Speaker Title Subtitle Pedro Claros Alegría Madrid, 21 de septiembre de 2010 EL ARBITRAJE COMO SISTEMA ALTERNATIVO PARA LA RESOLUCIÓN DE DISPUTAS.

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1 Speaker Title Subtitle Pedro Claros Alegría Madrid, 21 de septiembre de 2010 EL ARBITRAJE COMO SISTEMA ALTERNATIVO PARA LA RESOLUCIÓN DE DISPUTAS

2 I.Naturaleza del arbitraje: el arbitraje como mecanismo alternativo de resolución de disputas (ADR) II.¿Por qué someterse a arbitraje?: ventajas y desventajas del sometimiento a arbitraje III. ¿Cómo someterse a arbitraje? El convenio o cláusula arbitral IV. La constitución del Tribunal Arbitral: el deber de independencia e imparcialidad de los árbitros V. El procedimiento arbitral: flexibilidad y antiformalismo VI. El Laudo arbitral VII. La acción de anulación del Laudo arbitral VIII. Reconocimiento y ejecución de Laudos arbitrales IX. El Proyecto de Ley de Reforma de la Ley de Arbitraje

3 I. Naturaleza del Arbitraje 1.¿Qué es el arbitraje? Consentimiento de las partes, que las vincula irrevocablemente Sistema Heterocompositivo: las partes se someten a la decisión de un tercero independiente e imparcial: −Árbitro Único −Tribunal Arbitral Resolución definitiva y vinculante, el Laudo: − Ejecutable − Fuerza de cosa juzgada − No recurrible, sólo cabe anulación por motivos tasados Exclusión de la Jurisdicción Ordinaria: excepción u óbice procesal / declinatoria de sometimiento a arbitraje

4 I. Naturaleza del Arbitraje 2.Perspectiva histórica del arbitraje: El arbitraje como fenómeno antropológico (Génesis 31, v. 36-37) El arbitraje como primera forma de administrar justicia: ejemplo en el Derecho Romano Las Partidas (Partida III, Título IV; Leyes XXIII a XXXV) El desarrollo del comercio y del arbitraje comercial De los tribunales del rey a la jurisdicción estatal

5 I. Naturaleza del Arbitraje 3. Sistemas de solución extrajurisdiccional de conflictos: medios alternativos de solución de disputas (ADR): Negociación-Transacción Conciliación Mediación Fact-Finding Early Neutral Evaluation / Expert Evaluation Mini-trial Expert Adjudication Med-Arb Arbitraje http://www.iccwbo.org/court/adr/id4444/index.html

6 Negociación Mediación o conciliación Arbitraje I. Naturaleza del Arbitraje

7 La Negociación I. Naturaleza del Arbitraje Sistema Autocompositivo Sin intermediarios Estructurado representantes reuniones documentación Periodo de enfriamiento: ¿ayuda u obstáculo?

8 La Mediación I. Naturaleza del Arbitraje Sistema Autocompositivo Las partes buscan un acuerdo Con intermediario: mediador clásico mediador proactivo mediador evaluador ¿Cuál es la fuerza del acuerdo? Regulación Anteproyecto de Ley de Mediación de 19-2-2010

9 Arbitraje I. Naturaleza del Arbitraje Sistema Heterocompositivo. Las partes se someten a la decisión de un tercero imparcial: Árbitro Único Tribunal Arbitral Resolución definitiva y vinculante, el Laudo: ejecutable fuerza de cosa juzgada no recurrible, solo anulación por motivos tasados Exclusión del procedimiento judicial

10 Las cláusulas graduales: 1.NEGOCIACIÓN 2.MEDIACIÓN 3.ARBITRAJE -Aprovechar las ventajas de cada método - Si no hay auténtica voluntad de negociar y mediar, se convierten en excusas dilatorias I. Naturaleza del Arbitraje si fracasa

11 Ventajas del Arbitraje Celeridad Confidencialidad / Mantenimiento de las relaciones comerciales Los árbitros: −Disponibilidad −Especialización −Flexibilidad en el número −Predictibilidad Antiformalismo y flexibilidad del procedimiento Foro neutral: fomento del comercio exterior Carácter tasado del sistema de impugnación Ejecutividad del laudo: Convenio de Nueva York sobre el Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras (1958) II. Ventajas y desventajas del Arbitraje

12 Desventajas del Arbitraje Mayor coste inicial Los riesgos de una cláusula arbitral mal redactada Sometimiento a cortes o instituciones poco recomendables Dificultades en la constitución del Tribunal Arbitral Necesidad de intervención de los jueces estatales Dificultad de recurrir el laudo Decisiones salomónicas Disputas con varias partes implicadas: extensión subjetiva de la cláusula arbitral II. Ventajas y desventajas del Arbitraje

