quimioterapia para el tratamiento del cáncer", que se emplea en las condiciones que regulan la "Cobertura adicional para enfermedades catastróficas" (Considerandos Tercero a Quinto, Corte de Apelaciones de Santiago). Que, en efecto, según sea la amplitud o extensión de los cuidados o atenciones que se estimen deben brindarse al paciente en vista a superar la patología que lo afecte, podría resolverse que sólo quedan cubiertas las drogas o químicos destinado a combatir el cáncer o neoplasia, o también aquellos otros medicamentos que sin tener tal carácter o naturaleza se orientan a superar los efectos o consecuencias del tratamiento de quimioterapia que se le aplique (Considerando Sexto, Corte de Apelaciones de Santiago). Principio activo: “Filgrastim”

4 Medicamento Coadyuvante de Aplicación Ambulatoria I Que la "quimioterapia para el tratamiento del cáncer" no se agota en aquellas drogas destinadas específicamente a inhibir la evolución de la enfermedad, sino que también incluye a los fármacos o agentes que se suministran en el marco del tratamiento anticancerígeno, como coadyuvantes de la eficacia del mismo, pues de otro modo aquél, muy probablemente, no produciría los efectos esperados en detrimento de la salud del paciente (Considerando Octavo, Corte de Apelaciones de Santiago). Que considerando que el medicamento "Neupogen" forma parte de la quimioterapia empleada en el tratamiento del cáncer, al estimárselo como un factor coadyuvante a la eficacia de la droga antineoplásica, pues constituye un factor estimulante de colonias, que modifican favorablemente la respuesta biológica del individuo, permitiendo que puedan administrase al paciente las dosis recomendadas de drogas antineoplásicas que, de otro modo, no toleraría, debe considerárselo incluido dentro de los beneficios que otorga la "Cobertura adicional para enfermedades catastróficas (C.A.E.C.), por lo que al resolverlo así la Superintendencia de Isapres no ha incurrido en infracción legal ni contractual (Considerandos Séptimo y Undécimo, Corte de Apelaciones de Santiago). Corte Suprema: Isapre Banmédica Sociedad Anónima; con Superintendencia de Isapres, Rol N° 5172-2003

5 Medicamento Coadyuvante de Aplicación Ambulatoria II Aparece que la Isapre no está obligada a otorgar cobertura para los medicamentos ambulatorios, pues ello no sólo no está contemplado en el plan de salud de la recurrente, sino que constituye una exclusión legal y contractual al tenor de la normativa reseñada precedentemente, por lo que cabe concluir que su actuar no resulta ilegal Sin embargo, si bien es cierto que la conducta de la recurrida al suspender la cobertura del fármaco Neupogen se ajusta a la ley y al contrato de salud, no lo es menos que, al hacerlo en forma unilateral, inmotivada y sin aviso previo, ella se transforma en arbitraria. La recurrida no ha justificado suficientemente la razón por la que suspendió la bonificación del fármaco señalado, a pesar de encontrarse acreditado en autos que anteriormente sí lo reembolsó, sin consignar que ello lo era en forma extraordinaria A mayor abundamiento, cabe resaltar que la aplicación práctica que las mismas partes han hecho del contrato de salud, es la que debe naturalmente preferirse a la que pueda desprenderse de cualesquiera otros hechos o circunstancias Corte Suprema: Katherine Hernandez Fontt; con Superintendencia de Instituciones de Salud Provisional, Rol N° 3527-2005

6 Tratamiento de Cáncer Mamario Que siempre en pro de la resolución del recurso, debe tenerse presente que las Isapres prestan un servicio de salud a la comunidad, por encargo del Estado que le ha entregado una función que es pública y en la cual tiene interés toda la sociedad, por manera que el vínculo jurídico contractual que une a la institución de salud con su afiliado, reviste un carácter especialísimo en que el lucro comercial no constituye por sí sólo el único propósito de la empresa, sino que también debe velar por que se cumplan los fines que han llevado al Estado a permitir que una sociedad privada otorgue beneficios propios del sistema de salud previsional, siempre sin olvidar el efectivo cumplimiento de los derechos fundamentales que la Constitución Política de la República asegura a las personas en el artículo 19 Nº 1 y 9, vale decir, el derecho a la vida e integridad física y el derecho de protección a la salud, resaltando los perentorios términos y contenido de esta última disposición constitucional.

