Condiciones para la aplicación del silencio positivo y sanciones por su incumplimiento Milagros Maraví Sumar 8 de abril de 2008

Obligación estatal de pronunciarse Persona natural o jurídica debe acudir a las entidades públicas a i) obtener pronunciamiento o ii) impugnar uno ya emitido. En i) por lo general, una norma jurídica lo obliga a acudir a la entidad. Procedimientos a iniciativa de parte El correlato de esa obligación es que la autoridad se pronuncie. Pronunciamiento me da “seguridad jurídica”.

¿Cómo garantizar pronunciamiento? i)Debe haber un plazo para pronunciamiento. ii)Debe exigirse responsabilidad a autoridades que no resuelven. La experiencia indica que i) y ii) no garantizan pronunciamiento dentro del plazo.

¿Cómo garantizar pronunciamiento? Las soluciones normativas deberían estar dirigidas a que la autoridad efectivamente resuelva. Personas que siguen un procedimiento quieren la seguridad de un pronunciamiento (interés individual). La autoridad está obligada a evaluar expediente y asegurar cumplimiento de la legalidad (interés general).

¿Cómo garantizar pronunciamiento? Sin embargo, la situación real es que muchas veces, vencido el plazo, no se resuelve. Sea por falta de personal o de recursos, simplemente por mala organización de las entidades o desidia de personal. Originalmente, la solución ha sido el SAN que conciliaba la necesidad de las personas de tener respuesta y la inercia de las autoridades. SAN no produce acto ficto sino habilita para impugnar. (LCA art 17-3 contraviene esto)

¿Cómo garantizar pronunciamiento? Responsabilidad/sanción no es mecanismo efectivo: Personas no se van a enfrentar con funcionarios estatales con quienes deberán seguir en contacto a lo largo del desarrollo de su inversión. Mejor es pensar en sanción o bonificación económica en función de metas que involucren el pronunciamiento oportuno. Con el sistema de organización y de personal estatal actual es inviable.

¿Cómo garantizar pronunciamiento? Un paso adelante en el camino de propiciar el pronunciamiento, lo constituye el SAP. En Perú, en 1989 se introdujo el silencio administrativo positivo con el Reglamento de la Ley de Simplificación Administrativa (1989) D.S PCM. Operaba a los 60 días calendario. SAP sí produce acto ficto. Ese acto así como el producido por AA es susceptible de fiscalización posterior y nulidad.

Reglamento de Fiscalización Posterior DS PCM  Además, resultado de FP va a Central de Riesgo.  UO de todas las entidades que tramiten procedimientos obligados a comprobar mediante el sistema de muestreo la autenticidad y veracidad de las declaraciones, documentos, informaciones y traducciones presentadas por los administrados (art. 2º).

Reglamento de Fiscalización Posterior  Selección por medio electrónico o informático.  10% o máximo 50 semestral para cada trámite.  Casos de DJ, información o documentación falsa o fraudulenta serán comunicados a PCM (Central de Riesgo Administrativo).

Reglamento de Fiscalización Posterior  Central de acceso exclusivo a las entidades de la Administración Pública.  Entidades están obligadas a incluir de manera automática en sus acciones de fiscalización posterior, todo expediente iniciado por los administrados de la CR.

¿Cómo garantizar pronunciamiento? Desde 1989, en adelante aplicación del SAP ha sido errática. Ley del Silencio Administrativo Nº 29060: Bondad mayor de la ley es el proceso de simplificación y reforma de procesos que ha desencadenado y el SAP en procedimientos recursivos.

¿Qué novedades trae la ley para asegurar pronunciamiento? La principal innovación es la introducción, en el artículo 3° de la LSA, de la presentación de un formato de Declaración Jurada para hacer valer el silencio administrativo positivo (SAP) o la aprobación automática (AA) que, de acuerdo al tenor de la norma, no es de uso obligatorio para el ciudadano pero en los hechos, SÍ lo es.

Declaración jurada Decimos que es obligatorio porque Art. 2º de la LSA señala que vencido el plazo para que opere el SP, se considera automáticamente aprobado “no siendo necesario expedirse pronunciamiento o documento alguno para que el administrado pueda hacer efectivo su derecho”. Consecuente con ACTO FICTO. Art. 188º de Ley señala que los procedimientos sujetos a SAP quedan automáticamente aprobados si, vencido el plazo, la entidad no hubiera comunicado al administrado el pronunciamiento. El art. 3º de la LSA establece que los administrados PODRÁN presentar una DJ ante la propia entidad, con la finalidad de hacer valer el derecho conferido ante la misma o terceras entidades de la administración, constituyendo el cargo de recepción de dicho documento, prueba suficiente de la resolución aprobatoria ficta de la solicitud o trámite iniciado.

