LECCIÓN 4 DERECHO EUROPEO DE LA PUBLICIDAD (II) María Herranz Arcones Marta Salguero Montero Eduardo Carrero Fernández Noviembre 2006

1. Introducción 2. La reforma de la Directiva sobre Publicidad engañosa: inclusión de la Publicidad comparativa 3. El concepto de Publicidad comparativa 4. Requisitos de licitud de Publicidad comparativa 5. Conclusiones

1.- INTRODUCCIÓN

Introducción En el “mercado global” del siglo XXI, la publicidad es un arma necesaria para los empresarios pero también un instrumento imprescindible para los consumidores: confirma su derecho a la libertad de elegir productos y servicios que mejor satisfaga sus necesidades. El empresario utiliza la marca para distinguirse en el mercado de otros productos y servicios. En el ámbito competitivo esta función característica de la marca no es suficiente: necesita la Publicidad comparativa para confrontar sus prestaciones, para destacar la supremacía de las mismas.

Introducción Si actualmente ya no existen mercados nacionales sino un mercado global, se comprende que la publicidad, y concretamente la Publicidad comparativa se difunda allende las fronteras del Estado en el que se asienta la empresa anunciante.

2.- LA REFORMA DE LA DIRECTIVA SOBRE PUBLICIDAD ENGAÑOSA: INCLUSIÓN DE LA PUBLICIDAD COMPARATIVA

La reforma de la Directiva sobre Publicidad engañosa: inclusión de la Publicidad comparativa (I) Antecedentes: Año 1978: primera propuesta. Inicio del proceso. Año 1984: Directiva del 10 de Septiembre. Concierne solo a Publicidad engañosa. Año 1997: Directiva del 6 de Octubre. Inclusión de la Publicidad comparativa. El 23 de Octubre se publica la Directiva.

La reforma de la Directiva sobre Publicidad engañosa: inclusión de la Publicidad comparativa (II) Situación actual en la UE: -Estados que prohíben la Publicidad comparativa: Bélgica, Luxemburgo. -Estados que admiten la Publicidad comparativa: Austria, España, Finlandia, Francia, Irlanda, Portugal, Suecia y UK. -Estados sin legislación sobre Publicidad comparativa: Alemania, Grecia, Italia, Dinamarca y Países Bajos. Situación fuera de la UE: -EE.UU.: Hasta los 70’s se prohibía o limitaba la Publicidad comparativa. Tras investigarlo, la Federal Trade Commission la permite si no es de modo desleal.(Es fuente de información que favorece al consumidor) -Suiza, Canadá y países de la common law la permiten si las comparaciones no son desleales.

Las propuestas de la Comisión Europea. Evolución histórica. La reforma de la Directiva sobre Publicidad engañosa: inclusión de la Publicidad comparativa (III) Las propuestas de la Comisión Europea. Evolución histórica. 14 de Abril de 1975: Aprobada la resolución para crear la política de protección e información al consumidor. 1 de Marzo de 1978: Proyecto de Directiva para armonizar las disposiciones de los Estados miembros sobre Publicidad engañosa y desleal. Incluye un artículo autorizando la publicidad comparativa. 10 de Septiembre de 1984: reticencia de algunos Estados a legislar sobre Publicidad desleal y comparativa. Sólo se aprueba la Directiva sobre Publicidad Engañosa.

La reforma de la Directiva sobre Publicidad engañosa: inclusión de la Publicidad comparativa (IV) -6 de Octubre de 1997: Esta Directiva modifica la anterior Directiva sobre Publicidad engañosa, para incluir la Publicidad comparativa. -11 de Mayo de 2005: “Directiva sobre las prácticas comerciales desleales”; modifica levemente la Directiva de 1984 sobre Publicidad engañosa y comparativa, en punto a los requisitos de Publicidad comparativa.

La reforma de la Directiva sobre Publicidad engañosa: inclusión de la Publicidad comparativa (V) Necesidad de normas sobre Publicidad comparativa. 1-Mejora de la información del consumidor. - La Publicidad comparativa es una fuente de información que puede facilitar la elección racional del producto o servicio ante las diferentes procedencias de países miembros y características de éstos. - Toda información adjunta es de interés ya que es un medio de proteger al consumidor. - El consumidor aprovecha la Publicidad comparativa para discernir las ventajas de productos de la misma gama.

