LA COMERCIALIZACIÓN DE LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES CURSO MONOGRÁFICO LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA COMO GARANTE DE LA COMPETENCIA Y DE LOS INTERESES DE.

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1 LA COMERCIALIZACIÓN DE LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES CURSO MONOGRÁFICO LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA COMO GARANTE DE LA COMPETENCIA Y DE LOS INTERESES DE LOS CONSUMIDORES EGAP, mayo 2015 Carlos Varela García Fiscal de la Fiscalía Superior de Galicia

2 ÍNDICE SUMARIO 1. CONSIDERACIONES GENERALES 2. CARACTERÍSTICAS DE LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES (PP) 3. POSIBLE ENCUADRE PENAL 4. ESTAFA ESTRUCTURAL 5. ARGUMENTOS DE LA FISCALÍA ANTICORRUPCIÓN 6. ARGUMENTARIO DE CAIXA GALICIA (MARZO-MAYO 2009) 7. DIRECTIVA MIFID Y REALIZACIÓN DE TESTS. 8. PROTECCIÓN JUDICIAL DE CONSUMIDORES Y USUARIOS 8.1. EXPOSICIÓN GENEREAL 8.2. LA ACCIÓN DE CLASE O GRUPO 8.3. EL SISTEMA DE ACCIONES DE CLASE (CLASS ACTIONS) ESTADOUNIDENSE 8.4. EL SISTEMA DE ACIONES DE CLASE EN EL DERECHO ESPAÑOL 9. MECANISMOS PROCESALES PARA EL ACCESO DE LOS CONSUMIDORES A LA JUSTICIA 9.1 LEGISLACIÓN (EUROPEA Y ESTATAL) 9.2. CONDICIONES GENERALES DE CONTRATACIÓN 9.3. CLÁUSULAS ABUSIVAS 10. JURISPRUDENCIA ESPAÑOLA Y COMUNITARIA 1.1. ARGUMENTOS DE SENTENCIAS DICTADAS POR JUZGADOS Y AUDIENCIAS PROVINCIALES DECLARANDO LA NULIDAD DE LAS PP 10.2. SENTENCIAS DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA (TJUE) 10.3. SENTENCIAS DEL TRIBNAL SUPREMO (TS) COMERCIALIZACIÓN DE LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES

3 1. CONSIDERACIONES GENERALES Artículo 51 Constitución Española: « Los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de los mismos». DEFENSA DE CONSUMIDORES Y USUARIOS Principio rector de política social y económica Procedimientos eficaces Marco económica de mercado y libertad de empresa Impacto de nuevas tecnologías, distribución de bienes y liberación de los servicios de interés general LEGISLACIÓN SECTORIAL Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, TRLGDCU (refunde en único texto la anterior LGDCU con Directivas comunitarias). Reformado por Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad en materia de consumidores y usuarios. Directiva 93/13 CE Directiva 98/27 CE (acción de cesación). Transpuesta por Ley 39/2002, que modificó diversos artículos de la LEC. Reformada por Directiva 2009/22 CE, relativa a acciones de cesación. Competencias autonómicas en materia de consumo (art. 149 CE) COMERCIALIZACIÓN DE LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES

4  Las entidades financieras han vendido desde 1998 las participaciones preferentes (PP).  Fueron un importante recurso para su capitalización (tier 1 primera categoría según Convenio Basilea II).  Las PP ya no forman parte del capital de las entidades (Convenio Basilea III).  Fueron colocadas de forma masiva a la propia clientela minorista (libretas de ahorro y depósitos a plazo fijo) a través de la red de oficinas.  Esta colocación se hizo sin respetar la necesaria TRANSPARENCIA en la información suministrada sobre las características del producto.  La red comercial desconocía realmente las características financieras del instrumento.  El colocador era la propia entidad emisora y su propio producto (conflicto de intereses).  Fueron comercializadas como un producto análogo a los depósitos a plazo y plenamente seguro.  El mantenimiento del término «preferente» contribuyó a la confusión.  Las emisiones de 2009 responden a un volumen inusualmente elevado (13.552 millones  de euros).  En 2009: Caixa Galicia, 300 millones; Caixanova, 150 millones.  Contexto de colocación: Crisis financiera derivada de la crisis hipotecaria subprime (2007) y quiebra de Lehman Brothers (septiembre de 2008) y nuestra propia crisis bancaria. COMERCIALIZACIÓN DE LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES

5 2. CARACTERÍSTICAS DE LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES  No confieren al inversor derechos políticos de participación en la empresa, a diferencia de las acciones (derecho de voto, asistencia a juntas, etc.).  No confieren participación en el capital social.  Pese a su nombre, en caso de liquidación de la sociedad no gozan de preferencia alguna (los inversores son los últimos en cobrar, por delante de los accionistas.  Tienen carácter perpetuo o vencimiento indeterminado.  Su rentabilidad no está garantizada.  Pueden deparar pérdidas en el capital invertido.  Su liquidez inmediata no está garantizada.  No son acciones, ya que no cotizan en bolsa.  Instrumento complejo y de alto riesgo.  No apto para minoristas/ahorradores.  Perfil de cliente ahorrador: productos financieros sencillos, mínimo riesgo, preferencia por depósitos a plazo fijo, disponibilidad del depósito.  No están cubiertas por ningún tipo de Fondo de Garantía de Depósitos. COMERCIALIZACIÓN DE LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES

6 3. POSIBLE ENCUADRE PENAL COMERCIALIZACIÓN DE LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES Falsedad documental (artículo 392 Código Penal) Apropiación indebida (artículo 252 Código Pena l) Delito publicitario/publicidad engañosa (artículo 282 Código Penal) Estafa (artículo 248 Código Penal) Estafa inversora (artículo 282 bis Código Penal)

7 ESTAFA INVERSORA Artículo 282 bis del Código Penal: «Los que, como administradores de hecho o de derecho de una sociedad emisora de valores negociados en los mercados de valores, falsearan la información económico-financiera contenida en los folletos de emisión de cualesquiera instrumentos financieros o las informaciones que la sociedad debe publicar y difundir conforme a la legislación del mercado de valores sobre sus recursos, actividades y negocios presentes y futuros, con el propósito de captar inversores o depositantes, colocar cualquier tipo de activo financiero, u obtener financiación por cualquier medio, serán castigados con la pena de prisión de uno a cuatro años, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 308 de este Código. En el supuesto de que se llegue a obtener la inversión, el depósito, la colocación del activo o la financiación, con perjuicio para el inversor, depositante, adquiriente de los activos financieros o acreedor, se impondrá la pena en la mitad superior. Si el perjuicio causado fuera de notoria gravedad, la pena a imponer será de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses.» COMERCIALIZACIÓN DE LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES

8 Notas definitorias de la estafa inversora (art. 282 bis Código Penal) COMERCIALIZACIÓN DE LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES Ofrecer al INVERSOR información inadecuada sobre la situación financiera de la entidad y sobre las características de los valores ofrecidos FALSEAR los documentos que hayan de ser objeto de difusión OMITIR o silenciar determinados datos relevantes Propósito de la estafa inversora) CAPTAR inversores o depositantes OBTENER financiación por cualquier medio COLOCAR cualquier activo financiero

9 Responsabilidad penal de las personas jurídicas (artículo 31 bis Código Penal) COMERCIALIZACIÓN DE LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES 1. En los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas serán penalmente responsables de los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su provecho, por sus representantes legales y los administradores de hecho o de derecho. En los mismos supuestos, las personas jurídicas serán también penalmente responsables de los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en provecho de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por no haberse ejercido sobre ellos el debido control atendidas las concretas circunstancias del caso. 2. La responsabilidad penal de las personas jurídicas será exigible siempre que se constate la comisión de un delito que haya tenido que cometerse por quien ostente los cargos o funciones aludidas en el apartado anterior, aun cuando la concreta persona física responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella.