13 ¿Arbitraje de Derecho o de Equidad? Arbitraje de Derecho Los árbitros aplican las normas jurídicas aplicables al caso Ley española: los árbitros deben ser abogados en ejercicio (en el arbitraje interno, doméstico o nacional), salvo pacto expreso en contrario Ley española: entiende que los arbitrajes sólo son de equidad por autorización expresa de las partes Proyecto de Ley de Reforma de la Ley de Arbitraje (sólo cuando el Tribunal sea de 3 miembros, uno deberá ser abogado en ejercicio) Arbitraje de Equidad Los árbitros deciden según su leal saber y entender Los árbitros suelen ser técnicos con una formación específica en la materia objeto de la disputa Ley española: requiere pacto expreso de las partes (salvo Arbitraje de Consumo) Anteproyecto de Ley de Mediación / Proyecto de Ley de Reforma de la Ley de Arbitraje II. Ventajas y desventajas del Arbitraje

14 ¿Arbitraje “ad hoc” ó institucional? Arbitraje institucional o administrado Las partes acuerdan sometimiento a arbitraje ante una institución arbitral determinada, que se encargará de administrar el procedimiento (no decide): “Corte de Arbitraje” La Corte administra el procedimiento conforme a su Reglamento: el Reglamento se incorpora por referencia. Funciones de la Corte: Funciones de Secretaría y administración del procedimiento Colaborar/Decidir en la constitución del Tribunal Arbitral Fijar los honorarios de los árbitros. Las partes asumen costes de administración de la Corte. II. Ventajas y desventajas del Arbitraje

15 ¿Arbitraje “ad hoc” ó institucional? Procedimiento “ad hoc” No hay ninguna institución que administre el procedimiento. Las partes designan directamente a los árbitros: Riesgo de formalización judicial del arbitraje Posibilidad de referirlo a una Corte Arbitral, como mera autoridad nominadora No hay ningún reglamento: el procedimiento se rige por lo pactado por las partes o lo que decidan los árbitros Los árbitros fijan sus propios honorarios. No hay costes de administración.

16 III. El convenio o cláusula arbitral 1.La "batalla de las formas" : la progresiva espiritualización del convenio arbitral: art. 5 LA 1988 (" voluntad inequívoca" ) / art. 9 LA 2003 2.Principio de separabilidad de la cláusula arbitral 3.Principio Kompetenz-Kompetenz 4.Ámbito objetivo de la cláusula arbitral: - Extensión de la cláusula arbitral: disputas existentes o futuras (riesgo de las split clauses ) - Arbitrabilidad de la controversia 5.Límites subjetivos de la cláusula arbitral 6.Redacción de las cláusulas arbitrales: - Sometimiento / Sede o lugar del arbitraje / Idioma / Número de Árbitros / Derecho o Equidad - Cláusulas patológicas

17 Cuanto más simple, mejor Conviene utilizar las “cláusulas modelo” de las instituciones arbitrales porque están contrastadas y publicadas: garantizan un correcto sometimiento de la disputa y evitan cláusulas patológicas: −Ejemplo de cláusula modelo (CCI): ”La CCI recomienda a todas las partes que deseen recurrir al arbitraje de la CCI, que incluyan la siguiente cláusula modelo en sus contratos. Se recuerda a las partes la conveniencia de indicar, en la cláusula de arbitraje, el derecho aplicable al contrato, el número de árbitros, la sede y el idioma del arbitraje. El Reglamento de Arbitraje de la CCI no limita la libertad de las partes de elegir el derecho aplicable, la sede del arbitraje y el idioma del proceso arbitral. Los usuarios no deben olvidar que ciertos sistemas jurídicos exigen que la cláusula de arbitraje sea expresamente aceptada por las partes o estipulada de acuerdo con formalidades particulares“. http://www.iccwbo.org/court/arbitration/id4114/index.html III. El convenio o cláusula arbitral Principios prácticos sobre la redacción de cláusulas arbitrales

18 −Ejemplo de cláusula modelo (CCI): “Todas las desavenencias que deriven del presente contrato o que guarden relación con éste serán resueltas definitivamente de acuerdo con el Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional por uno o más árbitros nombrados conforme a este Reglamento.” −Ejemplo de cláusula modelo (CAM): "Toda controversia derivada de este contrato o que guarde relación con él, incluida cualquier cuestión relativa a su existencia, validez o terminación, será resuelta definitivamente mediante arbitraje [de Derecho/equidad], administrado por la Corte de Arbitraje de la Cámara Oficial de Comercio e Industria de Madrid, de acuerdo con su Reglamento de Arbitraje vigente a la fecha de presentación de la solicitud de arbitraje (…)” III. El convenio o cláusula arbitral Principios prácticos sobre la redacción de cláusulas arbitrales