7 Tratamiento de Cáncer Mamario En este contexto no podemos olvidar el artículo 6º de la Constitución Política, en cuyos incisos 1º y 2º consagra el principio de la “supremacía constitucional sobre todas las otras normas jurídicas que integran nuestro ordenamiento positivo y el de la vinculación directa de los preceptos constitucionales a las autoridades públicas y a todos los ciudadanos, siendo, por ende, tales preceptos obligatorios tanto para los gobernantes como para los gobernados. De allí que primero se establezca que “los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ellas, para luego establecer que “Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares e integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo. Y el artículo 5º inciso segundo de la Carta Fundamental, en cuanto prescribe que es un deber de los órganos del Estado respetar y promover los derechos fundamentales de las personas, entre los cuales ocupan un lugar preeminente la vida e integridad física de las personas (artículo 19 Nº 1), pudiendo mencionarse también el derecho a la protección de la salud (artículo 19 Nº 9), lo que viene a significar que los valores patrimoniales se ven postergados por los bienes jurídicos representados por la dignidad, vida e integridad de los seres humanos.

8 Tratamiento de Cáncer Mamario Que la extremada gravedad del cáncer que padece doña Carmen Monsalve fluye de los hechos consignados en el motivo 1º letra a) de este fallo, apareciendo, además, de los antecedentes antes referidos, que una mayor sobrevida de la actora depende del suministro de ese medicamento, razón por la cual esta Corte estima que el contenido del contrato de salud previsional de la actora con sus coberturas adicionales, debe precisarse en función de la legislación citada en la reflexión séptima precedente, de los deberes del Estado de Chile en materia de salud y función social de las Isapres, aludida en el motivo 6º, por manera que la decisión debe siempre adoptarse velando por el efectivo acatamiento de las garantías constitucionales de los derechos a la vida, integridad física y protección de la salud, independientemente si la normativa reglamentaria contempla o no el medicamento en cuestión como uno de los a utilizar en el tratamiento quimioterapéutico del cáncer, y la compatibilidad de las GES con las CAEC, ya que lo que se está decidiendo es la mayor o menor sobre vida que puede darse a la recurrente, y frente a esta disyuntiva, no le merece duda a esta Corte que debe proporcionársele el medicamento Herceptin, en cuanto le va a permitir sobrellevar su cáncer con dignidad y mejores condiciones de vida. Corte de Apelaciones de Concepción: Carmen Monsalves Cuevas con Isapre Consalud S.A., Rol N° 53-2007

9 Tratamiento de Cáncer Mamario (FONASA) La CPR establece el deber del Estado de servir a la persona humana, debiendo para este objetivo promover el bien común, creando aquellas condiciones sociales que permitan a los integrantes de la comunidad su mayor realización material y espiritual posible, respetando los derechos y garantías constitucionales. En este mismo orden de ideas, señala el mismo texto legal en su artículo 5° el deber de los órganos estatales de promover y respetar los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana que la constitución garantiza, así como por los tratados internacionales suscritos por Chile Así es como el artículo 19 garantiza el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica, el derecho a la protección de la salud, y la recuperación y rehabilitación del individuo. Si bien el derecho a la salud no se encuentra amparado por el recurso de protección, no es posible desatenderlo en miras a una correcta administración de justicia. A su vez el Pacto Internacional de Derechos, Económicos, Sociales y Culturales consagra el derecho de disfrute a toda persona del más alto nivel posible de salud física y mental, y en miras a esta garantía deberá garantizar el tratamiento y la lucha contra diversas enfermedades, creando para este objeto las condiciones que aseguren la asistencia médica

10 Tratamiento de Cáncer Mamario (FONASA) En virtud de todo lo señalado anteriormente y de las particularidades del caso, es posible colegir que la enfermedad que posee la recurrente le priva su derecho a gozar de las garantías antes descrita, y la privación actual del medicamento Herceptin que sufre de parte de la acción estatal constituye una privación al ejercicio de sus derechos constitucionales Cabe señalar que el principio de supremacía constitucional presente en el artículo 6° de la Carta Fundamental, lleva a preferir ésta por sobre lo dispuesto en normas de inferior jerarquía, siendo los preceptos constitucionales obligatorios para los titulares del Estado, por tanto no se puede desatender los derechos fundamentales consagradas a nivel constitucional so pretexto de atender lo dispuesto por una normativa inferior respecto a la imposibilidad de que se otorgue el medicamento en cuestión Corte de Apelaciones de Santiago: Patricia Vásquez Ibáñez con FONASA, Rol N° 7766-2009.

