XXIII Cursos Internacionales de Verano Ciudad de Melilla 21 a 25 de julio de 2014 EXTRANJEROS PRIVADOS DE LIBERTAD LA REGULACIÓN PENAL DE LA INMIGRACIÓN. DELITOS CONTRA LOS DERECHOS DE LOS CIUDADANOS EXTRANJEROS. Ponente: D. Juan R. Benítez Yébenes Magistrado de la Audiencia Provincial de Málaga. (Sección 7ª, sede Melilla) 1

INTRODUCCIÓN. El contexto económico, social y político europeo es foco de atracción para habitantes de países menos desarrollados: España se ha convertido en país de destino, y también de paso a la Unión Europea. Necesidad de controlar los flujos masivos de inmigración para evitar el deterioro de la cohesión social. Búsqueda por el inmigrante de vías de acceso más expeditivas, eliminando trabas legales:  Condiciones, precio del viaje, régimen de esclavitud.  Organizaciones dedicadas al tráfico ilegal de personas. El Estado de Derecho no puede permanecer impasible ante tantas irregularidades. Problema complejo que no puede ser atajado únicamente por el Derecho Penal. 2

3

DELITOS COMETIDOS EN ESTE AMBITO: - Art CE: “Los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente Titulo en los términos que establezcan los tratados y la ley.” - L.O. 4/2000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social: Introdujo el Título XV bis del CP “Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros”, completando el Título XV “Delitos contra los derechos de los trabajadores” - Ultima reforma, por L.O. 5/2010 Sistematizando esta normativa: LA EXPLOTACIÓN LABORAL DEL EXTRANJERO. Art CP EL TRAFICO ILEGAL DE PERSONAS. Art. 318 bis CP 4

EXPLOTACIÓN LABORAL DEL EXTRANJERO: Regulación: Art. 312 CP: 1. Serán castigados con las penas de prisión de dos a cinco años y multa de seis a doce meses, los que trafiquen de manera ilegal con mano de obra. 2. En la misma pena incurrirán quienes recluten personas o las determinen a abandonar su puesto de trabajo ofreciendo empleo o condiciones de trabajo engañosas o falsas, y quienes empleen a súbditos extranjeros sin permiso de trabajo en condiciones que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tuviesen reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual. El principio de intervención mínima del Derecho Penal y taxatividad de los tipos penales exige analizar si las conductas tienen sanción en otros ámbitos legales: El Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de esta Ley). Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social. Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales. Los Convenios colectivos existentes en cada ramo de la producción o actividad económica y cómo no, los convenios individuales entre cada trabajador y su empresario. Todo ello sin dejar de examinarse en el supuesto concreto: La normativa reguladora de la Seguridad Social (Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social); así como la normativa específica de la que pueden ser ejemplo de algunos tipos de actividades laborales el Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre, por el que se regula la Relación Laboral de carácter Especial del Servicio del Hogar Familiar, y el Real Decreto 1435/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la Relación Laboral Especial de los Artistas en Espectáculos Públicos. El artículo 54 d) de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, castiga como infracción muy grave: «La contratación de trabajadores extranjeros sin haber obtenido con carácter previo la correspondiente autorización de residencia y trabajo, incurriéndose en una infracción por cada uno de los trabajadores extranjeros ocupados, siempre que el hecho no constituya delito». 5

EXPLOTACIÓN LABORAL DEL EXTRANJERO: Sujeto activo: Empresario (persona física o jurídica) Sujeto pasivo: «súbditos extranjeros sin permiso de trabajo» Conducta típica: Emplear al trabajador en condiciones que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tuviesen reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual. Elemento subjetivo: Dolo genérico de conocer y voluntariamente ejecutar la acción típica. Consumación: Se produce con la ocupación del trabajador en condiciones que restrinjan sus derechos. No se requiere un efectivo perjuicio material al trabajador. Supuestos concursales: Cuando se emplea a varios trabajadores extranjeros irregulares existirá un solo delito del art CP. 6

EXPLOTACIÓN LABORAL DEL EXTRANJERO: 7

EL TRAFICO ILEGAL DE PERSONAS: Regulación: Tras la reforma de la L.O. 4/2000: -Tráfico de personas en general. Art. 318 bis -Tráfico de trabajadores. Art CP -Tráfico sexual. Art CP La reforma de la L.O. 11/2003: -Suprimió el art y derogó tácitamente el CP -Todas la conductas se unificaron en el 318 bis CP. Vigente reforma por L.O. 5/2010: - Creación del Título VII bis “De la trata de seres humanos” art. 177 bis. - Trafico ilegal o inmigración clandestina. Art. 318 bis. 8

