FILIACIÓN Y HOMOPARENTALIDAD Yael Falótico Abogada mediadora Docente en Derecho Familia y en Mediación.

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1 FILIACIÓN Y HOMOPARENTALIDAD Yael Falótico Abogada mediadora Docente en Derecho Familia y en Mediación

2 familia ¿qué entendemos por familia? Definir a la familia no es tarea simple: a) la dificultad de encontrar una descripción que sea suficientemente general para abarcar todas las formas de esta agrupación humana; b) la visión personal y cultural del concepto que en general incide en la definición Yael Falótico Abogada -Mediadora Docente en Derecho Familia y en Mediación

3 familia Características generales Universalidad Especie humana Constante cambio FAMILIA Conjunto de personas e/ las cuales existe algún tipo de vínculo jurídico de orden familiar Yael Falótico Abogada mediadora Docente en Derecho Familia y en Mediación

4 de la familia…. o Entender al vínculo familiar ‘en función de’ los roles que se desempeñan en esa pluralidad de personas, permite reafirmar que no sólo existe familia cuando se parte de la existencia de hijos en una pareja heterosexual o En este mismo sentido MIZRAHI sostiene que los diferentes tipos de familias cambian en función de la época, de la geografía, del desarrollo económico, técnico y social, de la clase social y de la evolución de las ideas. o La pluralidad resulta ser la característica esencial del escenario en el que se desarrollan las formas familiares actuales. Yael Falótico Abogada -Mediadora Docente en Derecho Familia y en Mediación

5 …a las familias Yael Falótico Abogada mediadora Docente en Derecho Familia y en Mediación Familia Nuclear o Tradicional Familia Monoparental Familias Ensambladas Familias Homoparentales

6 Sistema Filiatorio Velez → matrimonio católico, monogámico e indisoluble Distintas categorías de hijos → legítimos e ilegítimos: sacrílegos, incestuosos, adulterino y naturales Yael Falótico Abogada mediadora Docente en Derecho Familia y en Mediación

7 Algunos antecedentes o El mayor avance en la materia se produce con la sanción de la ley 23.264, la que tiene como fundamento la interacción entre derechos humanos y filiación: el derecho a la igualdad y el respeto por la verdad biológica. Esta nueva normativa ya no se refiere a “hijos ilegítimos”, sino a “extramatrimoniales” terminando con todo tipo de discriminación. o La ley 23.515 que permite el divorcio vincular en nuestro país influye fundamentalmente en la filiación. Esta ley brindó la posibilidad de contraer nuevo matrimonio y consecuentemente legitimar familias. Yael Falótico Abogada mediadora Docente en Derecho Familia y en Mediación

8 Otro antecedente Por último, la ley 26.618 que permitió el matrimonio entre personas del mismo sexo alteró todo el sistema filiatorio argentino sin haber modificado una norma de dicho sistema, al limitar su intervención a los requisitos de existencia conforme surge del art. 172. Ley 26618 – ART 172 CC “Es indispensable para la existencia del matrimonio el pleno y libre consentimiento expresado personalmente por ambos contrayentes ante la autoridad competente para celebrarlo. El matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos, con independencia de que los contrayentes sean del mismo o de diferente sexo(…) Yael Falótico Abogada mediadora Docente en Derecho Familia y en Mediación

9 Ley 26.618 CRITICAS.  Insuficiencia en la técnica legislativa  reemplaza palabras  Omite regular el régimen filiatorio NECESIDAD DE REFORMA Yael Falótico Abogada mediadora Docente en Derecho Familia y en Mediación

10 La familia y la filiación FILIACIÓN: imposibilidad de encontrar una definición lo suficientemente abarcativa que contemple los cambios que se vienen sucediendo → limitada filiación → filius = hijo Para Belluscio “…la filiación es el vínculo jurídico que une a una persona (el hijo) con sus progenitores (el padre y la madre)…”. Yael Falótico Abogada mediadora Docente en Derecho Familia y en Mediación

11 La familia y la filiación Krasnow relata que “…la filiación puede definirse como el vínculo jurídico existente entre padres e hijos que tiene normalmente como presupuestos determinantes el vínculo biológico (filiación por naturaleza) pero también puede encontrar su fuente en la ley misma (filiación por adopción)….” Estas definiciones contemplan la relación existente entre filiación y vínculo biológico; sin embargo, ninguna de ellas mencionan a la “filiación por técnicas de reproducción humana asistida”, de manera que las mismas se encuentran debilitadas ante el avance científico. Yael Falótico Abogada mediadora Docente en Derecho Familia y en Mediación

12 Sistema Filiatorio actual a rt. 240. Cciv. La filiación puede tener lugar por naturaleza o por adopción. La filiación por naturaleza puede ser matrimonial o extramatrimonial. La filiación matrimonial y la extramatrimonial, así como la adoptiva plena, surten los mismos efectos conforme a las disposiciones de este código. Yael Falótico Abogada mediadora Docente en Derecho Familia y en Mediación

13 La filiación en parejas del mismo sexo ¿resulta factible la aplicación del art. 240 Cciv en las parejas del mismo sexo? ¿ cuál es la impronta de la ley 26.618? filiación por naturaleza → se origina en el vínculo biológico filiación por adopción → vínculo filial entre adoptante y adoptado Ambos tipos son independientes de la orientación sexual del progenitor Yael Falótico Abogada mediadora Docente en Derecho Familia y en Mediación

14 filiación en parejas del mismo sexo Para hablar de filiación en las parejas del mismo sexo, en principio, debemos hablar de TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDAS (TRHA) conjunto de procedimientos mediante los cuales se intenta acercar en forma artificial el espermatozoide al óvulo, y de esta manera lograr el embarazo. Yael Falótico Abogada mediadora Docente en Derecho Familia y en Mediación

15 TRHA  Básicamente las técnicas son dos:  La inseminación artificial es el método más sencillo, que consiste en colocar una muestra de semen dentro del útero de la mujer en un consultorio.  En la fecundación in vitro, en cambio, se extrae el óvulo de la mujer, se lo une al espermatozoide, y una vez obtenido el embrión se lo coloca en el útero de aquélla que gestará el embarazo.  Ambas pueden ser homólogas o heterólogas Yael Falótico Abogada mediadora Docente en Derecho Familia y en Mediación

16 TRHA  Estas técnicas permiten:  separar la procreación de la cópula entre los progenitores, e incluso,  disociar la madre genética de la portadora o de la social, ya que puede suceder que quien lleve adelante el embarazo no sea la misma mujer que ha aportado el óvulo.  ponen en jaque el principio romano “mater sempte certa”  Madre g Yael Falótico Abogada mediadora Docente en Derecho Familia y en Mediación

17 La filiación en parejas del mismo sexo Ley Nacional sobre Reproducción Médicamente Asistida, ley 26.862, promulgada el 25/06/2013 define en su art. 2 que: “se entiende por reproducción médicamente asistida a los procedimientos y técnicas realizados con asistencia médica para la consecución de un embarazo. Quedan comprendidas las técnicas de baja y alta complejidad, que incluyan o no la donación de gametos y/o embriones.” Yael Falótico Abogada mediadora Docente en Derecho Familia y en Mediación

