Profesora Dra. Miriam Henríquez Viñas. 2014 Tratados internacionales de derechos humanos. Su posición en el ordenamiento nacional. Doctrina y jurisprudencia.

CONTENIDO Internacionalización de los derechos humanos. Incorporación de los tratados de derechos humanos en el ordenamiento interno. Aplicación de los tratados: El tema de la jerarquía: Análisis doctrinal. Análisis jurisprudencial. Bloque constitucional de los derechos. La aplicación de los tratados en sede de protección. Revisión jurisprudencial, casos.

I. INTERNACIONALIZACION DERECHOS HUMANOS La internacionalización de los derechos humanos es el proceso que importa su reconocimiento en tratados internacionales y su promoción y protección por órganos internacionales. Inicio del proceso: Término Segunda Guerra Mundial. Hito del proceso: Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948. Sistemas de protección de derechos humanos según su alcance territorial: Sistema Universal. Sistemas Regionales.

INTERNACIONALIZACION DE LOS DERECHOS HUMANOS Interrogantes que se plantean a partir del proceso de internacionalización de los derechos: ¿Cómo se incorporan los tratados al Derecho interno? ¿Cómo se aplican los tratados de derechos humanos por los tribunales de justicia? ¿Cuál es la jerarquía que se le reconoce a los tratados de derechos humanos?

II. INCORPORACIÓN DE LOS TRATADOS AL DERECHO INTERNO Y SU VALOR La incorporación del tratado internacional al Derecho nacional plantea la cuestión del valor que a dicha fuente se le reconocerá en el ordenamiento interno. Teorías: Jerarquía de los tratados de derechos humanos. Bloque constitucional de los derechos humanos.

CUESTIONES PREVIAS SOBRE LA JERARQUÍA DE LOS TRATADOS Cuando un tratado se ha incorporado al Derecho Interno, los órganos correspondientes deberán observar una serie de reglas para su aplicación. Tales reglas no se encuentran todas previstas expresamente en la Constitución, pero pueden surgir de la interpretación de la misma y de las normas del Derecho Internacional. Así: Las normas de ius cogens prevalecen sobre cualesquiera otras. No existe jerarquía entre normas u obligaciones internacionales, sea cual sea su fuente (tratado o costumbre) ¿Cómo se resuelven conflictos normativos? Supuesta la constitucionalidad del tratado, su lugar en la jerarquía de las Fuentes del ordenamiento jurídico del Estado dependerá de lo que disponga la propia Constitución. ¿Qué ocurre cuando la Constitución nada señala al respecto?

III. PUNTO DE PARTIDA: JERARQUÍA DE LOS TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS “La cuestión de la jerarquía entre el Derecho Nacional y el Internacional puede ser decidida solamente sobre la base del Derecho Nacional correspondiente” (Kelsen). No existe en la Constitución Política de Chile una norma que establezca cuál es la jerarquía de los tratados en general y sobre derechos humanos en particular. Debe determinarse tal jerarquía por la vía de la interpretación del artículo 5 inciso segundo y del 54 Nº 1 inciso quinto de la Carta Fundamental. La mencionada tarea interpretativa le corresponde a todos los órganos del Estado, pero especialmente a los tribunales de justicia.

ARTÍCULO 5 INCISO 2 DE LA CONSTITUCIÓN

LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA JURÍDICA FUNDAMENTAL Y FUNDANTE La Constitución es la norma fundamental y fundante del ordenamiento jurídico. La Constitución es la norma que puede decidir la jerarquía del resto del ordenamiento jurídico y la suya propia. La Constitución puede decidir que los tratados internacionales tengan: Jerarquía legal. Jerarquía supralegal. Jerarquía constitucional. Jerarquía supraconstitucional. Artículo 5 inciso segundo de la Constitución: “El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estados respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.”

LA APLICACIÓN DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES. CUESTIONES Supuesto 1. Si se le reconoce al tratado internacional jerarquía legal: ¿Cómo se resuelve un eventual conflicto normativo con una ley o un decreto con fuerza de ley? Supuesto 2. Si se reconoce jerarquía supralegal a los tratados. ¿Cómo se resuelve un eventual conflicto normativo con la ley o con el decreto con fuerza de ley?

TESIS DE LA JERARQUÍA LEGAL DE LOS TRATADOS El reconocimiento de la jerarquía legal de los tratados tiene su origen en el entendido de que el tratado es “una ley de la República” o “un precepto legal“. Aquello se infirió de la Constitución, antes de la reforma de 2005, cuyo artículo 50 señalaba “La aprobación de un tratado se someterá a los trámites de una ley” Crítica: Por naturaleza, origen, forma, tramitación, promulgación, publicación y efectos jurídicos, los tratados internacionales son una fuente del Derecho distinta que la ley. Un eventual conflicto normativo de un tratado con una ley o un decreto con fuerza de ley sólo podría ser zanjado por la aplicación del criterio de temporalidad. Es decir si la ley o norma con rango legal es posterior dejará sin efecto el tratado internacional anterior que la contradiga. Sin embargo, el cumplimiento de las obligaciones internacionales obliga a desechar esta solución: Artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.