TIPO BASICO DEL TRAFICO ILEGAL DE PERSONAS: Art. 318 bis 1 CP. Sujeto activo: Puede serlo cualquiera. Sujeto pasivo: El extranjero. (Que carezca de nacionalidad española, salvo nacionales de la Unión Europea, Espacio Económico Europeo y Suiza. Conducta típica: Promover, favorecer o facilitar, directa o indirectamente, el tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas desde, en tránsito o con destino a España, o con destino a otro país de la Unión Europea. 9

TRAFICO ILEGAL DE PERSONAS: Art. 318 bis CP. Amplitud de comportamientos; Los más frecuentes: -Transporte del extranjero en patera desde Marruecos a la costa española. -Llevar oculto al extranjero en un vehículo al pasar los controles aduaneros. -Facilitar documentación falsa -Hacer pasar al inmigrante por familiar propio. -Facilitar alojamiento al inmigrante a la espera del momento propicio para su traslado a la Península. -Falsos viajes de vacaciones. 10

TRAFICO ILEGAL DE PERSONAS Art. 318 bis CP. 11

TRAFICO ILEGAL DE PERSONAS: Art. 318 bis CP. 12

TRAFICO ILEGAL DE PERSONAS: Art. 318 bis CP. 13

TRAFICO ILEGAL DE PERSONAS: Art. 318 bis CP. 14

TRAFICO ILEGAL DE PERSONAS: Art. 318 bis CP. 15

TRAFICO ILEGAL DE PERSONAS: Art. 318 bis CP. Pese a la amplitud del tipo, son atípicas: Las conductas desprovistas de clandestinidad. Inmigrante que viaja de forma visible al cruzar el control fronterizo. (STS 147/2005 de 15-2) La del acompañante u ocupante del vehículo que ignora la existencia de inmigrantes en su interior. La del propietario del vehículo que lo cede a un tercero ignorando que iba a ser destinado al paso de inmigrantes. 16

TRAFICO ILEGAL DE PERSONAS: Art. 318 bis CP. Conductas que han originado interpretaciones contradictorias:  Traslado de inmigrantes recién llegados. Cualquier traslado no puede considerarse constitutivo de delito. Debe concurrir: Inmediatez de la llegada. Permanencia en situación de clandestinidad, sin haber tenido posibilidad de asentarse mínimamente.  Llegada invocando viaje turístico. La entrada es ilegal cuando la finalidad del viaje es otro.  Traslado de personas desde Ceuta y Melilla a la Península, pese a no existir el elemento transnacional. Es ilegal por aplicación del Acta Final III del Convenio Schengen. 17

TRAFICO ILEGAL DE PERSONAS: Art. 318 bis CP. Tipo subjetivo: Doloso. La comisión imprudente es impune. Formas de participación: Autoría; dada la amplitud de las acciones descritas en el tipo. Consumación: Delito de mera actividad. No es preciso que el extranjero haya traspasado el control fronterizo, ni que haya llegado a la costa española. 18

TRAFICO ILEGAL DE PERSONAS: SUBTIPOS AGRAVADOS Art. 318 bis, 2, 3, y 4 CP. Cualificación por:  Animo de lucro.  Medios empleados.  Puesta en peligro de la vida, salud e integridad de las personas.  Victima menor de edad.  Prevalimiento de la condición de autoridad, agente de ésta o funcionario público.  Pertenencia a una organización dedicada al tráfico ilegal de personas. 19

TRAFICO ILEGAL DE PERSONAS: SUBTIPOS AGRAVADOS Art. 318 bis, 2 CP. Animo de lucro: El concepto de tráfico del art. 318 bis no se identifica con el de comerciar, sino con el de traslado. El concepto de ánimo de lucro está vinculado a la finalidad de obtener un beneficio económico. Penalidad: De 6 a 8 años de prisión. (Mitad superior del tipo básico). 20

TRAFICO ILEGAL DE PERSONAS: SUBTIPOS AGRAVADOS Art. 318 bis, 2 CP. Cualificación por los medios empleados: Violencia. Intimidación. Engaño. Abuso de situación de superioridad. Vulnerabilidad de la víctima. Penalidad: De 6 a 8 años de prisión. (Mitad superior del tipo básico). 21