18 filiación en parejas del mismo sexo Ley Nacional sobre Reproducción Médicamente Asistida, art. 8: “quedan incluidos en el Programa Médico Obligatorio (PMO) estos procedimientos (…) la cual no podrá introducir requisitos o limitaciones que impliquen la exclusión debido a la orientación sexual o el estado civil de los destinatarios. Yael Falótico Abogada mediadora Docente en Derecho Familia y en Mediación

19 TRHA = VOLUNTAD PROCREACIONAL  La voluntad procreacional es el acto volitivo de querer ser padre o madre, sin perjuicio de la existencia de componentes genéticos propios. ↓ CONSENTMIENTO PLENO, LIBRE E INFORMADO “el consentimiento informado deberá ser prestado por la persona que requiera la aplicación de técnicas de reproducción médicamente asistida, antes del inicio de cada una de ellas. El consentimiento informado y su revocación deben documentarse en la historia clínica con la firma del titular del derecho expresando su manifestación de voluntad. “ Yael Falótico Abogada mediadora Docente en Derecho Familia y en Mediación

20 implicancias ley 26.618 y 26.862 “La sanción de la ley 26.618, implica asumir la no discriminación por motivo de la orientación sexual de las personas (…) Por ende, todas las personas tienen derecho concebir un hijo/a conforme a la situación que su orientación sexual determine, de lo contrario el avance progresivo y pro homine de la ley de matrimonio igualitario se vería burlado por la imposición de posturas que fueran superadas argumentalmente en el debate de la ley. La única forma que tiene una pareja gay de concebir un hijo/a es mediante la maternidad subrogada como genuina forma de expresión de la voluntad procreacional y del amor filial.” Gil Dominguez “Comaternidad y Copaternidad” LL 2012 _b 1251 Yael Falótico Abogada mediadora Docente en Derecho Familia y en Mediación

21 Problemáticas Actuales DESIGUALDAD EN LA FILIACIÓN  parejas heterosexuales  parejas mujeres  parejas hombres Yael Falótico Abogada mediadora Docente en Derecho Familia y en Mediación

22 Problemáticas Actuales  Cómo se determina la maternidad/paternidad entre progenitores homosexuales que han contraído matrimonio y accedido a la técnicas de reproducción humana asistida?  Se aplica la presunción de paternidad prevista en el art. 243 CC?  Cómo funciona la presunción en un matrimonio de mujeres si ha habido procreación natural con un varón ajeno a la relación?  Qué ocurre con las parejas del mismo sexo que optan por la reproducción asistida sin estar casadas?  Quién/es serán los progenitores “legales” del niño?  En general, en qué situación se encuentran aquellos que resultan excluidos de la determinación legal de la filiación? Yael Falótico Abogada mediadora Docente en Derecho Familia y en Mediación

23 Cómo se determina la Maternidad Determinación de la maternidad en el régimen actual a rt. 242 Cciv. La maternidad quedará establecida, aun sin reconocimiento expreso, por la prueba del nacimiento y la identidad del nacido. La inscripción deberá realizarse a petición de quien presente un certificado del médico u obstétrica que haya atendido el parto de la mujer que se atribuye la maternidad del hijo y la ficha de identificación del recién nacido. Esta inscripción deberá serle notificada a la madre salvo su reconocimiento expreso, o que quien hubiese denunciado el nacimiento fuere el marido. Yael Falótico Abogada mediadora Docente en Derecho Familia y en Mediación

24 Maternidad en Parejas del mismo sexo Diversidad en matrimonio entre dos mujeres:  una de las integrantes puede ser inseminada o mantener relación con un hombre determinado y dar a luz ;  utilizar el óvulo de una, fecundarlo extracorpóreamente y ser portadora la otra cónyuge;  ambas pueden quedar embarazadas con gametos masculinos del mismo o distinto hombre;  Yael Falótico Abogada mediadora Docente en Derecho Familia y en Mediación

25 posibilidad de co –maternidad: ¿qué lugar ocupa la mujer que no atraviesa el embarazo? ¿Es posible extender la presunción de paternidad del marido de la madre conforme lo dispuesto en el artículo 243 C.C.? ART 243 CC. Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y hasta los trescientos días posteriores a su disolución, anulación o la separación personal o de hecho de los esposos. No se presume la paternidad del marido con respecto al hijo que naciere después de los trescientos días de la interposición de la demanda de divorcio vincular, separación personal o nulidad del matrimonio, salvo prueba en contrario. Yael Falótico Abogada mediadora Docente en Derecho Familia y en Mediación

26 posibilidad de co -maternidad ¿Es posible extender la presunción de paternidad del marido de la madre conforme lo dispuesto en el artículo 243 C.C.? Desde la mirada heterosexual resultaría imposible. Sin embargo, resulta bastante lógica la extensión si se advierte que la presunción de paternidad está relacionada con la fecha cierta que otorga el acto matrimonial y por la voluntad procreacional que puede inferirse de los cónyuges ante el acogimiento del niño en la familia. Yael Falótico Abogada mediadora Docente en Derecho Familia y en Mediación

27 Posibilidad de Co -Maternidad ¿Es posible extender la presunción de paternidad del marido de la madre conforme lo dispuesto en el artículo 243 C.C.? Esta parece ser la solución brindada por la ley 26.618 que a través de la modificación a la ley 26.413, artículo 36 inc C dispone: “La inscripción deberá contener: c) El nombre y apellido del padre y de la madre o, en el caso de hijos de matrimonios entre personas del mismo sexo, el nombre y apellido de la madre y su cónyuge, y tipo y número de los respectivos documentos de identidad (...) ” Yael Falótico Abogada mediadora Docente en Derecho Familia y en Mediación

28 Cláusula Complementaria Asimismo debe tenerse presente la cláusula complementaria establecida por la ley 26.618. ARTICULO 42. — Aplicación. Todas las referencias a la institución del matrimonio que contiene nuestro ordenamiento jurídico se entenderán aplicables tanto al matrimonio constituido por DOS (2) personas del mismo sexo como al constituido por DOS (2) personas de distinto sexo. Los integrantes de las familias cuyo origen sea un matrimonio constituido por DOS (2) personas del mismo sexo, así como un matrimonio constituido por personas de distinto sexo, tendrán los mismos derechos y obligaciones. Ninguna norma del ordenamiento jurídico argentino podrá ser interpretada ni aplicada en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir el ejercicio o goce de los mismos derechos y obligaciones, tanto al matrimonio constituido por personas del mismo sexo como al formado por DOS (2) personas de distinto sexo. Yael Falótico Abogada mediadora Docente en Derecho Familia y en Mediación

29 decreto 1006/2012 PEN DECRETO 1006/2012 (02/07/2012) Inscripción del nacimiento de hijos menores de matrimonios de personas del mismo sexo nacidos con anterioridad a la sanción de la Ley Nº 26.618. CONSIDERANDOS: “Que debe considerarse la situación de aquellos hijos de matrimonios de personas del mismo sexo nacidos con anterioridad a la sanción de la Ley Nº 26.618, por lo que por estrictas razones de igualdad ante la ley resulta procedente establecer, con carácter de excepción, un régimen de inscripción en sede administrativa que contemple su situación. Que de no disponerse el procedimiento señalado, habría familias con hermanos en la misma situación pero con distinta inscripción y consecuente menoscabo de sus derechos. Que desde un aspecto normativo y valorativo, debe propenderse a la facilitación y remoción de obstáculos para la procedencia de la inscripción de los hijos de matrimonios de personas del mismo sexo nacidos con anterioridad a la sanción de la Ley Nº 26.618, en forma análoga a los niños nacidos con posterioridad. Yael Falótico Abogada mediadora Docente en Derecho Familia y en Mediación