11 Tratamiento de Cáncer Renal Las normas que regulan los contratos y planes de salud deben ser interpretadas con criterios y objetivos sanitarios, de manera que independiente de la forma en que los contratos de salud se refieran a los medicamentos, lo relevante es que sean fármacos utilizados en el tratamiento de la grave de que se trata, como es el cáncer. En lo que se refiere al tratamiento de quimioterapia, ésta es una circunstancia inclusiva y no destinada a la exclusión de cobertura, en los casos que el medicamento que la Isapre pretende no bonificar se suministra fuera de estos ciclos Por lo anterior, si el medicamento requerido por el recurrente de protección se trata de una droga citotóxica, necesaria para el tratamiento de quimioterapia, y que, en consecuencia, se encuentra cubierta por el plan de salud del recurrente y por la cobertura adicional de enfermedades catastróficas, la negativa de la Isapre a entregar cobertura por dicho medicamento importa una infracción a las garantías constitucionales del derecho a la vida, del derecho a la salud y del derecho de propiedad. Corte de Apelaciones de Santiago: Luis Alberto Bravo Mate De Luna con Isapre Colmena Golden Cross S.A., rol N° 3626-2007

12 Tratamiento Esclerosis Múltiple I Que, la decisión recurrida se fundamenta en la circunstancia, expresada en la comunicación por la cual el recurrente tomó conocimiento del hecho, de que el comité técnico médico de la Isapre determinó no seguir otorgando la cobertura por cuanto el tratamiento médico administrado puede efectuarse en forma ambulatoria y su resultado no se ve influido por tal condición. Pero, la justificación médica del tratamiento mediante la administración por vía endovenosa con hospitalización, bajo supervisión médica, se encuentra en la determinación que al respecto toma la médico tratante, cuyo informe no fue objetado, estableciéndose que esta modalidad es la vía menos inmunogénica, o sea menor producción de anticuerpos neutralizantes (contra una proteína extraña al organismo que la dejaría inactiva, como es el Interferón B-1 a), determinación que corresponde exclusivamente al médico tratante, quien es el responsable de que la administración del medicamento lo sea sin riesgo para el paciente, y, además, cumpla con el objetivo del mismo, esto es lograr que la enfermedad no avance (Considerandos Cuarto y Quinto, Corte de Apelaciones de Temuco).

13 Tratamiento Esclerosis Múltiple I Que, el otorgamiento de la cobertura realizado por la Isapre, por más de dos años, no lo ha sido en forma extracontractual y por mera liberalidad, sino que en cumplimiento del contrato de salud pactado con el recurrente, el cual obliga a la Isapre a otorgar cobertura en el pago de medicamentos cuando se requiere hospitalización, de modo tal que al haberse efectuado todo el tratamiento de administración del medicamento con hospitalización, por prescripción médica, el reembolso que la institución recurrida ha realizado, lo ha sido en cumplimiento del señalado contrato, por lo que al adoptar la resolución recurrida ha actuado de facto, alterando el cumplimiento del contrato, en la forma como se había venido ejecutando, en forma unilateral, lo que justifica la procedencia de esta acción cautelar, ya que, efectivamente, ha conculcado el derecho de dominio que los recurrentes tienen para acceder a las prestaciones de salud que el contrato les ampara (Considerando Sexto, Corte de Apelaciones de Temuco). Que, conforme a lo razonado, esta decisión unilateral adoptada por la Isapre es arbitraria, ya que no obedece a razón alguna que la justifique, que no sea de carácter económico, e ilegal, porque con ella deja de cumplir sus obligaciones contractuales (Considerando Séptima, Corte de Apelaciones de Temuco). Que la alegación de la recurrida en orden a que la acción de protección intentada es improcedente por cuanto como fundamento del mismo se ha alegado un incumplimiento contractual, será desechada, por cuanto la interposición de este recurso, es sin perjuicio del ejercicio de otros derechos y porque, además, es la vía adecuada para un pronto restablecimiento del derecho ante un acto que se considera arbitrario e ilegal y que afecta derechos garantizados constitucionalmente (Considerando Octavo, Corte de Apelaciones de Temuco).