La reforma de la Directiva sobre Publicidad engañosa: inclusión de la Publicidad comparativa (VI) Necesidad de normas sobre Publicidad comparativa. 2-Fomento de la libre competencia. - Las PYMES pueden competir eficazmente con las grandes empresas, favorece la competencia y premia a las empresas innovadoras y dinámicas. - Permitir la Publicidad comparativa sólo en algunos Estados pone a los anunciantes y empresas publicitarias de los otros Estados en desventajas. Esto causa distorsiones en la libre competencia.

La reforma de la Directiva sobre Publicidad engañosa: inclusión de la Publicidad comparativa (VII) Necesidad de normas sobre Publicidad comparativa. 3- Consecuencias de la rápida evolución de las nuevas técnicas de comunicación. - Las diferencias de legislaciones pueden entorpecer la libre circulación de productos y la disponibilidad de servicios. Aunque no toda la Publicidad cruza las fronteras, sí lo hacen los mensajes de los envases y la difusión a través de los medios de comunicación.

La propuesta modificada de la Comisión. 28 de Mayo de 1991 La reforma de la Directiva sobre Publicidad engañosa: inclusión de la Publicidad comparativa. La propuesta modificada de la Comisión. 28 de Mayo de 1991 -Reducción del alcance del texto. Se reducen los temas tratados en la propuesta. (Caso de los análisis comparativos). -Límites de la publicidad comparativa: con el fin de reducir al máximo las prácticas desleales. Se suma un párrafo al Artículo 3 bis. “si el principio guía de la formulación y uso de la Publicidad comparativa es la veracidad, esto debe también abarcar a la actualidad de la declaración publicitaria en el momento de difundirla” -Relación con la Publicidad Sectorial: en los sectores donde la Publicidad esté sujeta a restricciones concretas, la Publicidad comparativa también lo estará.

3.- EL CONCEPTO DE PUBLICIDAD COMPARATIVA

El concepto de Publicidad Comparativa (I) El objetivo de la Directiva, a propósito de la Publicidad comparativa, es: establecer los requisitos de licitud. Según el Artículo 1: "La presente Directiva tendrá por objeto proteger a los consumidores y a las personas que ejercen una actividad comercial o industrial, artesanal o profesional, así como los intereses del público en general contra la Publicidad engañosa y sus consecuencias injustas, y establecer las condiciones en las que estará permitida la Publicidad comparativa.“

El concepto de Publicidad Comparativa (II) La Publicidad comparativa queda definida en el Artículo 2 bis: Publicidad comparativa: toda publicidad que aluda explícita o implícitamente a un competidor o a los bienes o servicios ofrecidos por un competidor.

El concepto de Publicidad Comparativa (III) La definición recoge el concepto de publicad alusiva. Es decir, la publicidad en la que se alude a uno o varios competidores. Ahora bien, dentro de este concepto de publicidad alusiva puede incluirse otras modalidades publicitarias que aluden a un competidor y que no constituyen publicidad comparativa: La publicidad denigratoria La publicidad adhesiva La publicidad confusionista

El concepto de Publicidad Comparativa (IV) En la definición, no se recoge la característica fundamental de esta modalidad publicitaria: - contraponer los productos o servicios propios con los ajenos, resaltando la superioridad de los primeros frente a los segundos. La Directiva configura el concepto de la Publicad comparativa sobre la referencia al competidor, sus bienes o servicios; referencia que puede ser explícita o implícita.

El concepto de Publicidad Comparativa (V) Referencia explícita: Se citará la marca, nombre comercial, denominación social u otro elemento que identifique al competidor. Referencia implícita: Se requiere que la referencia sea inequívoca. Así existirá cuando, en atención a las circunstancias del caso concreto, un sector relevante del público identifica –sin duda alguna- al competidor o competidores aludidos en el anuncio.