30 decreto 1006/2012 PEN LA PRESIDENTA DE LA NACION ARGENTINA EN ACUERDO GENERAL DE MINISTROS DECRETA: Artículo 1° — Establécese por el término de UN (1) año, contado a partir de la publicación del presente decreto y con carácter excepcional, prorrogable por UN (1) año más, un trámite administrativo para completar la inscripción del nacimiento de niños menores de DIECIOCHO (18) años de edad de matrimonios conformados por DOS (2) mujeres y nacidos con anterioridad a la sanción de la Ley Nº 26.618, de acuerdo con los términos establecidos por el artículo 36, inciso c) de la Ley Nº 26.413, sustituido por el artículo 36 de la citada Ley. Art. 2° — La inscripción se hará por ante el REGISTRO DEL ESTADO CIVIL Y CAPACIDAD DE LAS PERSONAS. Art. 3° — Ambas cónyuges deberán manifestar expresamente su pleno consentimiento a la inscripción en los términos del artículo 36, inciso c), de la Ley Nº 26.413, sustituido por el artículo 36 de la Ley Nº 26.618. Art. 4° — Cumplido lo previsto en el artículo anterior, el oficial público interviniente deberá completar el acta de nacimiento, y la libreta de matrimonio correspondiente. Art. 5° — En ningún caso podrán completarse inscripciones, en los términos del presente decreto, si el menor tuviere una filiación paterna inscripta con anterioridad. Yael Falótico Abogada mediadora Docente en Derecho Familia y en Mediación

31 co – maternidad en convivientes Previamente a la Ley Nacional de Fertilización Asistida el panorama era uno y posteriormente a ella la situación ha cambiado cuando claramente establece “con gametos del cónyuge, pareja conviviente o no, o de un donante” y agrega “la cual no podrá introducir requisitos o limitaciones que impliquen la exclusión debido a la orientación sexual o el estado civil de los destinatarios.” NECESIDAD DE REFORMA Yael Falótico Abogada mediadora Docente en Derecho Familia y en Mediación

32 presunción de maternidad Corte Suprema de California, 22/08/2005. “Elisa B. v. Trib. Sup. (Emily B)” HECHOS. Elisa y Emily convivieron como pareja durante seis años. Al poco tiempo de iniciar la convivencia ambas decidieron tener hijos, pero como Elisa ganaba más del doble de dinero que Emily acordaron que esta última “sería la madre que se quedaba en la casa” y la primera sería el principal sostén de la familia. En un banco de esperma eligieron un donante que ambas utilizarían así los hijos serían hermanos biológicos. Luego de varios intentos ambas quedaron embarazadas, acompañándose durante todo el proceso de inseminación, preñez y alumbramiento. Elisa dio a luz a Chance en noviembre de 1997 y Emily a los mellizos Kania y Ry en marzo de 1998, este último con síndrome de down. Conjuntamente eligieron los nombres uniendo sus apellidos con un guión para formar el apellido de los niños. Elisa incluyó a los tres niños como sus dependientes en sus declaraciones impositivas y obtuvo una póliza de seguro de vida nombrando a Emily como beneficiaria. Consultaron a un abogado para adoptar los “hijos de la otra” lo que nunca hicieron y tampoco se registraron como pareja en convivencia ni firmaron acuerdo escrito respecto de los niños Yael Falótico Abogada mediadora Docente en Derecho Familia y en Mediación

33 presunción de maternidad En noviembre de 1999 las mujeres se separaron. Elisa se comprometió a sostener económicamente a Emily y a los mellizos. Después de un tiempo dejó de cumplir con la cuota de alimentos y Emily la demandó judicialmente. Acogida en 1° Instancia y rechazada en Alzada, la Corte Suprema de California se expidió favorablemente estableciendo una obligación alimentaria de Elisa respecto de los hijos biológicos de Emily. Para así decidir resaltó que el caso encuadraba en uno de los supuesto de presunción de paternidad previsto por la Uniform Parentage Act (UPA) Yael Falótico Abogada mediadora Docente en Derecho Familia y en Mediación

34 presunción de maternidad “se presume la paternidad de quien convive con la madre, recibe al niño en su hogar y lo presenta abiertamente ante terceros como su hijo natural”. El tribunal concluyó: “ Elisa es madre presunta de los mellizos (…) porque recibió a los niños en su hogar y los presentó abiertamente ante terceros como sus hijos naturales, y que en este caso no puede refutarse la presunción de que Elisa es madre de los mellizos con la prueba de que ella no es la madre biológica de los niños porque ella participó activamente en lograr que los niños fueran concebidos con el entendimiento de que criaría a los niños como propios junto con la madre de nacimiento, aceptó voluntariamente los derechos y obligaciones de maternidad luego de que nacieran los niños y no existe otra demanda que compita respecto de que ella es segunda madre/padre (…) admitir prueba en contrario sobre la presunción que establece que Elisa es madre de los mellizos sería dejarlos con tan sólo uno de los dos padres y los privaría de la manutención del otro…” Yael Falótico Abogada mediadora Docente en Derecho Familia y en Mediación

35 proyecto de reforma ARTÍCULO 566.- Presunción de filiación. Excepto prueba en contrario, se presumen hijos del o la cónyuge los nacidos después de la celebración del matrimonio y hasta los TRESCIENTOS (300) días posteriores a la interposición de la demanda de divorcio o nulidad del matrimonio, de la separación de hecho, de la muerte o presunción de fallecimiento. La presunción no rige en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida si el o la cónyuge no prestó el correspondiente consentimiento previo, informado y libre según lo dispuesto en el Capítulo 2 de este Título. SE MODIFICA REDACCIÓN POR LA NEGATIVA EN EL SENADO Yael Falótico Abogada mediadora Docente en Derecho Familia y en Mediación

36 presunción de filiación extramatrimonial ARTÍCULO 570.- Principio general. La filiación extramatrimonial queda determinada por el reconocimiento, por el consentimiento previo, informado y libre al uso de las técnicas de reproducción humana asistida, o por la sentencia en juicio de filiación que la declare tal. Yael Falótico Abogada mediadora Docente en Derecho Familia y en Mediación

37 Acciones de Desplazamiento Ante la presunción de comaternidad de la cónyuge que dio a luz: ¿podrá entablarse acción de desplazamiento? Frente a la determinación de la comaternidad el presupuesto de la acción es notablemente distinto ya que en principio no existe vínculo biológico e/ el niño nacido y la cónyuge de la madre que dio a luz Yael Falótico Abogada mediadora Docente en Derecho Familia y en Mediación

38 acciones de desplazamiento Ante la utilización de técnicas de fertilización humana asistida la doctrina mayoritaria distingue según haya existido o no consentimiento libre, pleno e informado del/a cónyuge de la madre que da a luz. Si no ha mediado consentimiento la doctrina es conteste en que es viable la acción. Esto es independiente de matrimonios homoparentales o heterosexuales. GROSMAN: “procede la acción de impugnación del marido porque no existe nexo biológico y el marido tampoco ha querido asumir el vínculo socioafectivo. Por lo tanto, no corresponde obligarlo a asumir una paternidad no querida” Entra en juego nuevamente el principio de VOLUUNTAD PROCREACIONAL Yael Falótico Abogada mediadora Docente en Derecho Familia y en Mediación

