PRIMER CONGRESO LATINOAMERICANO DE NIÑEZ, ADOLESCENCIA Y FAMILIA Conflicto de leyes en delitos Cometidos por adultos con intervención de niños/as inimputables.

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1 PRIMER CONGRESO LATINOAMERICANO DE NIÑEZ, ADOLESCENCIA Y FAMILIA Conflicto de leyes en delitos Cometidos por adultos con intervención de niños/as inimputables

2  En este trabajo analizo la dificultad que se presenta al operador jurídico al momento de determinar la responsabilidad penal de los sujetos involucrados, respecto de hechos delictivos cometidos por adultos con intervención de menores inimputables, especialmente en lo relativo a la calificación legal que corresponde aplicar.-  Partiré del análisis de un caso, detallando las consecuencias que se producen de acuerdo al criterio que adopte el operador jurídico y finalmente propongo modificaciones que pueden ayudar a mejorar el sistema de justicia penal de menores

3  Fundamentación:  La falta de criterios unificados para el tratamiento de la situación procesal de menores inimputables respecto de hechos delictivos cometidos con la participación de adultos infractores en la jurisdicción mendocina, implica, no pocas veces, que la solución de cada caso, sea distinta de acuerdo al Juez interviniente, pudiendo en algunos casos, vulnerarse derechos y garantías de raigambre constitucional con relación a los niños y beneficiarse a los adultos infractores, con relación a la calificación legal del injusto. Esta circunstancia afecta la seguridad jurídica, con el consecuente impacto social negativo que implica.-  Intento hacer un aporte para lograr unificación de criterios, que permita una actuación de la ley penal de manera adecuada y objetiva, respetando las garantías constitucionales de todos los ciudadanos, tendiendo a generar mayor confianza de la sociedad en la eficacia de la ley.-

4  Consideraciones generales:  En la práctica, advierto, frecuentemente, la actuación de varios sujetos en la producción de hechos delictivos, - generalmente delitos contra la propiedad - cuyas edades oscilan entre los 14 años y los 20 años de edad.-  En estos casos, el operador jurídico, se encuentra muchas veces ante un hecho, que desde el punto de vista de la víctima y de la sociedad resulta grave (vrg. robo agravado por haber sido cometido en lugar poblado y en banda y por el uso de armas de fuego), sin embargo desde el punto de vista de vista legal, resulta no ser tal, dependiendo de la edad de los sujetos intervinientes, en especial cuando intervienen niños inimputables.-

5 Exposición del injusto penal:  Tres sujetos, exhibiendo armas de fuego, irrumpen en el domicilio de la víctima situado en zona urbana. Exigen la entrega de bienes. La presencia tres bandidos blandiendo armas de fuego, resulta suficiente para neutralizar el poder defensivo de la víctima, doblegando su voluntad, viéndose obligada a desprenderse de sus bienes. Son detenidos en las inmediaciones del lugar, secuestrándose las armas de fuego, no así los bienes sustraídos.  Traídos a proceso, los presuntos responsables, son reconocidos en rueda de personas por la víctima. Resultan ser: Dos menores de 15 años – inimputables en razón de la edad Dos menores de 15 años – inimputables en razón de la edad Un menor de 18 años – punible Un menor de 18 años – punible  Afirma la víctima que los sujetos menores de 15 años de edad portaban armas de fuego, no así el sujeto mayor involucrado.-

6 C alificación legal que corresponde aplicar al injusto conforme el Código Penal

7  Robo: por haber sido ejecutado el hecho con violencia sobre las personas art. 164 Código Penal  Doblemente Agravado: Por su comisión en lugar poblado (ejido urbano) y en banda (actuación de tres o más sujetos en el hecho) art. 167 inc. 2° Por su comisión en lugar poblado (ejido urbano) y en banda (actuación de tres o más sujetos en el hecho) art. 167 inc. 2° Por su comisión con armas (blandiendo armas de fuego) Art. 166 inc. 2° Por su comisión con armas (blandiendo armas de fuego) Art. 166 inc. 2° Agravación de la pena para el infractor mayor de 18 años en virtud del art. 41 quater del Código Penal ( aumento del mínimo y máximo de la pena en un tercio, respecto del delito de que se trate) Agravación de la pena para el infractor mayor de 18 años en virtud del art. 41 quater del Código Penal ( aumento del mínimo y máximo de la pena en un tercio, respecto del delito de que se trate) Concurso ideal de Delitos Art. 54 (Se trata de un hecho que recae en más de una sanción penal) Concurso ideal de Delitos Art. 54 (Se trata de un hecho que recae en más de una sanción penal)