TESIS DE LA JERARQUÍA SUPRALEGAL DE LOS TRATADOS Los tratados internacionales son una fuente del Derecho distinta de la ley y superior a ella. Argumentos: Reforma constitucional de 1989. Parte de la doctrina sostiene que la misma tuvo por finalidad robustecer la posición que los tratados de derechos humanos tenían en el ordenamiento jurídico nacional. Reforma constitucional de 2005, artículo 54 de la Constitución: la aprobación de los tratados deberá seguir “en lo pertinente” los trámites previstos para la aprobación de la ley. Un eventual conflicto normativo de un tratado con la ley o con el decreto con fuerza de ley se resuelve mediante la aplicación del criterio jerárquico. De esta forma, siempre prevalecerá el tratado sobre la ley o norma con rango legal, sea anterior o posterior a aquél. Coherente con el artículo 54 Nº 1 inciso 5º de la Constitución que señala que las disposiciones de un tratado sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo a las normas generales de derecho internacional .

LA JERARQUÍA DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES Y LA CONSTITUCIÓN La relación entre el tratado y la Constitución hay que analizarla en el sentido de evitar el conflicto normativo entre ambos. Si el tratado es vigente y válido a nivel internacional, para que pueda incorporarse al Derecho interno como Fuente del Derecho, con iguales condiciones, primeramente debe ser objeto de control de constitucionalidad. En el caso de que se observe una incompatibilidad entre tratado y Constitución, el Estado tiene tres vías a su alcance: No seguir adelante con la tramitación del tratado. Plantear reservas al tratado, en el caso de ser admisibles. Reformar la Constitución para que sea concordante con el tratado.

LA JERARQUÍA DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES Y LA CONSTITUCIÓN Si el tratado se incorporó válidamente al ordenamiento interno, el Tribunal Constitucional no puede declararlo inaplicable o inconstitucional, esto por razón de los dispuesto en el artículo 54 inciso 5° de la Constitución, además de lo previsto en el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. En un sentido contrario, voto de mayoría del control realizado por el Tribunal Constitucional sobre su propia LOC. Rol Nº 1.288-09 de 2009. Así las cosas, cobra importancia el control previo y obligatorio de constitucionalidad de todos los tratados, en tanto evita el conflicto normativo entre tratado y Constitución e impide el control represivo de constitucionalidad.

IV. BLOQUE DE CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS Es el conjunto de derechos de la persona asegurados por fuente constitucional o por fuente del derecho internacional de los derechos humanos y los derechos implícitos, expresamente incorporados a nuestro ordenamiento jurídico por vía del artículo 29 c) de la Convención, todos los cuales, en el ordenamiento constitucional chileno, constituyen límites a la soberanía, como lo especifica categóricamente el artículo 5 inciso segundo de la Constitución chilena vigente. (Humberto Nogueira)

BLOQUE CONSTITUCIONAL DE DERECHOS Conformación del bloque constitucional de los derechos: Derechos consagrados en la Constitución sin taxatividad. Derechos consagrados por el Derecho Internacional: Principios del Ius Cogens. Tratados internacionales de derechos humanos. Derecho Internacional Humanitario. Derecho Internacional Consuetudinario. Derechos implícitos. Consagración del bloque constitucional de los derechos: Artículo 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: Principio favor homine. Principio de progresividad. Principio de retroalimentación recíproca entre el derecho interno y el derecho internacional de los derechos humanos. Artículo 5 inciso de la Constitución.

CONSECUENCIAS DEL BLOQUE CONSTITUCIONAL DE DERECHOS Unificación del criterio de interpretación del sistema de derechos humanos. Ampliación del parámetro del control de constitucionalidad. Los operadores jurídicos nacionales deberán seguir la el standard mínimo exigido por los tratados de derechos humanos y por la jurisprudencia de los tribunales supranacionales: Control de convencionalidad.

CONSECUENCIAS DEL BLOQUE CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS: CONTROL DE CONVENCIONALIDAD Control de convencionalidad: “124. La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana.”

V. LOS TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS Y EL RECURSO DE PROTECCIÓN Las Cortes de Apelaciones del país, en sede de protección, han invocado en sus fallos ciertos y determinados tratados de derechos humanos. Tales referencias han tenido distinto sentido: Se los cita para reforzar sus argumentos. Para complementar el contenido de los derechos constitucionales vulnerados o en conflicto. Como parámetro de ilegalidad. Sólo en este último caso puede producirse un conflicto normativo que requiera aplicar el criterio jerárquico.

BIBLIOGRAFÍA HENRIQUEZ VIÑAS, Miriam, Las Fuentes Formales del Derecho, Editorial LegalPublishing, Santiago, 2010. HENRIQUEZ VIÑAS, Miriam, Jerarquía de los tratados de derechos humanos: análisis jurisprudencial desde el método de casos, en Revista Estudios Constitucionales, Año 6 (2), 2008, pp. 73 – 119. HENRIQUEZ VIÑAS, Miriam, Análisis jurisprudencial de la aplicación de los tratados de derechos humanos en recursos de protección (1989 – 2010), en Revista Estudios Constitucionales, Año 8 (2), Universidad de Talca, Santiago, 2010, pp. 745 – 762. NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto, Lineamientos de interpretación constitucional y del bloque constitucional de derechos, Librotecnia, Santiago, 2006. PEÑA TORRES, Marisol, La aplicación del Derecho Internacional de los Derechos Humanos por el Tribunal Constitucional Chileno, en Revista Estudios Constitucionales, Año 6 (1), 2008, pp. 205 – 222.