39 acciones de desplazamiento  la Reglamentación de la Ley Nacional de Fertilización Asistida, en su art. 7 establece: “En los casos de técnicas de reproducción médicamente asistida de baja complejidad el consentimiento es revocable en cualquier momento del tratamiento, o hasta antes del inicio de la inseminación. En los casos de técnicas de reproducción médicamente asistida de alta complejidad, el consentimiento es revocable hasta antes de la implantación del embrión.” Yael Falótico Abogada mediadora Docente en Derecho Familia y en Mediación

40 acciones de desplazamiento ARTÍCULO 577.- Inadmisibilidad de la demanda. No es admisible la impugnación de la filiación matrimonial o extramatrimonial de los hijos nacidos mediante el uso de técnicas de reproducción humana asistida cuando haya mediado consentimiento previo, informado y libre a dichas técnicas, de conformidad con este Código y la ley especial, con independencia de quién haya aportado los gametos. No es admisible el reconocimiento ni el ejercicio de acción de filiación o de reclamo alguno de vínculo filial respecto de éste. Yael Falótico Abogada mediadora Docente en Derecho Familia y en Mediación

41 acciones de desplazamiento  I mpugnación de la filiación de la cónyuge de la madre en el caso de procreación natural: En el caso de la procreación natural, las reglas de determinación de la filiación se verán conmovidas, facilitando el acceso a las acciones de desplazamiento filial de quien resulta el padre biológico del hijo. Es decir, quien ha concebido naturalmente a ese niño y pretende asumir su paternidad estará habilitado para impugnar la maternidad de la cónyuge de la madre, por aplicación analógica de los principios que determinan la inconstitucionalidad del art 259 en cuanto omite la mención del padre biológico entre los legitimados para impugnar la paternidad del marido. Yael Falótico Abogada mediadora Docente en Derecho Familia y en Mediación

42 acciones de desplazamiento El Proyecto de Reforma dispone en general respecto de las acciones de desplazamiento filial: “ no se aplica en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida cuando haya mediado consentimiento previo, informado y libre, con independencia de quienes hayan aportado los gametos.” Yael Falótico Abogada mediadora Docente en Derecho Familia y en Mediación

43 donante La mayor parte de la doctrina nacional considera que, a partir del principio de voluntad procreacional, e incluso desde la perspectiva de la teoría de los propios actos, no es admisible otorgar legitimación activa al donante para impugnar la paternidad ni la comaternidad matrimonial. Señalan Levy e Iñigo que “quien entrega su material genético, sea en forma gratuita u onerosa, carece de voluntad procreacional y, por ende, no tiene en mira adquirir derechos ni contraer obligaciones emergentes de una relación paterno filial.”. Bossert y Zannoni advierten que “quien consintió en donar o entregar su semen para la utilización por el matrimonio infértil, si bien puede alegar que el hijo es genéticamente suyo, deberá en cambio aceptar que el hijo no es institucional ni voluntariamente suyo. Aquí también le estaría vedada toda reclamación en función de la prohibición de ir contra sus propios actos. Al desprenderse de su esperma fecundante abdicó voluntariamente de su paternidad jurídica.” Yael Falótico Abogada mediadora Docente en Derecho Familia y en Mediación

44 donante La cuestión presenta matices cuando se trata de donantes individualizados. En EE.UU., se han presentado varios casos de reclamación de paternidad en niños que nacen fruto de una inseminación. En 1977, la Corte de Nueva Jersey en el caso “C., M. v. C., C.” admitió la demanda de paternidad interpuesta por quien había aportado el semen para inseminar artificialmente a su novia, junto con quien había decidido tener un hijo mediante inseminación artificial. El Tribunal entendió que determinar que el donante era el padre hacía al mejor interés del niño considerando que aquel tenía decidido a asumir sus responsabilidades parentales y además no había ningún otro hombre emplazado en el estado de padre. En 1989 la Corte Suprema de Colorado se expidió haciendo lugar respecto de un reclamo de paternidad entablado por quien había donado semen para la fertilización de una mujer soltera a la cual había acompañado durante todo el embarazo y el parto, y ejercido posteriormente el rol de progenitor respecto del niño. Yael Falótico Abogada mediadora Docente en Derecho Familia y en Mediación

45 donante En “Fergurson v. Mckeiman” del año 2004, las partes mantenían una relación afectiva y decidieron tener un hijo aun cuando la mujer se encontraba unida en matrimonio con otro hombre. Como ella no podía tener hijos naturalmente por haberse sometido a una ligadura tubaria convenció a su “novio” para que done semen para someterse a una inseminación bajo promesa de no realizar reclamo en relación con el hijo. La mujer dio a luz a mellizos cuya filiación paterna quedó en cabeza del marido. Tres años más tarde reclamó alimentos al donante. El Tribunal Superior de Pennsylvania declaró la invalidez del convenio por el cual el donante renunciaba a sus derechos parentales y entendió que el verdadero padre era el novio y que por lo tanto debía hacerse cargo de los alimentos más allá de que este solamente hubiera tenido la intención de ser donante de semen y nunca pretendió ser el padre de los niños. Yael Falótico Abogada mediadora Docente en Derecho Familia y en Mediación

46 sistema binario En nuestro país el Código Civil prevé el sistema binario de filiación, es decir, no puede existir más de dos progenitores sea de igual o de distinto sexo. ART. 250 CC. 2° párrafo: “No se inscribirán reconocimientos que contradigan una filiación anteriormente establecida. Quien pretenda reconocer al hijo deberá previa o simultáneamente ejercer la acción de impugnación de la filiación establecida.” Esta norma concuerda con lo dispuesto en el art. 45 de la ley 26413, por el cual: “No podrán inscribirse reconocimientos sucesivos de una misma persona, por presuntos progenitores de un mismo sexo…” En virtud de la incompatibilidad establecida por la ley, la inscripción de reconocimientos sucesivos de una misma persona o de un reconocimiento de quien ya tuviera maternidad o paternidad establecida, será nula (art. 1044 CC) de nulidad absoluta (art. 1047 CC) en tanto vulnera el principio de unidad del estado de familia. Yael Falótico Abogada mediadora Docente en Derecho Familia y en Mediación

47 Juzgado Contencioso Administrativo y Tributario N° 15 de la CABA. 24/06/2011 Autos: “V.A.F y otros c. GCBA S/ Amparo” Hechos: Un matrimonio constituido por dos mujeres promovió acción de amparo contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires con el objeto de que se deje sin efecto la disposición de la Directora Legal del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas que denegó el pedido de inscripción del reconocimiento efectuado por una de ellas del hijo de la otra que fuera concebido mediante inseminación artificial realizado con semen de un donante anónimo previamente a la celebración de las nupcias. Plantearon la inconstitucionalidad de los artículos 240 y 250 del Código Civil y 45 de la ley 26413 por contravenir el derecho a la igualdad y la protección integral de la familia. Yael Falótico Abogada mediadora Docente en Derecho Familia y en Mediación