TRAFICO ILEGAL DE PERSONAS: SUBTIPOS AGRAVADOS Art. 318 bis, 2 CP. Cualificación por la puesta en peligro de: Vida. Salud. Integridad de las personas. Peligro concreto, no potencial o abstracto. Habrá de atenderse a las circunstancias concretas de cada caso. Penalidad: De 6 a 8 años de prisión. (Mitad superior del tipo básico). 22

TRAFICO ILEGAL DE PERSONAS: SUBTIPOS AGRAVADOS Art. 318 bis, 2 CP. Cualificación por la puesta en peligro de: Vida. Salud. Integridad de las personas. 23

TRAFICO ILEGAL DE PERSONAS: SUBTIPOS AGRAVADOS Art. 318 bis, 2 CP. Cualificación por la puesta en peligro de: Vida. Salud. Integridad de las personas. 24

TRAFICO ILEGAL DE PERSONAS: SUBTIPOS AGRAVADOS Art. 318 bis, 2 CP. Cualificación por la puesta en peligro de: Vida. Salud. Integridad de las personas. 25

TRAFICO ILEGAL DE PERSONAS: SUBTIPOS AGRAVADOS Art. 318 bis, 2 CP. Cualificación por la puesta en peligro de: Vida. Salud. Integridad de las personas. 26

TRAFICO ILEGAL DE PERSONAS: SUBTIPOS AGRAVADOS Art. 318 bis, 2 CP. Cualificación por la puesta en peligro de: Vida. Salud. Integridad de las personas. 27

TRAFICO ILEGAL DE PERSONAS: SUBTIPOS AGRAVADOS Art. 318 bis, 2 CP. Cualificación por ser la víctima menor o incapaz 28 El dolo ha de abarcar el conocimiento de la minoría de edad o incapacidad de la víctima Penalidad: De 8 a 12 años de prisión. (Pena superior en grado a la del tipo básico).

TRAFICO ILEGAL DE PERSONAS: SUBTIPOS AGRAVADOS Art. 318 bis, 3 CP. Cualificación por el prevalimiento de la condición de: Autoridad Autoridad. Agente de ésta Agente de ésta. Funcionario público Funcionario público. Delito especial por la cualificación del sujeto activo. La agravación no se aplica a los demás partícipes del delito en quienes no concurra la condición de carácter público. Penalidad: De 6 a 8 años de prisión (mitad superior del tipo básico) e inhabilitación absoluta de 6 a 12 años. 29

TRAFICO ILEGAL DE PERSONAS: SUBTIPOS AGRAVADOS Art. 318 bis, 4 CP. Cualificación por pertenencia a: Organización dedicada al tráfico ilegal de personas Organización dedicada al tráfico ilegal de personas. Cuando el culpable pertenezca a una organización o asociación de este tipo, incluso de carácter transitorio, se le aplicarán las penas superiores en grado a las previstas en los casos anteriores, y además inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio. Suptipo hiperagravado para jefes, administradores o encargados de tales organizaciones o asociaciones: Se les aplicará la pena en su mitad superior, que podrá elevarse a la inmediatamente superior en grado. 30

TRAFICO ILEGAL DE PERSONAS: RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURIDICAS Art. 318 bis, 4 CP. Derogación del aforismo: “Societas delinquere non potest” La L.O. 5/2010 introdujo en nuestro ordenamiento la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Conforme a lo previsto en el art. 31 bis CP, en relación con el 318 bis, 4 CP, pueden cometer los delitos de trafico ilegal tipificados en este artículo. (Delitos cometidos en su nombre o por cuenta de las mismas, y en su provecho, por sus representantes legales y administradores de hecho o de derecho) Penalidad: Multa de 2 a 5 años, o del triple al quíntuple del beneficio obtenido si la cantidad resultante fuese mayor. También se les podrá imponer las penas del art b) a g) CP. 31

TRAFICO ILEGAL DE PERSONAS: TIPO ATENUADO Art. 318 bis, 5 CP. Pena inferior en grado, atendiendo a: gravedad del hecho y sus circunstancias condiciones del culpable finalidad perseguida. Esta disposición permite atemperar el excesivo rigor punitivo. Antes de la LO 11/2003 la pena mínima era de 6 meses de prisión; después pasó a 4 años, pudiendo alcanzar en algunos subtipos agravados los 20. La inmigración obedece al derecho natural de buscar mejores expectativas de vida. No es lo mismo la conducta del que quiere llevar consigo a su familia, que quien realiza estas conductas como negocio lucrativo. 32

FIN