19 Menciones básicas (basic clauses) : Sometimiento a arbitraje. De disputas. Administrado por una Institución o Arbitraje Ad Hoc. Sede del Arbitraje. Número de árbitros Lengua del Arbitraje Otras posibles menciones generales : Confidencialidad. Medidas Cautelares. Costes del Arbitraje. Renuncia a impugnar el Laudo. III. El convenio o cláusula arbitral Principios prácticos sobre la redacción de cláusulas arbitrales

20 Menciones complejas (complex clauses) : Split Clauses. Multi-Tiered Clauses. Multi-Party Clauses. Consolidation of Arbitral Proceedings. Etc III. El convenio o cláusula arbitral Principios prácticos sobre la redacción de cláusulas arbitrales

21 Principios prácticos sobre redacción de cláusulas arbitrales: ¿qué Corte elegir? ¿Qué tipo de procedimiento prevé el Reglamento? ¿Cuál es el sistema de designación de árbitros? ¿Cuáles son los aranceles y honorarios que prevé la Corte? Consultar los cost calculators. ¿Cómo funciona en la práctica la institución? Se recomienda asesoramiento especializado para la elección de la Corte que más se adecúe a las necesidades de las partes: Litigio nacional o internacional Nacionalidad de las partes Cuantía de la disputa Naturaleza de la disputa: lista de árbitros III. El convenio o cláusula arbitral

22 Instituciones arbitrales en el extranjero: - International Court of Arbitration of the ICC (www.iccwbo.org)www.iccwbo.org - American Arbitration Association: International Centre for Dispute Resolution (ICDR) (www.adr.org)www.adr.org - The London Court of International Arbitration (LCIA) (www.lcia- arbitration.org)www.lcia- arbitration.org - Swiss Rules of International Arbitration (www.sccam.org)www.sccam.org - Permanent Court of Arbitration (www.pca-cpa.org)www.pca-cpa.org - International Centre for Settlement of Investment Disputes (www.worldbank.org)www.worldbank.org - Singapore International Arbitration Center (www.siac.org)www.siac.org - Hong Kong International Arbitration Center (www.hkiac.org)www.hkiac.org -The China International Economic and Trade Arbitration Comission (CIETAC) (www.cietac.org)www.cietac.org III. El convenio o cláusula arbitral

23 Instituciones arbitrales españolas: o Corte de Arbitraje de Madrid (CAM) http://www.camaramadrid.es/index.php?elem=575 o Corte Civil y Mercantil de Arbitraje (CIMA) http://www.cimaarbitraje.com/ o Corte Española de Arbitraje https://www.camaras.org/publicado/arbitraje/corte_330.html o Tribunal Arbitral de Barcelona (TAB) http://www.tab.es/ III. El convenio o cláusula arbitral

24 Ejemplos de cláusulas patológicas: 1.Cláusula que se remite a una LA no vigente en el momento de su aplicación. 2.Cláusula que se remite a una LA no vigente en el momento de su aplicación y a la Jurisdicción Ordinaria. “Las partes expresan su conformidad a someter cualquier diferencia que pudiera existir en la interpretación de este contrato a la Ley de Arbitraje 36/1988, de 5 de diciembre. Las partes designarán cada una a un árbitro, los que, de común acuerdo, designarán un tercero. A falta de acuerdo, este último será nombrado por el Decano del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, donde tendrá lugar el arbitraje. Igualmente, se someten las partes a la jurisdicción y competencia de los Juzgados y Tribunales de Madrid, para solucionar cualquier cuestión judicial que pudiera plantearse entre las mismas”. 3.Cláusula que establece que el árbitro o árbitros lo designe/n una persona inexistente en el momento de su aplicación. “Las partes acuerdan que el /los árbitro/árbitros lo designe/n el Presidente de la Cámara de Comercio de Madrid”. III. El convenio o cláusula arbitral

25 Ejemplos de cláusulas patológicas: 4.Cláusulas que se remiten a una institución inexistente o identificada erróneamente. ”Toda controversia que haya surgido o pueda surgir respecto del presente contrato o de un acuerdo, se resolverá definitivamente, mediante arbitraje administrado por el Instituto Español de Arbitraje, de acuerdo con su Reglamento y Estatuto, al que se encomienda la administración del arbitraje y el nombramiento de árbitro o árbitros”. ”Arbitraje de acuerdo con el Reglamento de la Cámara de Comercio Internacional de la Haya” ”Arbitration before the Portland Arbitration Center”. 5.Falta de lenguaje imperativo para referir a las partes a arbitraje. “In case of arbitration, the dispute may be referred to the ICC”. III. El convenio o cláusula arbitral