48 Juzgado Contencioso Administrativo y Tributario N° 15 de la CABA. 24/06/2011 Las actoras relatan que forman una pareja estable desde hacía 20 años y que como consecuencia de su plan de vida decidieron ser madres. Así fue como en enero de 2005 A. dio a luz a T. El médico tratante certificó la presencia de ambas en la realización del tratamiento de fertilización asistida con un donante de semen anónimo. El 10 de septiembre de 2010 contraen matrimonio con la expectativa de proteger su vínculo de familia y creyendo que así S. podría reconocer legalmente a T. como su hijo. Yael Falótico Abogada mediadora Docente en Derecho Familia y en Mediación

49 Juzgado Contencioso Administrativo y Tributario N° 15 de la CABA. 24/06/2011 Sostuvieron que la decisión negativa del Registro vulnera el derecho a la igualdad de trato y de protección de la familia, ambos de raigambre constitucional, y que soslaya el cambio generado en todas las instituciones del derecho de familia por la última reforma al Código Civil indicaron que las prácticas de fertilización asistida son frecuentes y que la inexistencia de vínculo biológico no resulta un obstáculo para el reconocimiento en las parejas heterosexuales del marido o conviviente de la madre. Yael Falótico Abogada mediadora Docente en Derecho Familia y en Mediación

50 Juzgado Contencioso Administrativo y Tributario N° 15 de la CABA. 24/06/2011 I nformaron que posteriormente a su matrimonio nació Augusto, su segundo hijo, quien ha sido inscripto como hijo de ambas, lo que prueba la desigualdad jurídica en que se encuentran los hijos nacidos en el seno de la familia homoparentales previo a la sanción de la ley 26.618 respecto de los nacidos con posterioridad a su vigencia. Solicitan que se equipare la situación jurídica de T. a la de su hermano Augusto. Yael Falótico Abogada mediadora Docente en Derecho Familia y en Mediación

51 Juzgado Contencioso Administrativo y Tributario N° 15 de la CABA. 24/06/2011 FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA. “la doctrina entiende que el elemento más relevante en la determinación de la filiación del niño nacido por fecundación artificial como categoría jurídico formal, es la voluntad o decisión de que ese ser naciera, no sólo en cuanto causa eficiente de última e infungible para ese nacimiento sino porque los demás elementos (biológicos o genéticos) pueden ser sustituidos todos. Lo que nadie puede suplir (…) es el acto de voluntad.” “ se estaría ante una filiación socioafectiva” “no puede negarse que aun la determinación de la paternidad matrimonial tiene un alto componente social” Yael Falótico Abogada mediadora Docente en Derecho Familia y en Mediación

52 Juzgado Contencioso Administrativo y Tributario N° 15 de la CABA. 24/06/2011 “en el caso de mujeres solteras basta, para determinar la paternidad, el reconocimiento por parte de un hombre, incluso con inseminación con semen de un tercero sin que el derecho ponga ningún obstáculo…” “… el reconocimiento se entiende como una asunción de paternidad a los efectos legales y sociales y no como una expresión de la asunción de una relación paterno - filiar por naturaleza, en coherencia con la verdad biológica, no hay inconveniente en admitir como título de atribución de la filiación el consentimiento que una mujer presente al tiempo del sometimiento de su pareja a un tratamiento de reproducción asistida con semen de un donante asumiendo la maternidad del hijo que nazca” Yael Falótico Abogada mediadora Docente en Derecho Familia y en Mediación

53 Juzgado Contencioso Administrativo y Tributario N° 15 de la CABA. 24/06/2011 “es cierto que T. tiene una identidad que no se agota con el dato biológico” “negar su emplazamiento filial no es una decisión que lo beneficie. (…) no puede negarse que apenaría profundamente a un niño la falta de consideración jurídica y social de su familia” “su interés quedará mejor protegido con la constitución de la doble relación de filiación pues tendrá los derechos derivados de un vínculo jurídico (…). En caso de ruptura de la pareja, las consecuencias en materia de custodia y régimen de visitas serán notoriamente diferentes si sólo una de las cónyuges es legalmente madre o si lo fueran ambas” Yael Falótico Abogada mediadora Docente en Derecho Familia y en Mediación

54 Juzgado Contencioso Administrativo y Tributario N° 15 de la CABA. 24/06/2011 “FALLO: Hacer lugar a la acción de amparo, declarar la inconstitucionalidad de los artículos 250 del Código Civil y 45 de la ley 26.413, la nulidad de la disposición 556-RYD-2011 y ordenar a las autoridades del Registro Civil y Capacidad de las personas que inscriban el reconocimiento de la coactora S. AC. Respecto del nacimiento de T. B. V. y, asimismo la inscriban en la partida de nacimiento del niño como su madre, junto a la Sra. A. V., respetando las pautas detalladas en el considerando XXV” Yael Falótico Abogada mediadora Docente en Derecho Familia y en Mediación

55 J uzgado Contencioso Administrativo y Tributario N° 4 de la CABA. Julio de 2011 AUTOS M. Y M. Y OTROS C/ GCBA S/ AMPARO HECHOS: M.M.M y A. y S.S.M, por sus propios derechos y en representación de su hija menor L.M. interponen acción de amparo contra el Gobierno de la CABA con el objeto que se deje sin efecto por ser discriminatoria la disposición n° 3085 RYD 2010 (…) que denegó el reconocimiento de la coactora M.M.M y A. respecto del reconocimiento de L.M.. Subsidiariamente se declare la inconstitucionalidad de los art. 240 y 250 C.C. y 45 de la ley 26.413. Yael Falótico Abogada mediadora Docente en Derecho Familia y en Mediación

56 Juzgado Contencioso Administrativo y Tributario N° 4 de la CABA. Julio de 2011 Relatan las coactoras que son pareja desde hace 16 años y que como fruto de su plan de vida deciden ser madres y realizan tratamiento de fertilización asistida. En agosto del año 2010 contraen matrimonio con la expectativa de proteger el vínculo y de que M. pudiera reconocer legalmente a L. como su hija. Yael Falótico Abogada mediadora Docente en Derecho Familia y en Mediación

57 Juzgado Contencioso Administrativo y Tributario N° 4 de la CABA. Julio de 2011 Normativa aplicable.  Art. 75 inciso 22  Convención de los derechos del niño  Ley 26.618  Ley 18.248 Yael Falótico Abogada mediadora Docente en Derecho Familia y en Mediación

58 Juzgado Contencioso Administrativo y Tributario N° 4 de la CABA. Julio de 2011 FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA: “deberá entenderse entonces, que en la actualidad la palabra “naturaleza” utilizada por el Código lo es al sólo efecto de distinguirla de la filiación adoptiva y no como presupuesto de identidad biológica con ambos partes.” “En este sentido cobra importancia la llamada voluntad procreacional para determinar la filiación cuando se utilizan técnicas complejas de reproducción asistida (…)” Yael Falótico Abogada mediadora Docente en Derecho Familia y en Mediación

59 Juzgado Contencioso Administrativo y Tributario N° 4 de la CABA. Julio de 2011 “la voluntad procreacional modifica la idea de identidad como sinónimo de vínculo biológico y, en cambio, inspira el contenido del derecho a la identidad en sentido amplio y multifacético, inclusivo de aspectos que se vinculan con lo que se conoce como identidad en sentido dinámico” Yael Falótico Abogada mediadora Docente en Derecho Familia y en Mediación

60 Juzgado Contencioso Administrativo y Tributario N° 4 de la CABA. Julio de 2011 “RESUELVO: 1) HACER LUGAR A LA PRETENSIÓN ACTORA y en consecuencia, DEJAR SIN EFECTO LA DISPOSICIÓN N° 3085/DYR/2010.” No declara la inconstitucionalidad por devenir en abstracta. Yael Falótico Abogada mediadora Docente en Derecho Familia y en Mediación