4.- REQUISITOS DE LICITUD DE LA PUBLICIDAD COMPARATIVA

Requisitos de licitud de Publicidad comparativa (I) Para ser lícita, la Publicidad comparativa tiene que cumplir múltiples requisitos que se recogen en el Artículo 3 bis de la Directiva. Podemos agrupar estos requisitos en tres grupos: Los requisitos relativos al objeto de comparación Los requisitos relativos a los parámetros de comparación Los requisitos relativos al contenido de la comparación

Requisitos de licitud de Publicidad comparativa (II) Antes de comenzar la enumeración, es necesario indicar que la comparación no tiene que efectuarse con todos los productos o servicios competidores. Al contrario, cabe la posibilidad de que la comparación sea con un único producto o servicio. De hecho el texto comunitario alude a “un competidor” y “los bienes y servicios de un competidor”

Requisitos de licitud de Publicidad comparativa (III) De acuerdo con el Artículo 3 bis: “ La Publicidad comparativa, en lo que se refiere a la comparación, estará permitida cuando se cumplan las siguientes condiciones:

Requisitos de licitud de Publicidad comparativa (IV) Requisitos relativos al objeto de la comparación: que no sea engañosa según la definición del apartado 2 del artículo 2 y lo dispuesto en el artículo 3 y el apartado 1 del artículo 7. que compare bienes o servicios que satisfagan las mismas necesidades o tengan la misma finalidad.

Requisitos de licitud de Publicidad comparativa (V) Requisitos relativos a los parámetros de comparación: que compare de modo objetivo una o más características esenciales, pertinentes, verificables y representativas de dichos bienes y servicios, entre las que podrá incluirse el precio

Requisitos de licitud de Publicidad comparativa (VI) Requisitos relativos al contenido de la comparación: que no dé lugar a confusión en el mercado entre el anunciante y un competidor o entre las marcas, los nombres comerciales, otros signos distintivos o los bienes o servicios del anunciante y los de algún competidor que no desacredite ni denigre las marcas, nombres comerciales, otros signos distintivos, bienes, servicios, actividades o circunstancias de algún competidor.

Requisitos de licitud de Publicidad comparativa (VII) Requisitos relativos al contenido de la comparación (cont.): que se refiera en cada caso, en productos con denominación de origen, a productos con la misma denominación que no saque indebidamente ventaja de la reputación de una marca, nombre comercial u otro signo distintivo de algún competidor o de las denominaciones de origen de productos competidores que no presente un bien o un servicio como imitación o réplica de un bien o un servicio con una marca o un nombre comercial protegidos

Requisitos de licitud de Publicidad comparativa (VIII) La comparación debe ser objetivamente verificable, esto significa que, el anunciante debe estar en condiciones de demostrar inmediatamente, y por los medios adecuados, la exactitud y veracidad de lo que afirma. Publicidad obstruccionista: es una publicidad que no aporta nada sin embargo pone obstáculos constantemente a un competidor. Ej. En la Alemania Nazi se ponían carteles en los comercios que decían “somos alemanes”, por lo tanto hacía una exaltación a los valores alemanes y desacreditaba a los judíos.

Requisitos de licitud de Publicidad comparativa (IX) Finalmente, la Directiva no sólo exige la veracidad de las comparaciones sino también la actualidad de la información (Artículo3 bis ap.2): "Las comparaciones que hagan referencia a una oferta especial deberán indicar de forma clara e inequívoca la fecha en que termina la oferta o, en su caso, el hecho de que la oferta especial está supeditada a la disponibilidad de los bienes o servicios de que se trate y, en el caso de que la oferta especial no haya empezado aún, la fecha en la que se inicie el periodo durante el cual vaya a aplicarse el precio especial u otras condiciones específicas". Fecha de inicio de la promoción y número de unidades

5.- CONCLUSIONES

El concepto de Publicidad comparativa establecido por la directiva es excesivamente amplio ya que: Considera como Publicidad comparativa la que se refiera a un competidor. Y dentro de la publicidad que aluda a un competidor hay que englobar diversas modalidades publicitarias diferentes a la publicidad comparativa: la publicidad denigratoria, la publicidad adhesiva, y la publicidad confusionista. No es necesario que el anunciante mencione expresamente la marca del competidor, bastaría con que utilizara cualquier elemento (logotipo, imagen del establecimiento etc.) que identificara al empresario competidor.

Para que la Publicidad comparativa sea lícita, la misma no debe provocar en el público consumidor una asociación entre la empresa anunciante y la empresa competidora mencionada.