SEMINARIO INTENSIVO SOBRE LA IMPLEMENTACIÓN DE LAS REGLAS DE BRASILIA LA PARTICIPACIÓN DE NIÑOS Y ADOLESCENTES EN LOS PROCESOS JUDICIALES Y ADMINISTRATIVOS Abog. MARÍA MAGDALENA GALLI FIANT SEMINARIO INTENSIVO SOBRE LA IMPLEMENTACIÓN DE LAS REGLAS DE BRASILIA Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe Miércoles 4 de septiembre de 2013

¿PARTICIPACIÓN? Ser parte? Tener alguna participación? Ser oído? Cuándo? Cómo? Por quién? Ser informado? Cuánto? Nombrar su propio Abogado? Que le nombren un Abogado?

REGLAS DE BRASILIA (5) Se considera niño, niña y adolescente a toda persona menor de dieciocho años de edad, salvo que haya alcanzado antes la mayoría de edad en virtud de la legislación nacional aplicable. Todo niño, niña y adolescente debe ser objeto de una especial tutela por parte de los órganos del sistema de justicia en consideración a su desarrollo evolutivo.

CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO Artículo 12 1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. 2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional.

Debiéndose respetar: … LEY 26.061 ARTICULO 3° - INTERES SUPERIOR. A los efectos de la presente ley se entiende por interés superior de la niña, niño y adolescente la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley. Debiéndose respetar: … b) El derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser oídos y que su opinión sea tenida en cuenta; … Este principio rige en materia de patria potestad, pautas a las que se ajustarán el ejercicio de la misma, filiación, restitución del niño, la niña o el adolescente, adopción, emancipación y toda circunstancia vinculada a las anteriores cualquiera sea el ámbito donde deba desempeñarse. Cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros.

ARTICULO 27. - GARANTIAS MINIMAS DE PROCEDIMIENTO ARTICULO 27. - GARANTIAS MINIMAS DE PROCEDIMIENTO. GARANTIAS EN LOS PROCEDIMIENTOS JUDICIALES O ADMINISTRATIVOS. Los Organismos del Estado deberán garantizar a las niñas, niños y adolescentes en cualquier procedimiento judicial o administrativo que los afecte, además de todos aquellos derechos contemplados en la Constitución Nacional, la Convención sobre los Derechos del Niño, en los tratados internacionales ratificados por la Nación Argentina y en las leyes que en su consecuencia se dicten, los siguientes derechos y garantías: a) A ser oído ante la autoridad competente cada vez que así lo solicite la niña, niño o adolescente; b) A que su opinión sea tomada primordialmente en cuenta al momento de arribar a una decisión que lo afecte; c) A ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. En caso de carecer de recursos económicos el Estado deberá asignarle de oficio un letrado que lo patrocine; d) A participar activamente en todo el procedimiento; e) A recurrir ante el superior frente a cualquier decisión que lo afecte.

GARANTÍAS MÍNIMAS DE PROCEDIMIENTO, EN TODO PROCESO SER OÍDO CADA VEZ QUE LO REQUIERA QUE SU OPINIÓN SEA TENIDA PRIMORDIALMENTE EN CUENTA SER ASISTIDO POR UN LETRADO PREFERENTEMENTE ESPECIALIZADO

DECRETO REGLAMENTARIO 415/2006 ARTICULO 27: El derecho a la asistencia letrada previsto por el inciso c) del artículo 27 incluye el de designar un abogado que represente los intereses personales e individuales de la niña, niño o adolescente en el proceso administrativo o judicial, todo ello sin perjuicio de la representación promiscua que ejerce el Ministerio Pupilar. Se convoca a las Provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a que a la brevedad, a fin de garantizar los derechos de los sujetos de la Ley Nº 26.061, adopten las medidas necesarias para garantizar la existencia de servicios jurídicos que garanticen el acceso al derecho previsto en el citado inciso. A tal efecto podrán recurrir a abogados que sean agentes públicos y/o a convenios con organizaciones no gubernamentales, colegios de abogados o universidades.

LEY 12.967 t.o. ley 13.237 ARTÍCULO 4º.- INTERÉS SUPERIOR. Se entiende por interés superior de la niña, niño y adolescente la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos y los que en el futuro pudieren reconocérsele. La determinación del interés superior debe respetar: … b)Su derecho a ser oído cualquiera sea la forma en que se manifieste y a que su opinión sea tenida en cuenta…

LEY 12.967 t.o. ley 13.237 ARTÍCULO 25.- GARANTÍAS MÍNIMAS DE PROCEDIMIENTO. GARANTÍAS EN LOS PROCEDIMIENTOS JUDICIALES O ADMINISTRATIVOS. Los organismos del Estado deben garantizar a las niñas, niños y adolescentes, en cualquier procedimiento judicial o administrativo en que sean parte, además de todos aquellos derechos contemplados en la Constitución Nacional, la Convención sobre los Derechos del Niño, en los tratados internacionales ratificados por la Nación Argentina y en las leyes que en su consecuencia se dicten, los siguientes derechos y garantías: a)… b)Ser oído por la autoridad competente cada vez que así lo solicite. c)Al pleno y formal conocimiento en forma adecuada al nivel cultural y madurez del niño, niña o adolescente del acto que se le atribuye y de las garantías procesales que le corresponden. d)Participar activamente en todo el procedimiento. e)Ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia, en forma privada y confidencial desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo afecte. En caso de carecer de medios económicos, el Estado debe designarle un letrado de la lista de abogados de oficio. f)A solicitar la presencia de los padres, representantes legales o personas encargadas. g) …. h)A recurrir ante el Superior cualquier decisión que lo afecte.