10 4. ESTAFA ESTRUCTURAL  Competencia de la Audiencia Nacional.  Referida a las emisiones de 2008 y 2009.  Los directivos sabían que los balances de los bancos no eran verdaderos, ya que estaban sobrevalorados.  Se hallaban «inflados», en la valoración, activos inmobiliarios.  Sabían de antemano que no podían tener rentabilidad, al estar las entidades financieras en «quiebra técnica».  Se sabía de antemano que las preferentes eran «papel mojado».  Los inversores institucionales, en el período 2007-2008, comenzaron a rechazar este producto y procedieron a su venta en el mercado secundario. Desplome del precio.  La CNMV denunció la situación (mayo 2010) y el mercado se paralizó por completo. Clientes atrapados. COMERCIALIZACIÓN DE LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES

11 5. ARGUMENTOS DE LA FISCALÍA ANTICORRUPCIÓN COMERCIALIZACIÓN DE LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES Difícilmente sostenible la existencia de un plan preconcebido Aprecia «graves deficiencias en la comercialización» Se califica de «mala práctica comercial» de carácter civil No es suficiente para generar «engaño bastante» El «engaño» a que se sometió a los clientes minoristas «se centra en la forma de comercialización del producto»

12 6. ARGUMENTARIO DE CAIXA GALICIA (marzo-mayo 2009) COMERCIALIZACIÓN DE LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES «El objetivo es seguir reforzando la solidez de la caja gallega que, desde el estadillo de la crisis de las suprime, ha incrementado su ratio de recursos básicos (Tier 1) en un 41% y ha elevado su exceso de recursos propios a los 824 millones de euros. No obstante, por prudencia ante el recrudecimiento de la crisis y la entrada en recesión de la economía española, creemos conveniente seguir con esta política e incrementar aún más los fondos propios para afrontar la contracción económica. Todos los recursos captados se destinan a reforzar los recursos básicos de la entidad, es decir, su Tier 1.» «Los grandes bancos mundiales en crisis han recibido fuertes inyecciones públicas de capital al entrar sus respectivos gobiernos en su accionariado se ha generado cierta asimetría (desigualdad) a la hora de competir en los mercados internacionales entre estas entidades y las españolas. Al recibir la inyección de dinero público, su solvencia se incrementa frente a las agencias de rating y los inversores al aumentar sus fondos propios y al disponer de la garantía del Estado dado su carácter semipúblico. Esta circunstancia incrementa la importancia de los recursos propios y está obligando a la mayoría de las principales entidades españolas a buscar incrementos adicionales en su capitalización por diferentes mecanismos». (…//…)

13 COMERCIALIZACIÓN DE LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES (…//…) «La colocación se hace a tipo muy atractivo (7,5% anual) y en el mercado minorista, como forma de premiar la fidelidad de nuestros clientes. Además, al fijar un tipo mínimo de retribución, el cliente queda a cubierto en un contexto en el que los tipos de interés están experimentado un brusco recorte»- ¿Habrá problema de liquidez en el mercado para recuperar la inversión?. Caixa Galicia argumenta: «La liquidez se soportará en la permanente generación de órdenes de compra por las oficinas, de tal manera que exista en todo momento demanda que permita hacer líquidos nuestros valores. Además, aunque el mercado secundario (AIAF), donde cotizan este tipo de títulos, mantega la actual coyuntura de escaza liquidez, Caixa Galicia garantiza a sus clientes la liquidez de los títulos: la emisión incluye un contrato de liquidez suscrito por la Confederación Española de Cajas de Ahorros (CECA) en las condiciones que figuran en el folleto aprobado por la Comisión Nacional del Mercado d Valores.»

14 COMERCIALIZACIÓN DE LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES  Es la Directiva Europea de Mercados e Instrumentos Financieros (Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 abril de 2004, que el 1 de noviembre de 2007 entró en vigor en todos los países de la Unión Europea.  Su finalidad es fomentar la transparencia, la equidad y la protección de los inversores ¿QUÉ ES DIRECTIVA MIFID? 7. DIRECTIVA MIFID Y REALIZACIÓN DE TESTS 1.- Cliente minorista. Será cliente minorista todo cliente que no esté clasificado dentro de la categoría de cliente profesional. El cliente minorista es aquel que necesitará mayor grado de protección en relación a los Productos y servicios de inversión contratados. CONCEPTOS Y PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA DIRECTIVA MIFID 2.- Cliente profesional. Será cliente profesional aquel cliente que posea la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y para valorar correctamente los riegos inherentes a dichas decisiones. Así pues, según la normativa, este tipo de cliente requerirá un nivel de protección menor que el cliente minorista.

15 COMERCIALIZACIÓN DE LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES Acción de protección de los «intereses colectivos» de los consumidores y usuarios, cuando Éstos están perfectamente determinados o son fácilmente determinables EL CLIENTE DEBERÁ CUMPLIMENTARÁ DOS TIPOS DE TEST:  TEST DE CONVENIENCIA Valora el conocimiento del cliente en relación a los grupos de productos financieros con los que requiere operar. En el caso de que se trate de un cliente profesional, se podrá asumir que dicho cliente posee la experiencia y condiciones necesarias para comprender los riesgos de las operaciones, servicios y productos.  TEST DE IDONEIDAD Valora el perfil de riesgo del cliente, así como sus conocimientos y su situación económica, en relación con los productos financieros. De la misma forma, este test permitirá obtener Información sobre los objetivos de inversión del cliente. El cliente debe informar de cualquier Cambio significativo de su situación. En el caso de tratarse de un cliente minorista, éste deberá Proporcionar toda la información mencionada. En caso de no obtenerse la información requerida Del cliente, la entidad que presta los servicios le informará de que no puede recomendarle Servicios de inversión o instrumentos financieros para los cuales dicha información sea Necesaria, pudiendo solamente recomendarle aquellos servicios de inversión o instrumentos Financieros para ya recomendación la entidad disponga de información suficiente EL CLIENTE DEBERÁ CUMPLIMENTARÁ DOS TIPOS DE TEST:  TEST DE CONVENIENCIA Valora el conocimiento del cliente en relación a los grupos de productos financieros con los que requiere operar. En el caso de que se trate de un cliente profesional, se podrá asumir que dicho cliente posee la experiencia y condiciones necesarias para comprender los riesgos de las operaciones, servicios y productos.  TEST DE IDONEIDAD Valora el perfil de riesgo del cliente, así como sus conocimientos y su situación económica, en relación con los productos financieros. De la misma forma, este test permitirá obtener Información sobre los objetivos de inversión del cliente. El cliente debe informar de cualquier Cambio significativo de su situación. En el caso de tratarse de un cliente minorista, éste deberá Proporcionar toda la información mencionada. En caso de no obtenerse la información requerida Del cliente, la entidad que presta los servicios le informará de que no puede recomendarle Servicios de inversión o instrumentos financieros para los cuales dicha información sea Necesaria, pudiendo solamente recomendarle aquellos servicios de inversión o instrumentos Financieros para ya recomendación la entidad disponga de información suficiente