14 Tratamiento Esclerosis Múltiple I Que la alegación de la recurrida en orden a que la acción de protección intentada es improcedente por cuanto como fundamento del mismo se ha alegado un incumplimiento contractual, será desechada, por cuanto la interposición de este recurso, es sin perjuicio del ejercicio de otros derechos y porque, además, es la vía adecuada para un pronto restablecimiento del derecho ante un acto que se considera arbitrario e ilegal y que afecta derechos garantizados constitucionalmente (Considerando Octavo, Corte de Apelaciones de Temuco). Corte Suprema: Luis Omar Gutiérrez Marcos; Mariola Saigg Atala; con Isapre Vida Tres Sociedad Anónima, Rol N° 22-2004.

15 Tratamiento Esclerosis Múltiple II “No es razonable pretender que la autorización de una cobertura que se hallaba excluida del contrato de salud y a la que accedió la Isapre reclamante por un período acotado, deba extenderse más allá de ese plazo, bajo el pretexto que dicha cobertura es superior a la que actualmente contiene el Arancel Fonasa Modalidad Libre Elección –que constituye el Arancel de Referencia de las Isapres–. En efecto, no resulta legítimo exigir a la reclamante que siga dando cumplimiento a una prestación en las condiciones a que aspira la Superintendencia de Salud, pues sólo se obligó a ellas por un tiempo determinado y en circunstancias que la terapia en cuestión –esclerosis múltiples remitente recurrente– carecía de toda bonificación. Los acuerdos a que arribó la reclamante, dadas las características de excepcionalidad y mera liberalidad que revisten, jamás pudieron formar parte de los correspondientes contratos de salud que la vinculaban, quedando siempre al arbitrio de la Isapre la facultad de renovarlos En consecuencia, la Isapre sólo está obligada a otorgar cobertura al tratamiento farmacológico para la esclerosis múltiples remitente recurrente conforme lo establece la ley en vigor y no según lo estipulado en convenios celebrados con sus afiliados que padecen esta enfermedad y que se encuentren vencidos, aún cuando la cobertura acordada en estos convenios fuere superior a la establecida actualmente por la ley (considerandos 4º a 6º) Corte Suprema: Isapre Banmédica S.A. con Superintendencia de Salud, Rol N° 7416-2010

16 Marcapasos … Se vulnera o afecta ilegal y arbitrariamente el derecho a la vida de la afiliada a una Isapre, a quien se le niega cobertura AUGE o GES para un marcapasos desfibrilador; pues, si bien en el mencionado plan se indica que los marcapasos dosificados son lo que tienen código de cobertura de acuerdo al arancel Fonasa, debe considerarse que el adquirido por la afiliada es un marcapasos también, aunque incluya funciones adicionales, es decir, se trata de un marcapasos más sofisticado (Considerandos Cuarto a Sexto, Corte de Apelaciones de Santiago). Corte Suprema: Carlos Fernando Tagle Tasso; María Eugenia Celis; con Isapre Colmena Golden Cross, Rol N° 5891-2007

17 Urgencias y FONASA La “emergencia o urgencia”, de acuerdo al artículo 3º del DS Nº 369 de 1985, del MINSAL, es toda condición de salud o cuadro clínico que implique riesgo vital y/o secuela funcional grave para una persona de no mediar atención médica inmediata o impostergable; estado de salud que debe ser determinado por el diagnóstico efectuado por un médico cirujano en la unidad de urgencia pública o privada en que la persona sea atendida, lo que deberá ser certificado por éste. La exigencia de la opinión profesional en los términos descritos surgió como una medida de resguardo ante la exigencia de documentos financieros en garantía formulados por los establecimientos privados de salud, no obstante tratarse de prestación de atenciones médicas inmediatas (considerandos 1º y 2º, sentencia Corte Suprema) La certificación del estado de emergencia o urgencia cobra especial relevancia cuando la calificación de emergencia es discutida. Tal circunstancia no puede entenderse como impedimento para acreditar la condición clínica mediante los antecedentes probatorios que den cuenta de ella, porque es evidente que la exigencia normativa supone únicamente que se ha querido disponer de prueba preconstituida no excluyente (considerando 5º, sentencia Corte Suprema)