26 Ejemplos de cláusulas patológicas: 5.Alcance limitado de las cláusulas arbitrales. “Todas las disputas y desavenencias relacionadas con la interpretación del presente contrato serán resueltas definitivamente por medio de arbitraje de la CCI”. 6.Requisitos excesivos de los árbitros. “El Presidente del Tribunal Arbitral deberá tener dominio del inglés y el portugués, ser experto en la regulación del sector eléctrico en Brasil y no podrá ser estadounidense ni brasileño”. 7.Sujeción del arbitraje a disposiciones de procedimientos civiles nacionales “El Arbitraje será conducido conforme a las normas del juicio ordinario de mayor cuantía regulado por el Código de Procedimiento Civil de la Nación (Argentina)”. 8.Modificaciones al Reglamento no susceptibles de ser aceptadas por la CCI “Los árbitros serán pagados conforme a su tarifa horaria habitual”. “Las partes acuerdan que el laudo arbitral podrá ser notificado a las partes sin necesidad de examen previo por parte de la Corte conforme a su Reglamento”. III. El convenio o cláusula arbitral

27 Ejemplos de cláusulas patológicas: 9.Otras cláusulas patológicas a) “ En caso de controversia, las partes se comprometen a someterse a arbitraje, pero en caso de litigio, el Tribunal de la Seine tendrá jurisdicción exclusiva ”. b) “ En caso de cualquier disputa sin resolver, el asunto será remitido a la Cámara Internacional de Comercio ”. c) “ Arbitraje – todas las controversias se resolverán amistosamente ”. d) “ Las partes litigarán ante la Corte de Arbitraje de la Cámara Internacional de Comercio de París con sede en Zurich ”. e) “ El árbitro será un italiano anglo-parlante, con una licenciatura francesa en derecho y familiarizado con los contratos de construcción del Oriente Medio ”. III. El convenio o cláusula arbitral

28 La sede del arbitraje. La relevancia de la elección de la lex arbitri. Toda cláusula debe prever claramente la sede del arbitraje, (no solamente un país, sino una ciudad en concreto). No confundir la sede del arbitraje con: La sede de la institución arbitral que pueda administrar el arbitraje. El lugar donde puedan celebrarse las vistas. Sede jurídica del arbitraje: Lex Arbitri. Regula subsidiariamente el procedimiento Determina la “nacionalidad” del laudo (reconocimiento, anulación) Determina los jueces competentes para funciones jurisdiccionales en apoyo del arbitraje III. El convenio o cláusula arbitral

29 Número de árbitros: ¿Árbitro Único o Tribunal Arbitral? El Tribunal Arbitral puede estar constituido por: -un Árbitro Único -varios árbitros, siempre impar (normalmente 3) Si el Tribunal está formado por varios árbitros uno de ellos ejercerá las funciones de Presidente. Ley española: a falta de acuerdo expreso se designará un árbitro único. Determinación del número de árbitros en función de: -la cuantía, -la complejidad de la controversia. El sometimiento a varios árbitros encarece el procedimiento. IV. El Tribunal Arbitral

30 Mecanismo de nombramiento de los árbitros. Las partes pueden pactar libremente el mecanismo. Límites: -que no se vulnere el principio de igualdad -que no genere situación de privilegio de una frente a otra Es habitual que cada parte nombre a un árbitro, y estos dos árbitros de común acuerdo nombren al tercero, que será el Presidente del tribunal. A falta de pacto: sistema previsto en el Reglamento / Ley de Arbitraje Las partes pueden insertar en la cláusula las concretas condiciones que deben reunir los árbitros: nacionalidad, idiomas, áreas de conocimientos específicos: muchos requisitos o muy específicos pueden dificultar en exceso el nombramiento del tribunal arbitral. IV. El Tribunal Arbitral

31 Mecanismo de nombramiento de los árbitros. ¿Y si no hay Reglamento? Cobra especial importancia la redacción de la cláusula Riesgo de judicialización del arbitraje Posibilidad de nombrar una mera autoridad nominadora: No administra el arbitraje Se limita a constituir el Tribunal Arbitral o a elegir a uno de sus miembros. Puede resolver disputas sobre los honorarios de los árbitros. IV. El Tribunal Arbitral