16 COMERCIALIZACIÓN DE LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES COMERCIALIZACIÓN DE PRODUCTOS FINANCIEROS SEGÚN DIRECTIVA MIFID TIPOS DE PRODUCTOS NO COMPLEJOCOMPLEJO CLIENTE MINORISTASIN TESTTEST DE CONVENIENCIA CLIENTE PROFESIONALSIN TEST ASESORAMIENTO *** CLIENTE MINORISTATEST DE IDONEIDAD CLIENTE PROFESIONALTEST DE IDONEIDAD *** Se entiende por asesoramiento la presentación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros.

17 COMERCIALIZACIÓN DE LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES OBJETIVOS DE LA DIRECTIVA MIFID  Mejorar las medidas de protección de los inversores, con el objetivo de que las empresas que prestan servicios de inversión sean más transparentes y adecúen las ofertas de inversión al perfil del cliente (perfil de inversor).  Actuar de forma honesta, imparcial y profesional, en el mejor interés de los clientes.  Proporcionar información imparcial, clara y no engañosa a sus clientes.  Prestar servicios y ofrecer productos teniendo en cuenta las circunstancias personales de los clientes.

18 COMERCIALIZACIÓN DE LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES REPERCUSIONES INMEDIATAS EN EL CONSUMIDOR DE LA ENTRADA EN VIGOR DE LA NORMATIVA MIFID 1)Solicitar información al consumidor para conocerle lo mejor posible, y, así, poder ayudarle ayudarle a tomar una decisión de inversión y prestarle los servicios más adecuados. 2) Sólo deberán ofrecer al consumidor los productos que consideren adecuados para él, Teniendo en cuenta sus conocimientos y experiencia para valorar correctamente su naturaleza y riesgos. 3) Cuando les proporcione asesoramiento personalizado o gestione su cartera, se asegurará De que el servicio es acorde a sus conocimientos, experiencia, objetivos y situación financiera. 4) Les facilitará mejor información previa a la inversión, mientras la mantiene, y, después de Realizada, sobre todo sobre los riesgos asumidos y las comisiones y gastos directos e indirectos. 5) Al ejecutar sus órdenes, tratarán de obtener el mejor resultado posible.  Con la entrada en vigor de la Directiva MIFID las relaciones entre los consumidores y las entidades financieras han sufrido cambios Importantes, dado que las entidades deberán

19 COMERCIALIZACIÓN DE LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES  TEST DE CONVENIENCIA Se denomina así al conjunto de preguntas que se realizan al cliente para determinar si un Producto es adecuado par él (estudios, profesión, operaciones previas…)  TEST DE IDONEIDAD Tiene por finalidad que las recomendaciones personalizadas de la entidad sean las más adecuadas para el cliente. Las preguntas versan, por tanto, sobre los conocimientos y experiencias previas (test de conveniencia); la situación financiera (fuente y nivel de sus ingresos; su patrimonio, sus gastos y pagos periódicos); sus objetivos de inversión (tiempo que quiere mantener la inversión, el perfil de riesgo) REALIZACIÓN DE TEST SEGÚN DIRECTIVA MIFID  ASESORAMIENTO DE INVERSIONES Realización de recomendaciones personalizadas de forma puntual o continuada. Lo que hace La entidad es recomendar al consumidor los productos que mejor se ajustan a su situación, Debiendo para ello analizar sus conocimientos y experiencias previas, sus objetivos de Inversión y su situación financiera.

20 COMERCIALIZACIÓN DE LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES 8. PROTECCIÓN JUDICIAL DE CONSUMIDORES Y USUARIOS 8.1. EXPOSICIÓN GENERAL POSICIÓN CLÁSICA: DIVISIÓN DE LOS INTERESES INTERÉS PÚBLICO X INTERÉS PRIVADO Estado X individuo Individuo X individuo Intereses indisponibles Derechos disponibles Ex. Ius puniendi Ex. contrato Derecho privado INTERÉS PÚBLICO X INTERÉS PRIVADO Estado X individuo Individuo X individuo Intereses indisponibles Derechos disponibles Ex. Ius puniendi Ex. contrato Derecho privado SUBDIVISIÓN DEL INTERÉS PÚBLICO EN: Interés primario X Interés secundario

21 COMERCIALIZACIÓN DE LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES CATEGORÍA INTERMEDIA ENTRE LOS DOS GRUPOS INTERÉS PÚBLICO INTERÉS PRIVADO (Estado) (Individuos) Mauro Cappelletti (década años 70) CATEGORÍA INTERMEDIA INTERESES TRANSINDIVIDUALES O METAINDIVIDUALES Necesidad de su tutela colectiva

22 COMERCIALIZACIÓN DE LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES Mauro Cappelletti (década de 1970)

23 COMERCIALIZACIÓN DE LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES EXAMEN DE LA CATEGORÍA INTERMEDIA : INTERESES TRANSINDIVIDUALES O METAINDIVDUALES ¿ Cuál es el nombre correcto? ¿Qué son? ¿Cuáles son las reglas propias para su defensa? INTERESES TRANSINDIVIDUALES  Grupo / clase / categoría de personas  Ejemplos:  Habitantes de un territorio  Consumidores de un mismo producto  Trabajadores de una misma fábrica  Alumnos de un mismo centro educativo Conveniencia social Defensa colectiva

24 COMERCIALIZACIÓN DE LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES DISTINCIÓN DE LOS INTERESES TRANSINDIVIDUALES  DIFUSOS  COLECTIVOS  INDIVIDUALES HOMOGÉNEOS DOS CARACTERÍSTICAS BÁSICAS PARA DISTINGUIR LOS INTERESES TRANSINDIVIDUALES  Grupos determinables o no  Intereses divisibles o no

25 Intereses supraindividuales Intereses GrupoObjetoOrigen DifusosIndeterminableIndivisible Situación de hecho Colectivos Determinable Indivisible Relación jurídica Ind.homogéneos Determinable Divisible Origen común COMERCIALIZACIÓN DE LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES

26 EN LA PRÁCTICA … Para identificar la naturaleza de intereses transindividuales, Debemos, pues, responder a estas preguntas: a)¿Provocó el daño lesiones divisibles, individualmente variables y cuantificables?. Si es así, estaremos ante intereses individuales homogéneos. b) ¿Es indeterminable el grupo lesionado, e indivisible el daño resarcible consencuencia de las lesiones?. Si es así, estaremos afirmativa, estaremos ante intereses difusos. c)¿Es indivisible el resarcimiento pretendido consecuencia de las lesiones, pero el grupo es determinable, y lo que une al grupo es apenas una relación jurídica básica común, que debe ser resuelta de manera uniforme para todo el grupo?. Si es así, estaremos ante intereses colectivos.