Declaración jurada Sin embargo, el mismo artículo señala que esto será aplicable también al procedimiento de aprobación automática, REEMPLAZANDO la resolución de aprobación ficta, contenida en la Declaración Jurada, al documento a que hace referencia el artículo 31º párrafo 31.2 de la Ley Nº 27444; es decir, descartando la copia del escrito con el sello como constancia. Este es un requisito adicional a los ciudadanos para hacer valer el silencio administrativo positivo o la aprobación automática.

Declaración jurada En resumen: Ya el escrito con el sello de recepción no basta para hacer valer el silencio positivo o la AA. Debe presentarse una DJ, según formato PCM. Si la DJ no es recibida, se puede entregar por conducto notarial. Esta disposición debería haber sido formulada de manera excepcional; a efectos de que, baste el cargo de recepción para hacer valer el derecho y que sólo si las personas tienen dificultades ante una determinada entidad para hacerlo efectivo, puedan acudir al uso de la Declaración Jurada tanto para hacer valer el SP como la AA. Con la actual redacción, el texto del artículo 3º de la LSA, establece el uso de la DJ como regla general para hacer valer la AA y excepcionalmente para el SAP. Si bien DJ deviene en obligatoria, plazo de aprobación es desde el vencimiento del plazo para el pronunciamiento.

Silencio positivo en procedimientos recursivos La segunda novedad importante para propiciar pronunciamiento es el haber establecido que el SAP opere en los procedimientos de carácter recursivo (art.1.b). Novedad respecto de art de la Ley (ahora derogado) que establecía que se aplicaba el SAP en los procedimientos recursivos destinados a cuestionar la desestimación de una solicitud, cuando el particular haya optado por la aplicación del silencio administrativo negativo (SAN). Ahora es en TODO procedimiento recursivo.

¿En qué casos se aplica el SAP en los procedimientos recursivos? Conforme al texto de la LSA vigente (1.b) se aplica el SAP en “Recursos destinados a cuestionar la desestimación de una solicitud o actos administrativos anteriores”. La presencia de la “o” en la oración nos debería llevar a concluir que debería aplicarse en tres supuestos: i) a los casos en que el administrado ha optado por hacer valer el SAN y considerado desestimada su solicitud; ii) así como cuando hay un acto expreso de desestimación; y iii) a la impugnación de actos administrativos anteriores de procedimientos de oficio.

¿En qué casos se aplica el SAP en los procedimientos recursivos? ¿Se aplica el silencio positivo a TODO procedimiento administrativo recursivo? El que esté en un inciso independiente 1-b) puede llevar a concluir que se trata de TODO tipo de procedimientos, ya que 1a) es el inciso que se refiere a que se aplica SAP a lo que no es SAN según1ra DF. LSA no excluye de aplicación de SAP en inciso b) procedimientos recursivos de los procedimientos sujetos a SAN.

¿En qué casos se aplica el SAP en los procedimientos recursivos? ¿Por qué otras razones no interpretar que se aplica a procedimientos recursivos pero NO si se trata de salud, medio ambiente, recursos naturales, seguridad ciudadana, sistema financiero y de seguros, mercado de valores, defensa comercial, defensa nacional, patrimonio histórico cultural de la nación, procedimientos trilaterales y en los que generen obligación de dar o hacer del Estado, autorizaciones para operar casinos de juego y máquinas tragamonedas, aquellos procedimientos por los cuales se transfiera facultades de la administración pública y procedimientos de inscripción registral? Porque en ellos justamente opera SN y es en el recursivo en que operará el SP.

¿En qué casos se aplica el SAP en los procedimientos recursivos? En tributarios y aduaneros NO porque LSA dice que los silencios se rigen por sus propias normas.

Silencio positivo en procedimientos recursivos Por ejemplo, el MINEM en el proceso de justificación de procedimientos ante SGP- PCM, ha cambiado la calificación de los recursos de reconsideración, apelación y reposición a SAP. SUNASS: Ha calificado reconsideración y apelación como sujeto a SAP. INDECI: Recursos administrativos son de SAP. MINDEF: Reconsideración y apelación son de SAP.

