INCORPORACIÓN DE USOS CONSUETUDINARIOS AL SISTEMA FORMAL DEL DERECHO DE AGUAS CHILENO Daniela Rivera Bravo Mendoza, 6 de septiembre de 2011 Programa de Derecho Administrativo Económico Facultad de Derecho Pontificia Universidad Católica de Chile

PANORAMA DE LA REALIDAD REGULADA POR EL DERECHO DE AGUAS CHILENO Históricamente, el principal consumidor del agua en Chile ha sido y es el sector agrícola. Producto de ello, el Código de Aguas de 1981, que encabeza el régimen normativo vigente, ha sido construido como un verdadero “Código de Riego”. Además, parte importante de las problemáticas actuales se relacionan, directa o indirectamente, con los derechos de aprovechamiento de aguas de los regantes (constantes conflictividades con titulares de derechos de aguas en el sector minero e hidroeléctrico).

USOS CONSUETUDINARIOS DE AGUAS: UN ELEMENTO CARACTERÍSTICO DEL DERECHO DE AGUAS CHILENO Desde el surgimiento de la regulación especial de aguas, la concesión ha sido, teóricamente, la regla general en materia de origen de derechos de aprovechamiento. Sin embargo, en la práctica, un importante volumen del recurso hídrico se ha utilizado y utiliza en ausencia de un acto administrativo concesional.

ORIGEN DE LOS USOS CONSUETUDINARIOS O “NO CONCESIONALES” DE AGUAS En los hechos: Arraigado sentimiento de “propiedad” sobre las aguas y valor de prácticas habitual y remotamente reiteradas En el ámbito normativo: Especial tratamiento que el Código Civil de 1857 brindó a los propietarios riberanos (artículos 834 a 836)

EVOLUCIÓN NORMATIVA EN MATERIA DE ORIGEN DE DERECHOS DE APROVECHAMIENTO DE AGUAS Código de Aguas de 1951 Código de Aguas de 1967 DL Nº de 1979 (art.7) Constitución Política de 1980 (art.19 Nº24 inciso final) Código de Aguas de 1981

El propósito normativo en materia de usos consuetudinarios es que tales usos, que han sido reconocidos como derechos, se incorporen al sistema formal del Derecho de Aguas. Esto es: que consten en un título que establezca sus características esenciales; y, que se inscriban y catastren en los registros correspondientes. FORMALIZACIÓN DE DERECHOS EN BASE A USOS CONSUETUDINARIOS DE AGUAS

FORMALIZACIÓN A NIVEL NORMATIVO Inc. 2 Art. 7 DL de 1979 Valor del uso efectivo de las aguas Art. 19 Nº24 inc. final CPR Derechos reconocidos como tipología de derechos de aprovechamiento Art. 2 transitorio CA Vía procedimental art. 7 DL de 1979 Disposición transitoria. No señala plazo alguno para solicitar regularización. Importante y frecuente fuente de conflictividades.

 Una cantidad elevada pero indeterminada de usos consuetudinarios no se han formalizado.  Inexistencia de un completo catastro de los derechos que efectivamente se ejercen en cuencas y acuíferos.  Desconocimiento y falta de información por parte de la autoridad administrativa y de los propios usuarios.  Constantes intentos por introducir al sistema formal “nuevos” usos consuetudinarios que, por haberse iniciado con posterioridad a la entrada en vigencia del Código de Aguas de 1981, son contrarios a legalidad y se encuentran desprovistos de legitimidad. ELLO HA PROVOCADO QUE EN LA PRÁCTICA…

 Problemas de técnica e insuficiencia legislativa han debido ser resueltos en vía jurisprudencial, generando disparidad de criterios en cuanto a requisitos para formalizar usos consuetudinarios.  Graves errores, excesos e incoherencias se han cometido al formalizar usos consuetudinarios sin observar rigurosamente los presupuestos normativos y la entidad real de tales usos.  Gran cantidad de casos sometidos actualmente al conocimiento y fallo de los tribunales de justicia. FORMALIZACIÓN A NIVEL JURISPRUDENCIAL

“…los usos consuetudinarios son genuinos derechos que hay que respetar como tales, situación reconocida incluso a nivel constitucional, justamente en el inciso final del numeral vigésimo cuarto del artículo 19 de la Carta Fundamental, salvo que en el procedimiento de regularización el órgano jurisdiccional por resolución ejecutoriada disponga que no se cumplen sus supuestos legales… … En resumen, los derechos de aprovechamiento susceptibles de ser regularizados a través del procedimiento del artículo 2º transitorio del Código de Aguas, son derechos que ya existen, falta únicamente su reconocimiento judicial para proceder a su registro.” (CS, 18 de agosto de 2011, Rol ) FORMALIZACIÓN A NIVEL JURISPRUDENCIAL

 Actualmente existe una cantidad indeterminada de derechos de aprovechamiento de aguas que tienen un origen consuetudinario, y que, en muchos casos, permanecen al margen del sistema formal del Derecho de Aguas.  No obstante ello, tales derechos, en la medida que los usos respectivos se hubieren iniciado con anterioridad al CA de 1981, están dotados del mismo valor y protección que los derechos constituidos por acto de autoridad, de manera que deben ser respetados.  Intentos “desesperados” de la autoridad administrativa por obtener la “formalización” de situaciones de hecho en materia de aguas.  Atendidas las conflictividades y distorsiones que implica la falta de conocimiento, determinación y formalización de estas situaciones de hecho, se torna cada vez más urgente y necesaria la incorporación de modificaciones legales en materia de formalización de derechos consuetudinarios. Particularmente, se requiere “cerrar” los procedimientos regularizadores contenidos en las disposiciones transitorias del Código de Aguas, que han estado aplicándose profusamente por casi 30 años. CONSIDERACIONES FINALES

MUCHAS GRACIAS