27 COMERCIALIZACIÓN DE LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES RECORDEMOS LOS EJEMPLOS:  Intereses difusos: lesión al medio ambiente, propaganda engañosa  Intereses colectivos: nulidad de cláusula de contrato de adhesión  Intereses indivuales homogéneos: producto en serie con el mismo defecto

28 COMERCIALIZACIÓN DE LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES Acción ejercida individualmente por un miembro (o representante) de un grupo(clase) de afectados, en defensa de los intereses patrimoniales de todos los miembros.  Derechos individuales homogéneos (Brasil)  Class action for damages (EEUU)  Intereses colectivos y difusos (España) CONCEPTO DENOMINACIONES 8.2. LA ACCIÓN DE CLASE O DE GRUPO

29 COMERCIALIZACIÓN DE LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES  Derechos e intereses difusos  Derechos e intereses colectivos  Derechos individuales homogéneos Incidencia colectiva O grupo Explicación conceptual gráfica de las acciones de clase o de grupo Derechos difusos colectivos transindividuales Derechos individuales homogéneos Colectivos

30 COMERCIALIZACIÓN DE LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES Cuadro explicativo de los diversos intereses y sus titulares en las acciones de clase o de grupo DERECHONATURALEZATITULARSTATUSVÍNCULO DEBIDO A DIFUSOTRANSINDIVIDUAL E INDIVISIBLE COLECTIVIDAD GRUPO INDETERMINADO NO ESTABAN VINCULADAS; AHORA, SÍ CIRCUNSTANCIAS DE HECHO EN UNA SITUACIÓN ESPECÍFICA GRUPO O COLECTIVO (STRICTO SENSU) TRANSINDIVIDUAL E INDIVISIBLE GRUPO MÁS ESPECÍFICO, DETERMINADO O DETERMINABLE RELACIONADAS ENTRE SÍ O CON ALGUNA PARTEUNA RELACIÓN JURÍDICA INDIVIDUALES HOMOGÉNEOS INDIVIDUALES DIVISIBLESINDIVIDUO TIENEN UN ORIGEN COMÚNUNA RELACIÓN JURÍDICA

31 COMERCIALIZACIÓN DE LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES  La legitimación para defender todos y cada uno de los derechos o intereses individuales, se desplaza en favor de uno o varios representantes del grupo de afectados.  La acción de clase no es la suma, en un solo procedimiento, de las reclamaciones individuales  En las acciones de clase la sentencia que se dicte causa efecto de cosa juzgada respecto de todos y cada uno de los derechos o intereses individuales de cada uno de los miembros del grupo.  La finalidad de la acción de clase estadounidense es la de facilitar el acceso a la Justicia mediante la acumulación en un solo procedimiento, iniciado por una o varias personas representantes de un grupo.  Es necesario que concurran ciertos requisitos, recogidos desde 1938 en la Federal Rule no. 23 of Civil Procedure: a)Numerositiy: Multitud de reclamantes (dispersión y recursos económicos) b)Conmonaltiy o identidad fáctica: Deben existir cuestiones fácticas o jurídicas comunes a los los distintos miembros del grupo. c) Typicality: La reclamación iniciada por el representante del grupo debe ser representativa (típica) de la reclamación que habría iniciado cada uno de los miembros de la clase. d) Adecuacy of representation: Se trata de asegurar que quien inicia una acción irrogándose la representación de los miembros de la clase, les representará adecuadamente. 8.3. EL SISTEMA DE ACCIONES DE CLASE (CLASS ACTIONS) ESTADOUNIDENSE

32 COMERCIALIZACIÓN DE LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES Acción de protección de los «intereses colectivos» de los consumidores y usuarios, cuando éstos están perfectamente determinados o son fácilmente determinables Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, modificada por la Ley 39/2002, de 28 de octubre (artículos 7, 11, 15, 221 y 519) 8.4. SISTEMA DE ACCIONES DE CLASE EN EL DERECHO ESPAÑOL IDEAS GENERALES: INTERESES COLECTIVOS Y DIFUSOS Acción de protección de los «intereses difusos» de los consumidores y usuarios, cuando ésstos son indeterminados o de difícil determinación

33 COMERCIALIZACIÓN DE LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES ARTÍCULO 11 LEC Añade el reconocimiento de legitimación extraordinaria a las asociaciones de consumidores Y usuarios para la reclamación de los daños y perjuicios: «Cuando los perjudicados por un hecho dañoso sean una pluralidad de consumidores o usuarios indeterminados o de difícil determinación, la legitimación para demandar en juicio la defensa de estos Intereses difusos corresponderá exclusivamente a las asociaciones de consumidores y usuarios que, conforme a la Ley, sean representativas» La acción de clase se encuentra recogida en unos pocos artículos de la LEC (en lo básico, Artículos 7, 11, 15, 221 y 519 ) LAS ACCIONES DE CLASE EN LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL (LEC)

34 COMERCIALIZACIÓN DE LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES ARTÍCULO 221 LEC «Las sentencias dictadas a consecuencia de demandas interpuestas por asociaciones de consumidores o usuarios con la legitimación a que se refiere el artículo 11 de esta Ley, estarán sujetas a las siguientes reglas: 1ª. Si se hubiere pretendido una condena dineraria, de haer, no hacer o dar cosa específica o genérica, la sentencia estimatoria determinará Individualmente los consumidores o usuarios que, conforme a las leyes sobre su protección, han de entenderse beneficiados por la condena. Cuando la determinación individual no sea posible, la sentencia establecerá los datos, características y requisitos necesarios para poder exigir el pago y, en su caso, instar la ejecución o intervenir en ella, si la instara la asociación demandante» ARTÍCULO 519 LEC. Acción ejecutiva de consumidores y usuarios fundada en sentencia de condena sin determinación individual de los beneficiados. «Cuando las sentencias de condena a que se refiere la regla primera del artículo 221 no hubiesen determinado los consumidores o usuarios individuales beneficiados por aquélla, el tribunal competente para la ejecución, a solicitud de uno o varios interesados y con audiencia del condenado, dictará auto en el que resolverá si, según los datos, características y requisitos establecidos en la sentencia, reconoce a los solicitantes como beneficiarios de la condena. Con testimonio de este auto, los sujetos reconocidos podrán instar la ejecución. El Ministerio Fiscal podrá instar la ejecución de la sentencia en beneficio de los consumidores y usuarios afectados.»