61 CIDH: ARTAVIA MURILLO Hechos: En Costa Rica, se dictó un Decreto del PE el 3 de febrero de 1995, emitido por el Ministerio de Salud, autorizaba la práctica de la FIV para parejas conyugales y regulaba su ejecución. El 7 de abril de 1995 se presentó una acción de inconstitucionalidad contra dicho decreto alegando la violación del derecho a la vida en particular por la situación de los embriones no utilizados. El 15 de marzo de 2000, la Sala Constitucional de la Corte de dicho país emitió una sentencia mediante la cual declaró con lugar a la acción interpuesta y anula por inconstitucional el Decreto. Contra esta sentencia se presentan los actores ante la Comisión IDH. Yael Falótico Abogada mediadora Docente en Derecho Familia y en Mediación

62 CIDH: ARTAVIA MURILLO Resaltaremos parte de los argumentos de la sentencia:  “Del derecho de acceso al más alto y efectivo progreso científico para el ejercicio de la autonomía reproductiva y la posibilidad de formar una familia se deriva el derecho a acceder a los mejores servicios de salud en técnicas de asistencia reproductiva y, en consecuencia, la prohibición de restricciones desproporcionadas e innecesarias de iure o de facto para ejercer esa clase de decisiones que correspondan en cada persona, como sería, en el caso, lo dispuesto por la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, que ocasionó que la Fecundación in vitro no se practique en ese país” Yael Falótico Abogada mediadora Docente en Derecho Familia y en Mediación

63 CIDH: ARTAVIA MURILLO Resaltaremos parte de los argumentos de la sentencia:  “(…) el derecho a la vida privada se relaciona con: i) la autonomía reproductiva; ii) el acceso a los servicios de salud reproductiva, lo cual involucra el derecho de acceder a la tecnología médica necesaria para ejercer ese derecho.” Y esgrime: “los derechos a la vida privada y a la integridad personal se hallan directa e inmediatamente vinculados con la atención de la salud, y la falta de salvaguardas legales para tomar en consideración la salud reproductiva puede resultar en un menoscabo grave del derecho a la autonomía y la libertad reproductiva” Yael Falótico Abogada mediadora Docente en Derecho Familia y en Mediación

64 CIDH: ARTAVIA MURILLO “El derecho a la vida privada se relaciona con la autonomía reproductiva, y con el acceso a servicios de salud reproductiva, lo cual involucra el derecho de acceder a la tecnología médica necesaria para ejercer ese derecho”. “El derecho a la autonomía reproductiva, es decir a la libre y responsablemente el número de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos ya a tener acceso a la información, la educación y los medios que les permitan ejercer estos derechos es vulnerado cuando se obstaculizan los medios a través de los cuales una mujer puede ejercer el derecho a controlar su fecundidad” “Los derechos a la vida privada y a la integridad personal se hallan directa e inmediatamente vinculados con la atención de la salud y, la falta de salvaguardas legales para tomar en consideración la salud reproductiva puede resultar en un menoscabo grave del derecho a la autonomía y la libertad reproductiva”. Yael Falótico Abogada mediadora Docente en Derecho Familia y en Mediación

65 Un problema irresuelto: EL ACCESO A LA MATERNIDAD SUBROGADA POR PARTE DE MATRIMONIOS O PAREJAS MASCULINAS. Cuestiones a considerar:  Imposibilidad de concepción entre parejas de hombres por lo cual la aplicación del art. 243 resulta inaplicable;  en el caso que un hombre casado con otro reconoce a un hijo ¿podrá luego su cónyuge reconocerlo y emplazar a dos padres en el vínculo filiatorio?  La única opción es la ADOPCIÓN CONJUNTA (en caso de matrimonio) o del hijo del cónyuge o ADOPCIÓN DE INTEGRACIÓN. Yael Falótico Abogada mediadora Docente en Derecho Familia y en Mediación

66 Un problema irresuelto: EL ACCESO A LA MATERNIDAD SUBROGADA POR PARTE DE MATRIMONIOS O PAREJAS MASCULINAS.  La proyección de la ley 26.618 en los términos expuestos por el principio de igualdad y prohibición de toda clase de discriminación, permite afirmar que en los supuestos de utilización por dos hombres de las técnicas heterólogas de fertilización asistida mediante la figura de la maternidad subrogada, debe primar la voluntad procreacional como elemento determinante por sobre la realidad gestacional y/o genética, por cuanto de este modo se ponderan los derechos de quien ha querido tener al niño y asumir la función parental, en este caso a favor de la pareja del mismo sexo que no puede procrear naturalmente. En consecuencia, una vez acreditado el acuerdo de maternidad subrogada, quedará determinada la paternidad de la pareja que expresó su voluntad procreacional y, ante esto, el Estado no podrá oponer ninguna clase de obstáculo que impida ejercer plenamente el derecho a la no discriminación por motivo de la orientación sexual de las personas vinculado al deseo de ser padres. GIL DOMINGUEZ LL 2012 B, 1251 Yael Falótico Abogada mediadora Docente en Derecho Familia y en Mediación

67 Un problema irresuelto: EL ACCESO A LA MATERNIDAD SUBROGADA POR PARTE DE MATRIMONIOS O PAREJAS MASCULINAS.  La ley 26.862 dispone: "los derechos de toda persona a la paternidad / maternidad y a formar una familia, en íntima conexión con el derecho a la salud", está abierta a todas las personas mayores de edad para que sin "discriminación o exclusión fundadas en la orientación sexual o el estado civil de quienes peticionan por el derecho regulado" puedan acceder al amparo de las coberturas sociales.  Si bien la mencionada ley y la reglamentación siguen lo prescripto por la OMS en cuanto a la "cobertura integral e interdisciplinaria del abordaje, el diagnóstico, los medicamentos y las terapias de apoyo y los procedimientos y las técnicas de reproducción médicamente asistida", por lo tanto, he aquí una exclusión consciente ya que la definición de dicho organismo menciona de manera expresa al "útero subrogado", lo que no hace ni la ley ni por ende, su reglamentación. HERRERA, Marisa y LAMM, Eleonora LA LEY 31/07/2013, 1 - LA LEY2013-D, 1037  Yael Falótico Abogada mediadora Docente en Derecho Familia y en Mediación

68 Un problema irresuelto: EL ACCESO A LA MATERNIDAD SUBROGADA POR PARTE DE MATRIMONIOS O PAREJAS MASCULINAS. El caso TOBIAS. Hechos: Un niño hijo de dos hombres argentinos y nacido en la India mediante la práctica de la maternidad subrogada o gestación por sustitución a principios de julio del año 2012 ha sido inscripto en el Registro Civil de la Ciudad de Buenos Aires constituyendo de este modo un novedoso precedente nacional. Por primera vez en la Argentina se reconoce una inscripción de copaternidad igualitaria Fundamento: VOLUNTAD PROCREACIONAL Yael Falótico Abogada mediadora Docente en Derecho Familia y en Mediación