Silencio positivo en procedimientos recursivos En todos los demás casos, deberíamos asumir, aunque no los hayan calificado así en su TUPA, que opera el SAP. Porque la LSA es una norma con rango de ley que ha derogado las disposiciones previas que se opongan a ella aunque sean D.S. No necesito que la autoridad “prefiera” la ley al TUPA (D.S.)

Procedimientos sujetos a silencio positivo (Art. 1 – LSA) Solicitudes cuya estimación habilite el ejercicio de derechos preexistentes. Solicitudes para el desarrollo de actividades económicas que requieran autorización previa del Estado (salvo los sujetos a SAN). Si la decisión final puede repercutir en terceros. TODO SIGUE IGUAL CON EL SAP

Procedimientos sujetos a silencio negativo (1ra DF-LSA) -Casos en los que se afecte significativamente el interés público, incidiendo en -la salud, -el medio ambiente, -los recursos naturales, -la seguridad ciudadana, -el sistema financiero y de seguros, -el mercado de valores, -la defensa comercial. -la defensa nacional. -el patrimonio histórico cultural de la nación. -procedimientos trilaterales. -Procedimientos que generen obligación de dar o hacer del Estado.

Procedimientos sujetos a silencio negativo (1ra DF) - autorizaciones para operar casinos de juego y máquinas tragamonedas. - procedimientos por los cuales se transfiera facultades de la administración pública, - procedimientos de inscripción registral. - En materia tributaria y aduanera, el silencio administrativo se regirá por sus leyes y normas especiales. Tratándose de procedimientos administrativos que tengan incidencia en la determinación de la obligación tributaria o aduanera, se aplicará el segundo párrafo del artículo 163 del Código Tributario (SN a los 45 días). CONCLUSIÓN: SUPUESTOS DE SAP NO VARÍAN. SE HA AMPLIADO LOS CASOS DE SILENCIO NEGATIVO A A LOS SUPUESTOS DE “DEFENSA COMERCIAL” Y “AUTORIZACIONES PARA OPERAR CASINOS DE JUEGO Y MÁQUINAS TRAGAMONEDAS”

Justificación de procedimientos LSA entró en vigencia el 4 de enero. De acuerdo al DS PCM las entidades tenían hasta el 3 de enero para justificar sus procedimientos: Ministerios al 30/10/07, OPDs al 30/11/07 y las demás entidades públicas hasta el 3 de enero de 2008, vencido ese plazo las entidades tenían 15 días útiles para subsanar la omisión o errores advertidos por SGP-PCM. Vencido dicho plazo (lo que ya ocurrió) no pueden exigir procedimientos o requisitos no justificados ni aplicar silencio negativo a sus procedimientos (1ra DCTF pto. 5).

Justificación de procedimientos Según datos de la SGP (al 4 de enero de 2008), en el caso de los Ministerios y los Organismos Públicos Descentralizados - OPDs, un total de 397 procedimientos pasaron a silencio positivo. Asimismo, se eliminaron 219 trámites innecesarios. En total, 2,549 procedimientos fueron mejorados (entre procedimientos que fueron eliminados, pasaron a silencio positivo, redujeron requisitos, plazos o tasas, se modificó la denominación o dependencia competente y se hizo la precisión de su base legal.

Justificación de procedimientos La eliminación de procedimientos administrativos no ha sido en la mayoría cualitativamente significativa. De hecho, ha obedecido en la mayoría de casos i) a la transferencia de competencias a los Gobiernos Regionales (con lo cual esos procesos ya no se tramitan ante las entidades públicas nacionales pero no han desaparecido); ii) a procedimientos que por ley ya no se tramitan ante las entidades (por ejemplo la apelación en procesos de selección que ha pasado a centralizarse en el CONSUCODE)

Justificación de procedimientos El MINEM en que hay procedimientos que han pasado al OSINERMIN por Ley 28964; y iii) a la extracción del TUPA de procedimientos administrativos que no merecían esa definición, como por ejemplo la atención de consultas o emisión de opiniones sectoriales o la simple recepción de información.

Justificación de procedimientos De acuerdo a aviso al 17/12/2008 sólo CONACS (Consejo Nacional de Camélidos Sudamericanos) no había remitido a SGP-PCM la sustentación técnico-legal de sus procedimientos. De acuerdo a aviso del 13/2/2008, 8 OCAS, 14 Gobiernos Regionales,56 municipalidades provinciales y 120 distritales, 6 SAT y 8 universidades han justificado. De acuerdo a aviso del 26/3/2008, 1 OCA, 3 GR, 10 Municipalidades provinciales, 56 distritales, 3 SAT, 3 Universidades y FONAFE han justificado.