8 Legislación aplicable Legislación aplicable

9  Convención sobre Derechos del Niño ley 23849 (Art. 75 inc. 22 Constitución Nacional) El art. 40 inc. 3 a), dispone que los países partes deberán establecer edad mínima en la que los niños no tienen capacidad para infringir las leyes penales. El art. 40 inc. 3 a), dispone que los países partes deberán establecer edad mínima en la que los niños no tienen capacidad para infringir las leyes penales.

10  Ley Nacional 22.278, y su modificatoria 22.803, establece los requisitos para la imputabilidad de los menores: Punibilidad de los niños mayores de 16 años y hasta los 18 por delitos de Acción Pública, cuya pena máxima supere los dos años de prisión. Punibilidad de los niños mayores de 16 años y hasta los 18 por delitos de Acción Pública, cuya pena máxima supere los dos años de prisión. Inimputabilidad de menores de 16 años de edad. Respecto de éstos dispone además: imputación provisoria (no formal), comprobación del delito, tomar conocimiento directo del menor, ordenar informes y peritaciones respecto de su personalidad, condiciones familiares y ambientales. Si se comprueba situación de riesgo puede el juez, disponer definitivamente del menor. Inimputabilidad de menores de 16 años de edad. Respecto de éstos dispone además: imputación provisoria (no formal), comprobación del delito, tomar conocimiento directo del menor, ordenar informes y peritaciones respecto de su personalidad, condiciones familiares y ambientales. Si se comprueba situación de riesgo puede el juez, disponer definitivamente del menor. Impide su sometimiento a proceso. (se infiere de lo dispuesto en el art. 2 respecto de los menores punibles, dice expresamente “serán sometidos a proceso”) Impide su sometimiento a proceso. (se infiere de lo dispuesto en el art. 2 respecto de los menores punibles, dice expresamente “serán sometidos a proceso”)

11  Ley Nacional 26061 “Protección Integral de niños, niñas y adolescentes” Derechos y Garantías de la ley, respecto de los menores son irrenunciables, interdependientes, individuales e intransigibles. Entre los derechos y garantías, los que interesan a los fines de este trabajo son referidos al proceso penal que pueda seguirse en su contra: Derechos y Garantías de la ley, respecto de los menores son irrenunciables, interdependientes, individuales e intransigibles. Entre los derechos y garantías, los que interesan a los fines de este trabajo son referidos al proceso penal que pueda seguirse en su contra: Art. 27 establece que en todo proceso judicial o administrativo en el que intervengan niño/as o adolescentes debe garantizárseles todos los derechos contemplados en la Constitución Nacional, y los tratados internacionales ratificados por leyes argentinas y los que en consecuencia de dicten, incluyendo, derecho a ser oído ante la autoridad competente, tomar en cuenta su opinión antes de tomar una decisión que lo afecte, ser asistido por un letrado especializado en minoridad y adolescencia, participar activamente en el proceso, doble instancia. (En concordancia con la Ley 6354) Art. 27 establece que en todo proceso judicial o administrativo en el que intervengan niño/as o adolescentes debe garantizárseles todos los derechos contemplados en la Constitución Nacional, y los tratados internacionales ratificados por leyes argentinas y los que en consecuencia de dicten, incluyendo, derecho a ser oído ante la autoridad competente, tomar en cuenta su opinión antes de tomar una decisión que lo afecte, ser asistido por un letrado especializado en minoridad y adolescencia, participar activamente en el proceso, doble instancia. (En concordancia con la Ley 6354)