GARANTÍAS MÍNIMAS DE PROCEDIMIENTO, EN TODO PROCESO SER OÍDO SER INFORMADO PARTICIPAR ACTIVAMENTE EN TODO EL PROCEDIMIENTO SER ASISTIDO POR UN LETRADO PREFERENTEMENTE ESPECIALIZADO

Decreto reglamentario 619/2010 Art. 25…A los fines de dar cumplimiento a lo establecido y garantizar servicios jurídicos gratuitos, la autoridad de aplicación deberá confeccionar una lista de abogados de oficio integradas preferentemente por letrados especializados en niñez y adolescencia. La misma podrá estar integrada por abogados que integren la planta de personal permanente o no permanente del Estado Provincial, Municipal o Comunal y/o de profesionales aportados por organizaciones no gubernamentales, colegios de abogados o universidades, en caso de inexistencia o insuficiencia de personal estatal especializado para conformar la misma, en virtud de la suscripción de convenios

NIÑOS Y ADOLESCENTES SUJETOS DE UNA MEDIDA EXCEPCIONAL El derecho a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta: presupuestos de efectividad en caso de medidas de protección excepcionales No está condicionado por la capacidad jurídica Inmediación –con autoridad administrativa y jurisdiccional- DERECHO A SER INFORMADO Valoración y apreciación Continuidad y progresividad Preservación de lazos afectivos Dispuesta y ejecutada por la autoridad administrativa Sujeta al control de legalidad jurisdiccional Subsidiaria Temporal

¿Quién vela por el derecho del niño o adolescente a ser oído, informado y que su opinión sea tenida en cuenta? Abogado del Niño como figura apropiada para encausar la participación del mismo en el ámbito administrativo y judicial, y para exigir el respeto de su derecho a ser informado y a expresar sus deseos y opiniones cuando las difíciles circunstancias de su vida han aconsejado que sea separado de su grupo familiar

LEY 12.967 t.o. ley 13.237 Art. 66. Resolución… La resolución adoptada debe ser notificada a la niña, niño o adolescente, su defensor privado si hubiera intervenido, el Defensor de menores de edad, los representantes legales, familiares o responsables del niño o la niña y sus defensores y demás partes del proceso. La resolución es recurrible."

LEY 12.967 t.o. ley 13.237 “Artículo 66 ter: En caso de oposición de los padres, tutores, guardadores o responsables de los niños a las medidas propuestas por la autoridad administrativa, el Juez nombrará un tutor especial para el o los niños y, previa aceptación del cargo, le correrá traslado tanto de la medida propuesta como de la oposición formulada, quien deberá evacuarlo y ofrecer prueba en el término de diez días... Evacuado el traslado o producida la audiencia de vista de causa el Juez dictará sentencia en el plazo de cinco días, debiendo previamente haber tomado contacto personal con los niños y oírlos conforme a su edad.

¿SEPARACIÓN O COOPERACIÓN? Autoridad administrativa de Protección Órgano jurisdiccional La participación de niños y adolescentes es una tema a considerar dentro del marco de interrelaciones que todavía se están definiendo No superposición ni desprotección Respecto de las formalidades, sin quedar atrapados por ellas

PARTICIPACIÓN EN PROCESOS ADMINISTRATIVOS Y JUDICIALES En todos, siempre? Sólo en aquellos en que sea parte en sentido formal? Sólo en aquellos en que exista conflicto entre sus representantes legales? Dispuesta de oficio? Sólo a petición del niño o sus representantes legales? Algunas pautas para definir criterios

LA ASISTENCIA LETRADA ESPECIALIZADA Es una garantía procesal del niño o adolescente No es sustitutiva de la representación legal de los padres o tutor, ni de la representación promiscua del Ministerio Público “Asistencia” equivale a patrocinio, no representación Cuando resulte necesario o aconsejable en interés del niño o adolescente TEMA CRÍTICO: LA DESIGNACIÓN

CAPACIDAD DEL NIÑO O ADOLESCENTE PARA DESIGNAR ABOGADO Diversos criterios: Capacidad progresiva vs. normas sobre capacidad en el Código Civil Inconstitucionalidad Aptitud juzgada en cada caso Interpretación armónica, no derogatoria

DOCTRINA DE LA CSJN CSJN, 26/6/12. Recurso de hecho deducido por la Defensora Oficial de M. S. M. en la causa M. G. c/ P. C. A. Las prescripciones de la ley 26.061 deben ser interpretadas y aplicadas en forma integral con arreglo a nuestra legislación de fondoLas disposiciones del Código Civil que legislan sobre la capacidad de los menores tanto impúberes como adultos no han sido derogadas por la ley 26061 -ley de protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes- en consecuencia, los menores impúberes son incapaces absolutos, no pueden realizar por sí mismo actos jurídicos, como sería la designación y remoción de un letrado patrocinante, así como la actuación por derecho propio en un proceso, en calidad de parte.