35 COMERCIALIZACIÓN DE LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES LAS ACCIONES DE CESACIÓN EN EL DERECHO ESPAÑOL LEY DE ENJUCIAMIENTO CIVIL (LEC) ARTÍCULO 11. LEGITIMACIÓN PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS E INTERESES DE CONSUMIDORES Y USUARIOS “1. Sin perjuicio de la legitimación individual de los perjudicados, las asociaciones de consumidores y usuarios legalmente constituidas estarán legitimadas para defender en juicio los derechos e intereses de sus asociados y los de la asociación, así como los intereses generales de los consumidores y usuarios. 2. Cuando los perjudicados por un hecho dañoso sean un grupo de consumidores o usuarios cuyos componentes estén perfectamente determinados o sean fácilmente determinados la legitimación para pretender la tutela de esos intereses colectivos corresponde a las asociaciones de consumidores o usuarios, a las entidades legalmente constituidas que tengan por objeto la defensa o protección de éstos, así como a los propios grupos de afectados. 3. Cuando los perjudicados por un hecho dañoso sean una pluralidad de consumidores o usuarios indeterminada o de difícil determinación, la legitimación para demandar en juicio la defensa de estos intereses difusos corresponderá exclusivamente a las asociaciones de consumidores y usuarios que, conforme a la Ley, sean representativas. 4. Asimismo, el Ministerio Fiscal y las entidades habilitadas a las que se refiere el artículo 6.1.8º estarán legitimadas para el ejercicio de la acción de cesación para la defensa de los intereses colectivos y de los intereses difusos de los consumidores y usuarios.”

36 COMERCIALIZACIÓN DE LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES LEY 7/1998, DE 13 DE ABRIL, SOBRE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN (LCGC) ARTÍCULO 12. ACCIONES DE CESACIÓN, RETRACTACIÓN Y DECLARATIVA “1. Contra la utilización o la recomendación de utilización de condiciones generales que resulten contrarias a lo dispuesto en esta Ley, o en otras leyes imperativas o prohibitivas, podrán interponerse, respectivamente, acciones de cesación y retractación. 2. La acción de cesación se dirige a obtener sentencia por medio de la cual se condene al demandado a eliminar de sus condiciones generales las que se reputen nulas y a abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo. Declarada judicialmente la cesación, el actor podrá solicitar del demandado la devolución de las cantidades cobradas en su caso, con ocasión de cláusulas nulas, así como solicitar una indemnización por los daños y perjuicios causados. En caso de no avenirse a tal solicitud, podrá hacerse efectiva en trámite de ejecución de sentencia. A la acción de cesación podrá acumularse, como accesoria, la de devolución de cantidades que se hubiesen cobrado en virtud de las condiciones a que afecte la sentencia y la de indemnización de daños y perjuicios que hubiere causado la aplicación de dichas condiciones.”

37 COMERCIALIZACIÓN DE LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES REAL DECRETO 1/2007, DE 16 DE NOVIEMBRE, POR EL QUE SE APRUEBA EL TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY GENERAL PARA LA DEFENSA DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS (TRLGDCU) ARTÍCULO 53. ACCIONES DE CESACIÓN “La acción de cesación se dirige a obtener una sentencia que condene al demandado a cesar En la conducta y a prohibir su reiteración. Asimismo, la acción podrá ejercerse para prohibir la realización de una conducta cuando ésta Haya finalizado al tiempo de ejercitar la acción, si existen indicios suficientes que hagan temer Su reiteración de modo inmediato.”

38 9. MECANISMOS PROCESALES PARA EL ACCESO DE LOS CONSUMIDORES A LA JUSTICIA COMERCIALIZACIÓN DE LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación (LCGC) LEGISLACIÓN ESTATAL LEGISLACIÓN EUROPEA 9.1. LEGISLACIÓN (EUROPEA Y ESTATAL) Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y Otras Leyes complementarias (TRLGDCU)

39 COMERCIALIZACIÓN DE LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES Artículo 1.1 LCGC: «Son condiciones generales de contratación las claúsulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por de las pates, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos»  Predisposición  Imposición  Habitualidad Concepto 9.2. CONDICIONES GENERALES DE CONTRATACIÓN Artículo 8.2 LCGC: «Serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor». Artículo 83.1 TRLGDCU: «Las claúsulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas» Requisitos Nulidad de pleno derecho de cláusulas abusivas (arts. 8.2 LCGC y 83 y ss. TRLGDCU)

40 COMERCIALIZACIÓN DE LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES Tienen la consideración de «claúsulas abusivas»:  Todas aquellas estipulaciones que no hayan sido «negociadas individualmente»  Todas aquellas «prácticas no consentidas expresamente», contrarias a las exigencias de la buena fe y que causen un desequilibrio contractual en perjuicio del consumidor o usuario CONCEPTO (art. 82.1 TRLGDCU )  Las que vinculen el contrato a la voluntad del empresario  Las que limiten los derechos del consumidor y usuario  Las que determinen la falta de reciprocidad en el contrato  Las que impongan al consumidor y usuario garantías desproporcionadas o le impongan  Indebidamente la carga de la prueba  Las que resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato  Las que contravengan las reglas de sobre competencia y derecho aplicable SUPUESTOS DE CLÁUSULAS ABUSIVAS CONFORME ARTÍCULO 82.4 TRLGDCU (POR VINCULACIÓN DEL CONTRATO A LA VOLUNTAD DEL EMPRESARIO) 9.3. CLÁUSULAS ABUSIVAS

41 COMERCIALIZACIÓN DE LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES Las que prevean el redondeo al alza en el tiempo consumido o el precio de los bienes o servicios; o cualquier otra que prevea el cobro por productos o servicios no efectivamente usados o consumidos de manera efectiva (nº 5) SUPUESTOS DE CLÁUSULAS ABUSIVAS CONFORME ARTÍCULO 87 TRLGDCU (POR FALTA DE RECIPROCIDAD ) La imposición de plazos de duración excesiva (nº 6) La renuncia o el establecimiento de limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin a estos contratos (nº 6) Las que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor y usuario en el contrato, en particular en los contratos de tracto sucesivo o continuado (nº 6)