69 Un problema irresuelto: EL ACCESO A LA MATERNIDAD SUBROGADA POR PARTE DE MATRIMONIOS O PAREJAS MASCULINAS. PAGINA 12, 05/07/2012: “Tobías ya puede tener DNI argentino El matrimonio gay argentino logró el aval para inscribir a su hijo como ciudadano, tras un acuerdo de autoridades nacionales y porteñas. Harán el trámite en el consulado de Nueva Delhi.” DIA A DIA, 01/08/2012 “Tobías tiene dos papás y los papeles al día Un bebé que nació en India, tras un tratamiento de maternidad subrogada (alquiler de vientre), recibió ayer en el Registro Civil 1º de Buenos Aires su partida de nacimiento en la que figura inscripto como hijo de dos hombres. El caso es inédito. Carlos Dermgerd y Alejandro Grimblat, los papás de Tobías (de apenas 3 semanas de vida), son pareja hace más de 12 años y se casaron en 2011 tras la aprobación de la Ley de Matrimonio Igualitario.” Yael Falótico Abogada mediadora Docente en Derecho Familia y en Mediación

70 Un problema irresuelto: EL ACCESO A LA MATERNIDAD SUBROGADA "Después de todo, no debo rendir explicaciones de esta decisión tan personal a nadie. La finalidad era ser mamá, y simplemente optamos por esta vía. Punto" Yael Falótico Abogada mediadora Docente en Derecho Familia y en Mediación

71 Un problema irresuelto: EL ACCESO A LA MATERNIDAD SUBROGADA Yael Falótico Abogada mediadora Docente en Derecho Familia y en Mediación

72 maternidad subrogada en argentina  Maternidad Subrogada “Teniendo en cuenta que la Ley de Reproducción Asistida, que se acaba de aprobar en el país, contempla la donación de gametos tanto masculina como femenina y la realización de procedimientos en parejas del mismo genero, pero no haciendo mención de como se resuelve la problemática de una pareja masculina. Procrearte le solicito al prestigioso Comité de Etica CECIP, que nos representa, su opinión al respecto.”   (*)TÍTULO V Filiación CAPÍTULO 1 Disposiciones generales ARTÍCULO 558.- Fuentes de la filiación. La filiación puede tener lugar por naturaleza, mediante técnicas de reproducción humana asistida, o por adopción. La filiación por naturaleza y por técnicas de reproducción humana asistida pueden ser matrimonial o extramatrimonial. La filiación por naturaleza o por técnicas de reproducción humana asistida matrimonial y extramatrimonial, así como la adoptiva plena, surten los mismos efectos conforme a las disposiciones de este Código. Ninguna persona puede tener más de DOS (2) vínculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filiación. ARTÍCULO 559.- Certificado de nacimiento. El Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas sólo expedirá certificados de nacimiento que sean redactados en forma tal que de ellos no resulte si la persona ha nacido o no durante el matrimonio, por técnicas de reproducción humana asistida, o ha sido adoptada. CAPÍTULO 2 Reglas generales relativas a la filiación por técnicas de reproducción humana asistida ARTÍCULO 560.- Consentimiento en las técnicas de reproducción humana asistida. El centro de salud interviniente debe recabar el consentimiento previo, informado y libre de las personas que se someten al uso de las técnicas de reproducción humana asistida. Este consentimiento debe renovarse cada vez que se proceda a la utilización de gametos o embriones. La instrumentación de dicho consentimiento debe contener los requisitos previstos en las disposiciones especiales, para su posterior protocolización ante escribano público. El consentimiento es libremente revocable mientras no se haya producido la concepción en la mujer, o la implantación del embrión en ella. ARTÍCULO 561.- Voluntad procreacional. Los hijos nacidos de una mujer por las técnicas de reproducción humana asistida son también hijos del hombre o de la mujer que ha prestado su consentimiento previo, informado y libre en los términos del artículo anterior, debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quién haya aportado los gametos. ARTÍCULO 562.- Gestación por sustitución. El consentimiento previo, informado y libre de todas las partes intervinientes en el proceso de gestación por sustitución debe ajustarse a lo previsto por este Código y la ley especial. La filiación queda establecida entre el niño nacido y el o los comitentes mediante la prueba del nacimiento, la identidad del o los comitentes y el consentimiento debidamente homologado por autoridad judicial. El juez debe homologar sólo si, además de los requisitos que prevea la ley especial, se acredita que: a) se ha tenido en miras el interés superior del niño que pueda nacer; b) la gestante tiene plena capacidad, buena salud física y psíquica; c) al menos uno de los comitentes ha aportado sus gametos; d) el o los comitentes poseen imposibilidad de concebir o de llevar un embarazo a término; e) la gestante no ha aportado sus gametos; f) la gestante no ha recibido retribución; g) la gestante no se ha sometido a un proceso de gestación por sustitución más de DOS (2) veces; h) la gestante ha dado a luz, al menos, UN (1) hijo propio. Los centros de salud no pueden proceder a la transferencia embrionaria en la gestante sin la autorización judicial. Si se carece de autorización judicial previa, la filiación se determina por las reglas de la filiación por naturaleza.  Yael Falótico Abogada mediadora Docente en Derecho Familia y en Mediación

73 maternidad subrogada en argentina Maternidad Subrogada En función de los cambios y la evolución del tratamiento en la problemática relacionada con la fertilidad, es que este Comité de Ética (CECIP) ha debatido acerca de la práctica del útero subrogado (MS) en la Argentina. El tema, generó en el seno del comité, un debate vinculado a los criterios de inclusión desde un punto de vista estrictamente médico y desde otro tal vez más amplio que involucra las nuevas formas familiares (por ej: matrimonio homosexuales masculinos y/ó hombres y mujeres solas).  Yael Falótico Abogada mediadora Docente en Derecho Familia y en Mediación

74 maternidad subrogada en argentina  En este último aspecto el comité no logró consenso, y por ello nos hemos abocado estrictamente a la MS en ocasión de infertilidad. Todo ello sin perjuicio de aclararse que este parcial análisis, no implica desconocer derechos frente a situaciones que superan el estricto marco de la infertilidad. Yael Falótico Abogada mediadora Docente en Derecho Familia y en Mediación

75 maternidad subrogada en argentina A- CRITERIORS DE INCLUSIÓN: - Matrimonios y/ó convivientes INDICACIONES MÉDICAS: 1° Mujeres SIN útero: - Congénito - Adquirido (ej: histerectomía) 2° Mujeres con capacidad reproductiva ausente, debido a causa endometrial. 3° Mujeres con condición clínica por la cual el embarazo pondría en riesgo su vida, su salud y/ó la del bebe (ej: cardiopatía congénita, diabetes severa), considerando expectativa de vida. 4° Mujer con reiteradas fallas de implantación (en caso de que fuera comprobable dicha patología) No se llega a una conclusión definitiva en cuanto a número de embriones transferidos ó cantidad de ciclos. Yael Falótico Abogada mediadora Docente en Derecho Familia y en Mediación

76 maternidad subrogada en argentina EDAD-FERTILIDAD: El criterio de selección de la madre subrogante deberá estar establecido con un límite de edad y fertilidad previa (ej: no mayores de 40 años y con un hijo nacido sano por lo menos). ASPECTOS MEDICOS: La madre subrogante deberá contar con un apto psicofísico emitido por autoridad médica competente. ACUERDO DE VOLUNTADES: La MS debe ser un acto altruista solidario y desinteresado, sin perjuicio de ello deberá formalizarse por escrito un acuerdo de voluntades entre las partes, que garantice los derechos de cada una. Siendo el concepto general, mantener el nivel de vida de la madre subrogante, su alimentación y salud en condiciones dignas. NACIONALIDAD: Este Comité considera que este tipo de tratamiento deberá ser sólo para ciudadanos argentinos, nacionalizados y/ó residentes legales en el país. Con el objetivo de no fomentar el turismo de la maternidad subrogada. Yael Falótico Abogada mediadora Docente en Derecho Familia y en Mediación