Del voto de los Dres. Lorenzetti y Maqueda La circunstancia de que no resulte menester, en el sub examine, que la menor intervenga en las actuaciones en carácter de parte dadas las particularidades que presenta el caso, no resulta óbice para que pueda ejercer su derecho a ser asistida por un letrado que represente sus intereses en los términos de los arts. 12, inc. 2 , de la Convención sobre los Derechos del Niño; 27, inc.c , de la ley 26.061 y 27 de la reglamentación aprobada por el decreto 415/2006 . Sobre esa base, la ley 26.061, que establece un sistema de protección integral de las niñas, niños y adolescentes, debe ser interpretada no de manera aislada sino en conjunto con el resto del plexo normativo aplicable, como parte de una estructura sistemática, y en forma progresiva, de modo que mejor concilie con la Constitución Nacional y con los tratados internacionales que rigen la materia, allí previstos. La menor M.S.M. tiene a la fecha más de 14 años de edad y de que a fs. 322 del expediente principal obra la renuncia al patrocinio de la letrada por ella elegida, sin que existan constancias de una nueva designación ni manifestación alguna de la peticionaria en ese sentido, resulta innecesario examinar si al momento de elegir a su letrada se hallaba capacitada para hacerlo; sin perjuicio de que, en las actuales circunstancias, no se advierta óbice a ello en la normativa aplicable.

Designación judicial de letrado patrocinante de niños menores de 14 años CSJN, 26/10/10. G.1961.XLII "G., M. S. c/ J. V., L. s/ divorcio vincular“ A los efectos de atender primordialmente al interés del niño y con el objeto de que las menores implicadas en la causa sean escuchadas con todas las garantías a fin de que puedan hacer efectivos sus derechos, corresponde hacer lugar a la medida sugerida por el señor Defensor Oficial ante esta Corte Suprema a fs. 58 del expte. 1131/2006 y solicitar al juez de la causa que proceda a designarles un letrado especializado en la materia para que las patrocine En el caso no fueron las niñas involucradas las que se presentaron con letrado patrocinante elegido por ellas sino que fue el Tribunal quien, al hacer lugar a una medida sugerida por el señor Defensor Oficial, solicitó a juez de la causa que procediese a designarles un abogado especializado en la materia para que las patrocine.

DOCTRINA DE LA CSJN CJSN, 27/11/12. P. G. M. y P. C. L. s/ protección de persona Se confirma la sentencia apelada toda vez que la designación de una dirección letrada por parte de los menores constituiría un acto nulo, de nulidad absoluta CDNiño reconoce el derecho a expresar su opinión y a ser escuchado . ya sea directamente por medio de un representante de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional … de las constancias de la causa no surge que los niños -que se encuentran institucionalizados desde muy pequeños en diferentes hogares- hubiesen podido hacer efectivo el ejercicio de tal derecho. Ello es así, pues al margen de la presentación efectuada que dio origen la cuestión en examen, en el expediente sólo consta el llamado una audiencia la que debían concurrir los menores, que no pudo realizarse, un nuevo pedido efectuado por la Defensora Pública de Menores Incapaces de Cámara que hasta el momento no fue considerado … corresponde solicitar al juez que les designe un letrado especializado en la materia fin de garantizar que sean escuchados puedan hacer efectivos sus derechos

OTROS PRECEDENTES CNCiv Sala G, 13/12/12, Y. S. y Y. T. y otro s/ incidente familia Corresponde rechazar la asistencia letrada a favor de dos niños de 9 y 5 años, debiendo estarse a su representación por el Ministerio Público, pues los menores sólo pueden estar en juicio por sí con asistencia de un abogado cuando hayan cumplido catorce años ya que debajo de dicha edad su representación corresponde a los padres, al tutor y al Ministerio Público de Menores, habida cuenta su incapacidad absoluta. La norma contempla la participación de la persona menor de edad en el pleito por su propio derecho y con patrocinio letrado a fin de proporcionarle asistencia profesional y no de sustituir su voluntad, en el marco de la base de garantías a procurar (ser oído, etc.), no se trata de incorporar una representación más a las que ya tiene el menor con motivo de su minoridad -padres, tutores, promiscua del Ministerio Público o propia del tutor ad litem que pueda designar el juez en supuestos específicos El hecho de que los actores por su edad no puedan ser asistidos por abogados del niño, no implica desconocer la importancia de su participación personal en los procesos judiciales que puedan afectar sus intereses

Algunas conclusiones y propuestas No hay respuestas dogmáticas Abogados y magistrados debemos desarrollar criterios de decisión dentro de las pautas legales vigentes, constitucionales e infraconstitucionales Reforzar la interacción de órganos administrativos y jurisdiccionales Poner a disposición de niños y adolescentes letrados capacitados

MUCHAS GRACIAS mmgalli@fcjs.unl.edu.ar