42 COMERCIALIZACIÓN DE LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES Los demandantes creían contratar un depósito del que podían disponer en todo momento y que no tenía carácter perpetuo. 10. JURISPRUDENCIA ESPAÑOLA Y COMUNITARIA Error en el contratante por ignorar las características del producto financiero. No se informó de que su rentabilidad no estaba Garantizada. Producto de campaña para colocar entre clientes minoristas. Comercialización masiva entre clientes minoristas por necesidades de capitalización 10.1. ARGUMENTOS DE SENTENCIAS DICTADAS POR JUZGADOS Y AUDIENCIAS PROVINCIALES DECLARANDO LA NULIDAD DE LAS PP Los jefes de zona aleccionaron a los directores de las sucursales para que dijeran a los clientes que las PP tenían liquidez y que no era posible perder el capital invertido. El contratante adolecía de nulos conocimientos financieros, por lo que el producto no se adaptaba a su perfil. Ligereza por parte de la entidad bancaria en la negociación al hacer un test rutinario o no hacerlo para saber el perfil del cliente Falta de transparencia informativa e incumplimiento por parte de la entidad del deber de información

43 COMERCIALIZACIÓN DE LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES  STJUE de 26 de abril de 2012 (Hungría)  STJUE (Sala Primera) de 21 de febrero de 2013  STJUE de 14 de marzo de 2013 (contratos hipotecarios) 1. Permiten la apreciación de oficio de la nulidad de las cláusulas abusivas en contratos de consumo 5. En consecuencia, cuando, en el marco de una acción de esta naturaleza, se declare una cláusula que forme parte de las condiciones generales de los contratos celebrados con consumidores como abusiva, los órganos jurisdiccionales nacionales deberán aplicar de oficio, también en el futuro, todas las consecuencias previstas por el Derecho nacional para que los consumidores que hayan celebrado un contrato al cual le sean de aplicación las mismas condiciones generales no resulten vinculados por dicha cláusula 2. La eficacia «ultra partes» de resoluciones judiciales que declaran la nulidad de aquéllas en el caso de que sean dictadas en un procedimiento en el que se ha ejercitado una acción fundada en la tutela del interés público 4. El TJUE recuerda la facultad del Juez nacional para examinar, de oficio, el carácter abusivo de una cláusula contractual, lo que constituye un medio idóneo para ayudar a que se le logre el objetivo contemplado en el artículo 7 de la Directiva 93/13/CEE 6. «Voluntad virtual» del consumidor: hay que valorar si el consumidor hubiera aceptado esa cláusula de haber existido una negociación individual entre ambas partes, y analizar también si el empresario podía haber advertido esta circunstancia, de haber tratado de manera leal y equitativa al consumidor 3. La Directiva 93/13/CEE obliga a los Estados Miembros a velar por que existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores 10.2. SENTENCIAS DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA (TJUE )

44 COMERCIALIZACIÓN DE LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES  SENTENCIA DEL TJUE DE 26 DE ABRIL DE 2012 2. Los medios antes mencionados deben permitir que las personas y organizaciones que tengan un interés legítimo en la protección de los consumidores puedan acudir a los órganos judiciales con el fin de que éstos determinen si ciertas cláusulas redactadas con vistas a una utilización general tienen carácter abusivo, y con el fin de lograr, en su caso, su prohibición en los contratos celebrados con consumidores. 1. En cuanto a las acciones de cesación ejercitadas por motivos de interés público, como lo que es objeto del litigio principal, procede señalar que, si bien la Directiva no persigue la armonización de las sanciones aplicables en el supuesto de la declaración de carácter abusivo de una cláusula en el marco de dichas acciones, el artículo 7, apartado 1, de la Directiva obliga a los Estados miembros a velar por que existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de las cláusulas abusivas. 3. Que la facultad del juez nacional para examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual Constituye un medio idóneo para ayudar a que se logre el objetivo contemplado en el artículo 7 de la Directiva (véase la sentencia De 26 de octubre de 2006, Mostaza Claro, C-168/05, Rec. P.I-10421, apartado 27 y jurisprudencia citada). Además, la naturaleza y la importancia del interés público en que se basa la protección de la Directiva otorga a los consumidores, Justifican que dicho juez deba apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual (véase La sentencia Mostaza Claro, antes citada, apartado 38).

45 COMERCIALIZACIÓN DE LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES  SENTENCIA DEL TJUE DE 14 DE MARZO DE 2013 (LA VOLUNTAD VIRTUAL DEL CONSUMIDOR) 1. La STJUE de 14 de marzo de 2013 (asunto C-415/11) que resuelve la petición de decisión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona, tiene una enorme importancia. 2. La sentencia establece que es contraria a la Directiva 93/13/CEE una normativa nacional, como la española, que en el proceso judicial ejecución hipotecaria no permite al deudor formular motivos de oposición basados en el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento del título ejecutivo, y que al mismo tiempo tampoco permite que el juez que conozca del proceso declarativo, en el que se puede analizar si la cláusula es abusiva o no, adopte medidas cautelares (como por ejemplo, la suspensión del procedimiento de ejecución hipotecaria) cuando acordar tales medidas sea necesario para garantizar la plena eficacia de su decisión final. 3. Esta resolución obligará a modificar nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, para adecuarla a las exigencias de protección del consumidor ante la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos. 4. La sentencia también es importante porque realiza una revisión del concepto de “cláusula abusiva” (DESEQUILIBRIO IMPORTANTE EN LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES Y CONTRARIA A LA BUENA FE). 5. El Tribunal de Justicia no tiene competencia para decidir si una concreta cláusula ha de ser calificada o no como abusiva (esta función se reserva al juez nacional), pero sí para interpretar el concepto de “cláusula abusiva” del art. 3.1 de la Directiva, y para establecer criterios que el juez nacional debe tomar en consideración para juzgar la abusividad de la cláusula en cuestión (SSTJCE 1.4.2004, 26.10.2006, entre otras). ARTÍCULO 82.1 TRLGDCU Y ARTÍCULO 3.1 DE LA DIRECTIVA. 6. Los dos parámetros para medir la abusividad de una cláusula son, por tanto, la buena fe y el equilibrio de las prestaciones. (…//…)

46 COMERCIALIZACIÓN DE LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES 7. Por lo tanto, el equilibrio de los derechos y obligaciones de las partes es la meta perseguida por el control del contenido, mientras que la buena fe es la guía para valorar ese equilibrio. 8. El equilibrio que persigue el control del contenido es un equilibrio jurídico relativo a los derechos y obligaciones de las partes. No es un equilibrio económico entre las prestaciones que incumben a cada una (equivalencia entre objeto y precio), sino un equilibrio entre sus derechos y obligaciones. 9. Hay desequilibrio, pues, no cuando las partes tienen distintos derechos y obligaciones, sino cuando éstos se separan de manera importante (“desequilibrio importante”) del derecho dispositivo, y en perjuicio del consumidor. 10. La buena fe es la guía que sirve para tachar de abusiva una cláusula cuando, al haber sido negociada con el consumidor, no responde a sus legítimas expectativas respecto a los derechos y obligaciones que el consumidor podía legítimamente esperar. El control de la validez que supone la buena fe está directamente relacionado con el procedimiento empleado para la creación de las cláusulas. Allí donde hay negociación, la buena fe no sirve de parámetro de validez. 11. Sin embargo, en las cláusulas predispuestas no hay negociación del contenido, las cláusulas se imponen al consumidor. En este caso, la buena fe sirve para controlar ese contenido. Proporciona el criterio para analizar las razones por las que la cláusula impuesta se separa considerablemente del derecho dispositivo. Como la cláusula ha sido diseñada por el empresario, no es lícito (es contrario a la buen fe) que satisfaga su exclusivo interés, sin tener en cuenta los intereses legítimos de la otra parte. 12. Señala que la buena exige llevar a cabo una evaluación global de los intereses en juego, por lo que necesariamente hay que tomar en consideración los intereses del consumidor y su confianza legítima en que el contrato era adecuado para alcanzar el fin previsto. Y añade que los profesionales pueden cumplir la exigencia de buena fe “tratando de manera leal y equitativa con la otra parte, cuyos intereses legítimos debe tener en cuenta”. (…//…)