32 Deber de Independencia e Imparcialidad de cualquier árbitro (también los nombrados por una parte) −Declaración que acompaña a su aceptación −Obligación de desvelar cualquier circunstancia relevante −Obligación de informar durante todo el procedimiento de cualquier circunstancia sobrevenida - IBA Guidelines: http://www.ibanet.org/LPD/Dispute_Resolution_Section/Arbitrati on/Default.aspx - Recomendaciones del Club Español del Arbitraje: http://www.clubarbitraje.com/ Disponibilidad Conocimientos específicos e idiomas Experiencia IV. El Tribunal Arbitral

33 Principio dispositivo: el procedimiento arbitral se regirá: 1.Por lo pactado expresamente por las partes. 2.Subsidiariamente, por el reglamento de procedimiento de la institución arbitral a la que se hayan sometido. 3.En su defecto, por la ley de arbitraje de la sede ( lex arbitri ). Para materias no disponibles será de aplicación directa la lex arbitri. No debe confundirse la lex arbitri con la ley que rige la relación jurídica entre las partes y el fondo de la controversia (ley sustantiva). La ley sustantiva no tiene por qué guardar relación con la sede del arbitraje ni por tanto con la lex arbitri. Arbitraje internacional: choque de tradiciones jurídicas: IBA Guidelines on the Taking of Evidence in International Commercial Arbitration: http://www.ibanet.org/LPD/Dispute_Resolution_Section/Arbitrati on/Default.aspx http://www.ibanet.org/LPD/Dispute_Resolution_Section/Arbitrati on/Default.aspx V. El procedimiento arbitral

34 Por escrito y firmado por los árbitros. Fecha y lugar: sede del arbitraje. Motivado Resolver todas las cuestiones planteadas y sólo las cuestiones planteadas. Dentro del plazo para su emisión: Ley española: 6 meses tras la contestación a la demanda (prorrogables). Posibilidad de emitir laudos parciales Condena en costas Notificación a las partes Laudo de conformidad VI. El Laudo

35 VII. La acción de anulación del laudo Ley de Arbitraje española: 2 meses tras la notificación Audiencia Provincial de la sede Contra la sentencia no cabe recurso alguno Motivos tasados: − Inexistencia o invalidez del convenio arbitral −Falta de notificaciones u otros motivos por los que no ha podido hacer valer sus derechos una parte −Cuestiones no sometidas a la decisión de los árbitros −Cuestiones no susceptibles de arbitraje −Procedimiento no ajustado al pacto de las partes o a la ley −Orden público

36 VIII. Reconocimiento y ejecución del laudo Reconocimiento de Laudos extranjeros Laudos extranjeros: dictados fuera del territorio nacional Rige el Convenio de Nueva York de 10 de junio de 1958 sobre reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras Sin perjuicio de lo dispuesto en otros convenios internacionales más favorables a su concesión. Procedimiento establecido en el ordenamiento procesal civil para sentencias dictadas por Tribunales extranjeros.

37 VIII. Reconocimiento y ejecución del laudo Ejecución forzosa de Laudos Normativa aplicable: LEC y Título VIII de la Ley de Arbitraje de 2003. El laudo es ejecutable aunque contra él se haya ejercitado acción de anulación. Se puede solicitar la suspensión de la ejecución hasta que se decida la acción de anulación. Será competente el Juzgado de Primera Instancia del lugar en que se haya dictado.

38 IX. Arbitraje societario STS de 18 de abril de 1998: reconoce la posibilidad de establecer el sometimiento a arbitraje en los Estatutos de una sociedad. Se pueden someter: Disputas entre socios Disputas entre la sociedad y uno o varios socios Ventajas del arbitraje societario: Celeridad en la resolución de la disputa: evitar que los conflictos paralicen la sociedad Confidencialidad

39 IX. Arbitraje societario El convenio arbitral en materia societaria se puede recoger en: - Estatutos sociales - Reglamentos de órganos colegiados - Pactos parasociales - Pactos supraestatutarios: - Protocolo empresarial familiar - Contratos de colaboración empresarial: joint venture - Contratos de concentración empresarial

40 IX. Arbitraje societario STS de 9 de julio de 2007: - Supuesto patológico - Proyecto de Reforma de la Ley de Arbitraje

41 X. Proyecto de reforma de la Ley de Arbitraje Proyecto de Reforma de Ley de Arbitraje de 16 de julio de 2010 -Fortalecer e impulsar el arbitraje a través de mejoras que añaden seguridad jurídica. -Descargar de trabajo a los juzgados y tribunales. -Concentrar competencias en los TSJ. -Fomentar el uso del arbitraje para resolver disputas con las Administraciones Públicas.

42 www.cuatrecasas.com