77 Dr. Carlos Carrere: Director de PROCREARTE  “Hoy en dia, parejas lesbianas tienen hijos, muchas veces los óvulos lo aporta una de ellas( generalmente la más joven) y otra lo lleva en su vientre. Sin embargo a veces las parejas femeninas tienen bien definido su rol y ellas deciden en oposición a la biología y de acuerdo a su perfil psicológico. Acá es importante aclarar que si la pareja no está casada, el hijo siempre es del que lo da a luz, independientemente haya sido la otra, la que haya recibido la estimulación y se la haya aspirado para extraer los óvulos. El donante masculino, siempre es de banco, eso quiere decir anónimo y secreto. No usamos donantes conocidos o traídos por la pareja.” Yael Falótico Abogada mediadora Docente en Derecho Familia y en Mediación

78 Dr. Carlos Carrere: Director de PROCREARTE  “En caso de parejas masculina, nosotros aún no hacemos nada. Como el útero subrogante, finalmente no ingresó en el Código Civil, nosotros hoy tenemos para el primer grupo, un convenio con el Instituto Inmater de Mexico, donde si está permitido el útero subrogante por ley y estimulamos a la mujer en Argentina y viajan a Mexico dos días antes donde se realiza la aspiración y la transferencia posterior en la madre sustituta. El Procedimiento en Mexico resulta mucho mas barato que en USA y con muy buenos resultados.” Yael Falótico Abogada mediadora Docente en Derecho Familia y en Mediación

79 Un problema irresuelto: EL ACCESO A LA MATERNIDAD SUBROGADA POR PARTE DE MATRIMONIOS O PAREJAS MASCULINAS. ART. 562 GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN → el consentimiento previo, informado y libre de todas las partes intervinientes en el proceso de gestación por sustitución debe ajustarse a lo previsto por el Código y la ley especial. La filiación queda establecida entre el niño nacido y el o los comitentes mediante la prueba del nacimiento, la identidad del o los comitentes y el consentimiento debidamente homologado por autoridad judicial. ARTICULO EXCLUIDO EN EL SENADO. DESAPARECE DEL PROYECTO LA GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN. Yael Falótico Abogada mediadora Docente en Derecho Familia y en Mediación

80 Un problema irresuelto: EL ACCESO A LA MATERNIDAD SUBROGADA POR PARTE DE MATRIMONIOS O PAREJAS MASCULINAS. HOMOLOGACIÓN JUDICIAL → El juez deberá tener presente, además de lo dispuesto en leyes especiales:  se ha tenido en miras el interés superior del niño que pueda nacer;  la gestante tiene plena capacidad, buena salud física y psíquica;  al menos uno de los comitentes ha aportado sus gametos;  el o los comitentes poseen imposibilidad de concebir o de llevar un embarazo a término;  la gestante no ha aportado sus gametos;  la gestante no ha recibido retribución;  la gestante no se ha sometido a un proceso de gestación por sustitución más de DOS (2) veces;  la gestante ha dado a luz, al menos, UN (1) hijo propio. Los centros de salud no pueden proceder a la transferencia embrionaria en la gestante sin la autorización judicial. Si se carece de autorización judicial previa, la filiación se determina por las reglas de la filiación por naturaleza. Yael Falótico Abogada mediadora Docente en Derecho Familia y en Mediación

81 MATERNIDAD SUBROGADA MATERNIDAD SUBROGADA JUZGADO NAC. DE 1RA. INST. CIVIL Nº 86, C. 38316/2012 “NN O DG MB MS/ INSCRIPCION DE NACIMIENTO” Buenos Aires, 18de junio de 2013. RESUELVO: “Acceder a la demanda. Proceder a la Inscripción del nacimiento de la niña BMDG M, nacida el 19 de abril de 2012 en el Instituto Argentino del Diagnóstico, en esta Ciudad de Buenos Aires, como hija de JLD Gy MS M. A tales efectos, líbrese oficio al Registro del estado civil cumpliendo los recaudos señalados a fs. 54. Notifíquese a los Ministerios Públicos en sus despachos.” Probablemente existan muchos más ya que las Clínicas de Fertilización ofrecen este servicio. En estos supuestos entendemos que la manera de legitimar a ese niño nacido respecto de este tipo de convenio será a través de la adopción de integración. Yael Falótico Abogada mediadora Docente en Derecho Familia y en Mediación

82 ADOPCIÓN CONJUNTA - ADOPCIÓN DE INTEGRACIÓN Es necesario reparar que nuestro sistema establece la adopción "unipersonal", es decir que una sola persona adopta a otra, así lo establece el art. 312 del Código Civil, cuando expresa: "Nadie puede ser adoptado por más de una persona simultáneamente...". La ley 24.779, establece una excepción a este principio, y es cuando los que pretenden adoptar sean cónyuges, en este caso establece el artículo 320 que cuando los pretensos adoptantes estén unidos en matrimonio, solo podrán adoptar si lo hacen conjuntamente, salvo cuando estén separados personalmente, uno de los cónyuges haya sido declarado insano, o que se haya declarado la presunción de fallecimiento. La orientación sexual de las personas no resulta ser un requisito para adoptar Yael Falótico Abogada mediadora Docente en Derecho Familia y en Mediación

83 ADOPCIÓN CONJUNTA - ADOPCIÓN DE INTEGRACIÓN La ley 26.618, al permitir el matrimonio por personas del mismo sexo, lo que en consecuencia sucede es que si alguno de los cónyuges desea adoptar deberán hacerlo en forma conjunta, adecuándose a lo establecido en el artículo 320 del Código Civil. ARTÍCULO 599.- Personas que pueden ser adoptantes. El niño, niña o adolescente puede ser adoptado por un matrimonio, por una pareja de convivientes o por una persona sola. Todo adoptante debe ser por lo menos DIECISÉIS (16) años mayor que el adoptado, excepto cuando el cónyuge o conviviente adopta al hijo del otro cónyuge o conviviente. En caso de muerte del o de los adoptantes u otra causa de extinción de la adopción, se puede otorgar una nueva adopción sobre la persona menor de edad. NO MODIFICADO EN EL SENADO Yael Falótico Abogada mediadora Docente en Derecho Familia y en Mediación

84 CONCLUSIONES “-¿una madre? ¿Y eso qué es? –Preguntó Peter Pan. -¡No me digas que no lo sabes! –se extrañó Wendy-. Una madre es un ser muy bueno, que nos quiere, nos cuida y nos cuenta cuentos. -¿Cuentos? ¡Eso me gusta! Desde ahora tú serás nuestra madre” Peter Pan Yael Falótico Abogada mediadora Docente en Derecho Familia y en Mediación

85 CONCLUSIONES La cuestión recae en la pregunta acerca de a qué tipo de sociedad queremos pertenecer. MUCHAS GRACIAS! Yael Falótico drafalotico@yahoo.com.ar Yael Falótico Abogada mediadora Docente en Derecho Familia y en Mediación