47 COMERCIALIZACIÓN DE LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES 13. La buena fe a que alude el art. 3.1 de la Directiva (y el art. 82.1 TRLGDCU) no es la buena fe subjetiva. Por eso, es necesario que el empresario predisponente merezca un reproche – doloso o culposo – para que la cláusula sea abusiva. No es necesario que el empresario pretenda engañar, ni que sepa (o debiera haber sabido, de haber actuado con diligencia) que la regla impuesta en la cláusula se separa de manera importante del derecho dispositivo. Basta con que, de hecho, se produzca ese desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, y que no haya razón que justifique semejante desviación del derecho dispositivo. 9. Hay desequilibrio, pues, no cuando las partes tienen distintos derechos y obligaciones, sino cuando éstos se separan de manera importante (“desequilibrio importante”) del derecho dispositivo, y en perjuicio del consumidor. 14. El de cláusula abusiva es un concepto relativo. Para apreciar si es abusiva una cláusula hay que atender a la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato, a todas las circunstancias que concurren en el momento de su celebración, y a las demás cláusulas del contrato (art. 4.1. de la Directiva). Por eso, no ha de estarse únicamente al contenido de la concreta cláusula cuya abusividad se discute. La abusividad requiere de un control circunstanciado, “intracontrato” y “extracontrato”. También esto es una concreción de la buena fe, pues de trata de circunstancias que justifican (o no) la posible separación del derecho dispositivo de manera notable. 15. Dentro de estas circunstancia hay que considerar las cualidades personales del consumidor. En este sentido, la STS 22.12.2009 tiene en cuenta el perfil de determinados grupos de consumidores (amas de casa, jubilados, labradores, etc.) para concluír que, por carecer de unos mínimos conocimientos financieros, no debía habérseles ofertado productos bancarios de cierta complejidad. 16. En relación a las circunstancias para determinar cuándo el desequilibrio es contrario a la buena fe, la STJUE, tras citar el considerando n1 16 de la Directiva, alude a la voluntad virtual o hipotética del consumidor o, más exactamente, a la estimación que el empresario hace sobre esa voluntad hipotética del consumidor (apartado 69). Lo que debe juzgarse conforme a las circunstancias del caso, tal y como dispone el art. 4.1. de la Directiva (apartado 71). 17. En primer lugar, hay que valorar si el consumidor hubiera aceptado esa cláusula de haber habido una negociación individual entre ambas partes. En segundo lugar, debe analizarse si el empresario podía haber advertido esta circunstancia, de haber tratado de manera letal y equitativa al consumidor. Repárese, además, que la redacción de esta fórmula varía en la STJCE.

48 COMERCIALIZACIÓN DE LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES  SENTENCIA DE 9 DE MAYO DE 2013 (CLAÚSULAS SUELO) el principio pro actione 1. Ahora bien, conforme al principio pro actione [a favor de la acción], entendido la interdicción de aquellas decisiones de inadmisión que, por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón, se revelen desfavorables para la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva o resulten desproporcionadas entre los fines que se pretenden preservar y los intereses que sacrifican que conllevan, con eliminación u obstaculización injustificada del derecho a que un órgano judicial resuelva sobre el fondo de la pretensión a él sometida. 2. Lo expuesto es determinante de que, en la medida en que sea necesario para lograr la eficacia del Dercho de la Unión, en el supuesto de cláusulas abusivas, las tribunales deban atemperar las clásicas rigideces del proceso, de tal forma que, en el análisis de la eventual abusividad de las cláusulas cuya declaración de nulidad fue interesada, no es preciso que nos ajustemos formalmente a la estructura de los recursos. 3. Tampoco es preciso que el fallo se ajuste exactamente al suplico de la demanda, siempre que las partes hayan tenido la oportunidad de ser oídas sobre los argumentos determinantes de la calificación de las clásulas como abusivas. 10.3. SENTENCIAS DEL TRIBUNAL SUPREMO (TS)

49 COMERCIALIZACIÓN DE LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES La legitimación para el ejercicio de la acción de cesación en la LCGC Uno de los supuestos en los que la legitimación ordinaria se revela insuficiente es, precisamente, en el campo de la tutela de los consumidores, ya que la asimetría de las posiciones extraprocesales de profesionales y empresarios, por un lado, y consumidores, por otro, se proyecta en el proceso y desincentiva al consumidor la asunción de la defensa judicial de los propios intereses, con los costes de toda índole que conlleva un litigio y, de forma correlativa, potencian comportamientos irregulares de algunos empresarios, al amparo de su impunidad estadística. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado de forma reiterada que el sistema de protección que establece la Directiva 93713 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional, sin poder Influir en el contenido de éstas. La ineficacia de las cláusulas abusivas

50 COMERCIALIZACIÓN DE LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES APRECIACIÓN DE OFICIO DE LA NULIDAD IMPERATIVA DE CLÁUSULAS ABUSIVAS «Las reglas de mercado se han revelado incapaces por sí solas de erradicar con carácter definitivo la utilización de claúsulas abusivas en la contratación con consumidores. Por esta razón, es preciso articular mecanismos para que las empresas desistan del uso de cláusulas abusivas, lo que nada más puede conseguirse si, como sostiene la Abogado General, en sus conclusiones de 28 de febrero de 2013, Duarte Hueros, C-32/12, punto 46,a las empresas no les «trae cuenta» intentar utilizarlas, ya que «de lo contrario», al empresario le resultaría más atractivo usar cláusulas abusivas, con la esperanza de que el consumidor no fuera consciente de los derechos que le confiere la Directiva 1993/13 y no los invocara en un procedimiento, para lograr que al final, pese a todo, la cláusula abusiva prevaleciera. En STJJUE de 26 de octubre de 2006 (asunto C-168/05, Caso Mostaza Claro), el Tribunal ha considerado que la facultad del juez para examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula constituye un medio idóneo tanto para alcanzar el resultado señalado por el artículo 6 de la Directiva para conseguir el efecto útil de la Directiva 1993/13.