Justificación de procedimientos Las que no han justificado no pueden exigir esos procedimientos, requisitos o aplicar SAN. Sin embargo SGP sigue aceptando justificaciones post plazo.

Justificación de procedimientos ¿Cómo puedo saber si una entidad justificó al día de hoy? Presentado una consulta a la SGP –PCM porque avisos PCM no me garantizan actualización de esa información.

Justificación de procedimientos En resumen: ¿Qué pasa si entidad no justifico silencio negativo? No puede aplicar SAN. ¿Qué pasa si entidad calificó mal? NOVENA disposición TC y F señala que se derogan “aquellas disposiciones sectoriales que establecen el silencio administrativo negativo contraviniendo lo señalado en el literal a) del artículo 1”.

(a) Solicitudes cuya estimación habilite para el ejercicio de derechos preexistentes o para el desarrollo de actividades económicas que requieran autorización previa del Estado, y siempre que no se encuentren contempladas en la Primera Disposición Transitoria, Complementaria y Final). En lo demás, debe entenderse que LSA ha derogado lo que se oponga. ¿Qué pasa si entidad justificó pero no adaptó? Denuncia a CAM del INDECOPI (art 21º DS PCM)

Problemas LSA no agota tratamiento del SA: Lamentablemente, la LSA ha optado por derogar los artículos 33º y 34º de la LPAG, lo cual es verdaderamente antitécnico, por sustraer de la referida ley el tratamiento de parte del silencio administrativo. Por ejemplo, el artículo 188º que regula los efectos del silencio administrativo, permanece en la LPAG.

Problemas En esa derogación, ha desaparecido el inciso 4 del artículo 33º que señalaba que en los procedimientos administrativos operaba el SAP, salvo que la ley haya establecido que se aplicaba el SAN taxativamente. Asimismo ya no existe la disposición del inciso 2 del artículo 34º que facultaba a las entidades a calificar como SAP lo que de acuerdo a la ley era SAN, a criterio de cada entidad, cuando apreciaren que sus efectos reconocen el interés del solicitante, sin exponer significativamente el interés general.

Problemas Un avance de la Ley era que TODOS los procedimientos estaban sujetos a silencio con plazo La sétima disposición TC y F de la Ley abre posibilidad de no regulados al prever que: “ De manera excepcional, con la justificación debida y por decreto supremo, podrán señalarse los procedimientos administrativos especiales que requieran una tramitación distinta a la prevista en la presente Ley. Para tal efecto se especificarán la naturaleza del procedimiento, su denominación, la justificación de su excepción y su nueva configuración en el TUPA correspondiente.”

Responsabilidad de funcionarios por no hacer valer SAP  Art. 4 LSA Los funcionarios y servidores públicos que, injustificadamente, se nieguen a reconocer la eficacia del derecho conferido al administrado al haber operado a su favor el silencio administrativo positivo de un procedimiento que se sigue ante la misma entidad, incurrirán en falta administrativa sancionable, conforme lo establecido en el artículo 239 de la Ley Nº 27444, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales a que hubiera lugar.  Asimismo, a no recibir la DJ o cumplir la Res. ficta.  Este artículo añade una falta administrativa sancionable al artículo 239.

Alternativas para hacer valer la responsabilidad  Queja.  Denuncia ante la Oficina de Control Interno.  Procedimientos para hacer valer la responsabilidad civil o penal.  Denuncias serán puestas en conocimiento del público en general a través de la página web de la entidad o publicadas en el Diario Oficial “El Peruano”, cuando la resolución que pone fin al procedimiento disciplinario quede consentida.

Conclusiones LSA introduce uso de DJ para hacer valer el SAP y la AA. LAS amplía SAP a todos los procedimientos recursivos (salvo tributario y aduanero). SAP aplicable a TODO procedimiento recursivo aunque TUPA diga lo contrario. Si TUPA mantiene silencios diferentes a los de la LSA, se deben entender derogados.

Conclusiones Si entidad no justificó no puede exigir procedimientos, requisitos o aplicar SAN. Sólo consulta a SGP-PCM me puede asegurar que una entidad no ha justificado. Supuestos de SAN se han extendido a “DEFENSA COMERCIAL” Y “AUTORIZACIONES PARA OPERAR CASINOS DE JUEGO Y MÁQUINAS TRAGAMONEDAS” No hay mayores novedades en materia de responsabilidad.