12  Ley Provincial N° 6354 “Niñez, Adolescencia y Familia” Art. 9 – Garantiza debido proceso legal al menor en todo proceso judicial o administrativo Art. 9 – Garantiza debido proceso legal al menor en todo proceso judicial o administrativo Art. 114 inc. e) - respecto de los menores inimputables que participen en un hecho delictivo, pueden tomarse medidas tutelares...11 – garantías del menor en el proceso penal (equiparación al art. 18 CN). Art. 114 inc. e) - respecto de los menores inimputables que participen en un hecho delictivo, pueden tomarse medidas tutelares...11 – garantías del menor en el proceso penal (equiparación al art. 18 CN). Art. 115 – Determina la competencia de la Justicia ordinaria cuando intervienen mayores y menores en el injusto. Art. 115 – Determina la competencia de la Justicia ordinaria cuando intervienen mayores y menores en el injusto. Art. 134 – Respecto de los menores inimputables, establece que debe investigarse el delito independientemente de la punibilidad para acreditar la existencia del hecho.- Art. 134 – Respecto de los menores inimputables, establece que debe investigarse el delito independientemente de la punibilidad para acreditar la existencia del hecho.-

13  Código Penal: Art. 164, art. 166 inciso 2°, art. 167 inc. 2°, art. 41 quater Art. 164, art. 166 inciso 2°, art. 167 inc. 2°, art. 41 quater

14  Ley 6730 Texto Ord. Ley 7007 – C.P.P. Mendoza Art. 89 bis – derechos de la víctima.Art. 89 bis – derechos de la víctima.

15 Análisis legal del Caso Análisis legal del Caso

16  El primer conflicto que debe superar el operador jurídico, es determinar qué ley aplicar con respecto a los menores inimputables

17 Ley 22.278: Respecto de los menores inimputables infractores a la ley penal, establece que el operador jurídico solo puede efectuar una calificación “provisoria” al solo fin de comprobar la existencia del hecho, y tomar conocimiento directo del menor. Respecto de los menores inimputables infractores a la ley penal, establece que el operador jurídico solo puede efectuar una calificación “provisoria” al solo fin de comprobar la existencia del hecho, y tomar conocimiento directo del menor. Nada dice respecto de la posibilidad del niño para acreditar su inocencia y deslindar su responsabilidad. Nada dice respecto de la posibilidad del niño para acreditar su inocencia y deslindar su responsabilidad. Sin darle la oportunidad de defenderse, y probar su inocencia, en caso de comprobarse “situación de riesgo”, el juez puede disponer definitivamente del niño. Sin darle la oportunidad de defenderse, y probar su inocencia, en caso de comprobarse “situación de riesgo”, el juez puede disponer definitivamente del niño.

18 Ley 26061, y Ley 6354: Obligan al juez a escuchar al menor, otorgarle derecho de defensa, y a recurrir las decisiones que lo afecten, independientemente de su punibilidad.

19  En la Jurisdicción de Mendoza, los operadores Jurídicos, proponen aplicar dos criterios diferentes:  Algunos operadores jurídicos, respecto de menores inimputables, proponen archivar la causa por la causal de inimputabilidad en razón de la edad, sin dar oportunidad al menor de defenderse y probar su inocencia.  Otros, a los fines de actuar la ley penal adecuadamente con relación a los infractores mayores de edad, en casos como el analizado, proponen investigar la participación y grado de responsabilidad que tuvo el menor inimputable, al solo efecto de calificar correctamente el injusto y determinar la calificación legal que corresponde a los sujetos punibles, disponiendo luego el sobreseimiento o archivo de la causa en razón de la edad, poniéndolos a disposición de la Justicia Penal de Menores y de un organismo administrativo (SUPID) a fin de que se tomen medidas tutelares en caso de advertirse que el mismo se encuentra en “situación de riesgo”.

20  El segundo conflicto se presenta al Juez es Calificación legal del injusto

21  Siguiendo el ejemplo que analizo, si el Juez decide no analizar la responsabilidad penal que les cupo a los menores inimputables archivando la causa a su respecto, surgen las siguientes consecuencias:  No podrá encuadrar el hecho en las previsiones del art.- 167 inciso 2° porque no tiene elementos para acreditar la actuación de los tres sujetos con una división de tareas que permita acreditar la comisión del injusto en “banda”.-  No podrá aplicar al caso las previsiones del art. 166 inciso 2° ya que el no podrá comprobar que los menores inimputables portaban armas.  No podrá aplicar la agravación de pena para el sujeto mayor de 18 años prevista por el art. 41 quater.  Solo podrá analizar la participación y responsabilidad que le cupo al sujeto mayor de 18 años.  La calificación legal del injusto para el sujeto mayor de 18 años primigeniamente seria Robo Agravado (art. 166 inc. 2° seg. Párr. en función del art. 164 (de 5 a 15 años de prisión), Agravado por el art. 41 quater (aumenta un tercio el máximo y el mínimo de la pena del delito de que se trate), y por por aplicación del art. 54 se aplica la pena más alta. La pena seria entre 7 y 20 años de prisión - “no excarcelable”  Finalmente la calificación legal será Robo (Art.164 ) con una pena de entre un mes a seis años de prisión. “excarcelable”.-