51 COMERCIALIZACIÓN DE LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES Deber de intervenir de oficio por el juez «Más aún, el principio de efectividad del Derecho de la Unión no sólo exige facultar al juez para intervenir de oficio, sino que impone a éste el deber de intervenir. Así lo afirma la STJUE ya citada, de 4 de junio de 2009, Pannon, apartado 32, según la cual «el juez que conoce del asunto ha de garantizar el efecto útil de la Protección que persigue la Directiva», para lo que debe intervenir cuando sea preciso, ya que «el papel que el Derecho comunitario atribuye de este modo al juez nacional en la materia de que se trata no se circunscribe a la mera facultad de pronunciarse sobre la naturaleza eventualmente abusiva de una cláusula Contractual, sino que incluye asimismo la obligación de examinar de oficio esta cuestión tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello» (SSTJUE ya citadas de 21 de febrero). «El juez nacional debe acordar de oficio diligencias de prueba para determinar si una cláusula está Comprometida en el ámbito de aplicación de la Directiva» (SSTJUE citadas de9 de noviembre de 2010). Tras una apreciación efectuada de oficio, que dicha cláusula presenta un carácter abusivo «está obligado, por regla general, a informar de ello a las partes procesales y a instarles a que debatan de forma contradictoria según las formas previstas al respecto por las reglas procesales nacionales». Máxime, si se tiene en cuenta que, como hemos indicado, el consumidor, una vez informado y restablecido el equilibrio con el empresario mediante la intervención del tribunal, puede renunciar a la nulidad de la cláusula abusiva. Principio de contradicción

52 COMERCIALIZACIÓN DE LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES La nulidad de oficio en el caso de acciones colectivas A) Según el artículo 9 TRLGDCU, «los poderes públicos protegerán prioritariamente los derechos de los consumidores y usuarios cuando guarden relación directa con bienes o servicios de uso o consumo común, ordinario y generalizado». Los servicios bancarios ya estaban catalogados como servicios de uso común, ordinario y generalizado, por los consumidores y usuarios. B) La tutela de los consumidores no sólo se ha demandado por una asociación de consumidores – en la que los intereses particulares de quienes la representan superponerse a los generales (de ahí el necesario control mediante la inscripción en el Registro)-, sino por el Ministerio Fiscal, al que el ordenamiento jurídico reconoce expresa legitimación – el artículo 16 LCGC dispone que «las acciones previstas en el artículo 12 podrán ser ejercitadas por las siguientes entidades: […] 6. El Ministerio Fiscal» – justificada por la enmienda 92 del Grupo Parlamentario Catalán en que «al Ministerio Fiscal, en los términos del artículo 124 de la Constitución, le corresponde la defensa de los intereses generales». C) Como afirman las SSTJUE de 26 de octubre de 2006, es precisamente « la importancia del interés público en que se basa la protección que la que la Directiva otorga a los consumidores», la que justifica que el juez nacional deba apreciar el carácter abusivo de una cláusula contractual y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional.

53 COMERCIALIZACIÓN DE LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES Requisitos de las condiciones generales de contratación A) El apartado 1 artículo de LCGC dispone que «son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finali dad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos». B) La exégesis de la norma ha llevado a la doctrina a concluir que constituyen requisitos para que se trate de condiciones generales de la contratación los siguientes: a) Contratualidad: Se trata de «cláusulas contractuales» y su inserción en el contrato no deriva del actamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión. b) Predisposición: La cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, siendo su característica no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. En particular, en el caso de los contratos de adhesión. c) Imposición: Su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes – aunque la norma no lo exige de forma expresa, dada su vocación de generalidad, debe ser impuesta por un empresario -, de tal forma ue el bien o servicio sobre el que versa el contrato nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula. d) Generalidad: Las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin ya que, como afirma la doctrina, se trata de modelos de declaraciones negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse.

54 COMERCIALIZACIÓN DE LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES Efectos retroactivos de la nulidad A) La finalidad de las acciones de cesación no impide el examen de los efectos de la nulidad determinante de la condena a cesar en la utilización de las cláusulas abusivas y a eliminar de sus contratos las existentes, cuando éstas se han utilizado en el pasado. B) Como regla, nuestro sistema parte de que la ineficacia de los contratos – o de alguna de sus cláusulas, si el contrato subsiste -, exige destruir sus consecuencias y borrar sus huellas como si no hubiesen existido y evitar así que de los mismos se deriven efectos, de acuerdo con la regla clásica quod nullum est, nullum effectum producit (lo que es nulo, no produce ningún efecto). C) Así lo dispone el artículo 1.303 del Código Civil, a cuyo tenor «declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes».

55 COMERCIALIZACIÓN DE LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES Efectos de la declaración de nulidad 1. Como hemos declarado en la STS 401/2010, de 1 de julio, RC 1762/2006, la defensa de los derechos de los Intereses colectivos en el proceso civil no está configurada exclusivamente como un medio de resolución de los conflictos intersubjetivos de quienes participan en el pleito. Está presente un interés ajeno que exige la expulsión del sistema de las cláusulas declaradas nulas por sentencia firme sin necesidad de petición previa. 2. Es preciso superar las fronteras subjetivas que fija el artículo 222.3 LEC – «la cosa juzgada afectará a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme a lo previsto en el artículo 11 de esta Ley», y proyectar sus efectos ultra partes, como instrumento para alcanzar el objetivo señalado en el artículo 7.1 de la Directiva 93/13/CEE de que cese el uso de las cláusulas abusivas, y a tal efecto la regla 2ª del artículo 221.1 de la propia LEC dispone que «si, como presupuesto de la condena o como pronunciamiento Principal o único, se declara ilícita o no conforme a la ley una determinada actividad o conducta, la sentencia determinará si conforme a la legislación de protección de consumidores y usuarios la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido parte en el proceso correspondiente». 3. Sin embargo, tal proyección erga omnes exige tener en cuenta que la Exposición de Motivos de la LEC, al tratar de la tutela de intereses jurídicos colectivos llevados al proceso, afirma que «en cuanto a la eficacia subjetiva de las sentencias, la diversidad de casos de protección impone evitar una errónea norma + generalizadora», y, en el caso enjuiciado, la demandante, pese a que interesó la declaración de nulidad Indiscriminada de las cláusulas suelo de los préstamos a interés variable celebrados con consumidores, no Interesó su eficacia ultra partes, lo que, unido al casuismo que impregna el juicio de valor sobre el carácter Abusivo de las cláusulas cuando afecta a la suficiencia de la información, nos obliga a ceñirlos a quienes Oferten en sus contratos cláusulas idénticas a las declaradas nulas, cuando no se hallen completadas por Otras que eliminen los aspectos declarados abusivos.

56 COMERCIALIZACIÓN DE LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES FINAL DE LA PRESENTACIÓN GRACIAS POR LA ATENCIÓN PRESTADA