18 Urgencias y FONASA Por lo expuesto, establecido el riesgo vital en que se encontraba el paciente, lo que llevó a su hospitalización de urgencia al ingresar al servicio de urgencia del establecimiento de salud privado, ya que exigía una atención médica impostergable –la que le fue prestada–, se concluye que la conducta del Director Regional del FONASA consistente en negar los beneficios que prevé la Ley sobre Régimen de Prestaciones de Salud constituye un acto ilegal que afecta la garantía del artículo 19 Nº 24 de la Carta Fundamental, el derecho de propiedad, al verse obligado el recurrente –paciente– al pago de una suma de dinero por concepto de atenciones médicas prestadas en un establecimiento de salud que no son de su cargo (considerandos 6º a 9º, sentencia Corte Suprema). Corte Suprema: Abdul Bustamante Yevenes con Director Regional Metropolitano y Región de OHiggins del Fondo Nacional de Salud FONASA, Rol N° 8970-2010

19 Tratamientos por el Sistema Privado financiado por FONASA De los artículos 140 y 141 del Libro II, que Regula el Ejercicio del Derecho Constitucional a la Protección de la Salud y Crea un Régimen de Prestaciones de Salud, del DFL Nº 1 de 2005, del MINSAL, se colige que no es posible exigir coercitivamente al sistema público de servicios de salud la cobertura de todos los tratamientos o prestaciones posibles para una determinada enfermedad, por cuanto ello incide en el ámbito de las políticas públicas de salud, las cuales deben ser definidas y aplicadas por las autoridades del ramo, que constituyen el personal idóneo para la fijación de las normas de acceso a las prestaciones que como en el caso de autos se pretenden –traslado de la recurrente desde el establecimiento de salud público donde está a uno privado que sea apto para efectuar la intervención quirúrgica de complejidad que indica, financiado por las autoridades sanitarias correspondientes–, habida cuenta de que en su otorgamiento han de tenerse en consideración variados parámetros, entre otros, como resulta evidente, el relativo a los costos que involucren y los fondos de que se disponga para ello (considerandos 7º y 8º)

20 Tratamientos por el Sistema Privado financiado por FONASA En consecuencia, y teniendo presente también que se han brindado a la recurrente todas las atenciones que han estado al alcance del establecimiento de salud público, la pretensión de obtener prestaciones de salud como las que se invocan en autos no es susceptible de resguardarse por medio del recurso de protección. A mayor abundamiento, presentando la paciente un estado actual de salud satisfactorio, atendida su enfermedad, el asunto debatido a través de esta acción cautelar excede sus márgenes, porque el objeto de este recurso es dar una urgente y eficaz solución al quebrantamiento del legítimo ejercicio de los derechos preestablecidos y no el de dirimir la controversia promovida por la recurrente en relación a si le corresponde a las entidades recurridas procurar los tratamientos que aquélla estima indispensables para su recuperación. En definitiva, no existiendo actuación ilegal o arbitraria que enmendar, el recurso de protección debe ser desestimado, sin perjuicio de otros derechos que puedan asistir a la recurrente (considerandos 9º a 12º) Corte Suprema: Magaly Ruiz Garcés con Hospital Regional de Concepción Guillermo Grant y otros, Rol N° 4396-2010

21 Implante Coclear

22 “ De acuerdo a lo señalado, la homologación dispuesta por la Superintendencia deberá incluir el dispositivo correspondiente al implante coclear, y éste deberá ser asimilado e incluido en el código 11.03.005-10 (…) Que como consecuencia de lo anterior la bonificación que deberá efectuar Isapre Vida Tres S.A. será la que corresponda al plan de salud del beneficiario, considerando la homologación dispuesta por la Superintendencia de Salud y esta sentencia, y en la parte que no alcance a ser cubierta operará el beneficio adicional del que goza el paciente conforme a su seguro catastrófico, por tratarse de un mismo evento médico derivado de las afecciones que ha sufrido el menor que anteriormente han sido cubiertas por la Isapre y aceptadas por el seguro, como se desprende de los documentos agregados”.

23 Ahora en GES

24 Algunas Reflexiones Los demandantes de cobertura y los oferentes de ésta van a estar presionando en sentidos opuestos; Cada uno va ajustando su estrategia a las condiciones que se van fijando tanto por la Superintendencia de Salud como por las Cortes de Apelaciones y Suprema; Estas no son condiciones estables, sino mutables por la propia dinámica del sistema Las isapres ¿sólo deben mirar el caso concreto o su “reputación judicial”?