22  Impacto social negativo : Es de Público y notorio conocimiento, el descontento social actual, con relación a la facilidad con que los delincuentes recuperan su libertad, circunstancia que afecta la expectativa social de seguridad Es de Público y notorio conocimiento, el descontento social actual, con relación a la facilidad con que los delincuentes recuperan su libertad, circunstancia que afecta la expectativa social de seguridad

23  Inseguridad jurídica: falta de criterios unificados en la Jurisdicción respecto de la actuación de la ley penal, atenta contra la garantía constitucional de igualdad ante la ley (Art. 16 C.N). falta de criterios unificados en la Jurisdicción respecto de la actuación de la ley penal, atenta contra la garantía constitucional de igualdad ante la ley (Art. 16 C.N). La sociedad, espera que ante situaciones similares, los jueces emitan decisiones similares. La sociedad, espera que ante situaciones similares, los jueces emitan decisiones similares. Resulta inimaginable una sociedad en la que los ciudadanos no puedan tener certeza respecto de la aplicación de la ley por parte de los magistrados. Resulta inimaginable una sociedad en la que los ciudadanos no puedan tener certeza respecto de la aplicación de la ley por parte de los magistrados.

24  Conclusiones:  ¿Que es lo que ha sucedido con esta divergencia legal?  En pos de proteger los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes, aplicando una inadecuada técnica legislativa, se han dictado leyes incompatibles entre sí.  No se ha logrado mejorar la calidad de vida de los destinatarios, a quienes se pretende proteger. La cantidad de niños, niñas y adolescentes en situación de riesgo no ha disminuido en la Provincia de Mendoza  Hemos logrado judicializar a los niños más tempranamente, sin que ello haya permitido una movilidad social ascendente para el grupo etario.  Se podría estar beneficiado a los adultos infractores a la ley penal, ya que en caso de cometer delitos con intervención de menores inimputables, por influencia de la ley penal de menores, podría imposibilitarse al operador jurídico agravar su situación, como expuse en el ejemplo.

25 Propuestas

26 1. Derogar la ley 22.278 (establece límites de punibilidad e imposibilidad de investigar al menor inimputable y veda la posibilidad de analizar la participación de los menores inimputables en hechos ilícitos). 2. Respetar los derechos y garantías establecidos en la ley 26061 respecto de los menores (punibles e inimputables) como sujetos de derecho, permitiéndoles ejercer su derecho de defensa y participar en el proceso para probar su inocencia, cualquiera sea su edad. 3. Disponer la representación legal, o promiscua de menores de 10 años de edad el proceso penal y disponer sanciones para los progenitores con perdida o suspensión de la patria potestad cuando se compruebe la participación de menores de 18 anos en la comisión de hechos ilícitos 4. Garantizar a los niños, niñas y adolescentes ser tratados como sujetos de derecho – Esta propuesta está en discordancia con lo establecido en la Convención Sobre Derechos del Niño (dispone establecer edad mínima de inimputabilidad) 5. Posibilitar al operador Jurídico analizar el grado de participación y responsabilidad penal que le cupo al menor, en todos los casos de delitos cometidos por mayores de 18 años de edad con intervención de menores 6. Determinar la competencia originaria y exclusiva la justicia penal de menores respecto de las medidas tutelares y/o medidas cautelares que deban dictarse respecto de los menores inimputables que participen en la comisión de delitos, cualquiera sea el operador jurídico que deba intervenir en la investigación de los hechos – justicia penal ordinaria ó justicia penal de menores 7. Determinar la competencia originaria y exclusiva de la Justicia Penal de Menores para llevar a cabo el juicio pertinente respecto de los menores de 18 años que participen en la comisión de delitos, independientemente de la edad que tengan al momento de realizarse el debate.-