Tribunales especializados en D. Regulatorio Tribunales especializados en D. Regulatorio Las reformas a los ojos del Poder Judicial Jean Claude Tron 1

Publicaciones » Artículos » Administrativo Temas » Qué es el control judicial de la discrecionalidad Artículo que recomiendo leer. 2

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lloren ganar “No lloren ante los tribunales lo que no pudieron ganar en el mercado” Alfonso Calvo Caravaca 5

Economía, Derecho y Política 6

Economía 7 Eficiencias Oferta Demanda Precio Ciencia que estudia los métodos más eficaces para satisfacer las necesidades humanas materiales, mediante el empleo de bienes escasos.

Economía y Derecho ¿Son eficaces los diques jurídicos frente al caudal económico? ¿El mercado se autocorrige? ¿Quién manda a quién? 8

Constitución y Economía 9

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Desarrollo nacional 13 Desarrollo nacional: Ejes Político Económico Social Cómo explicar la interacción entre un mercado económico, sometido a la ley de la eficiencia y un meta-mercado institucional sometido a la ley de la justicia; dicho de otra manera, entre la producción eficiente y el justo ordenamiento de los derechos de propiedad. Ariño (2003: 71)

Derecho económico 14

DERECHO ECONOMICO: Régimen de intervención del Estado para la ordenación económica, sea intervencionista o liberalizadora. Incluye la regulación de mercados, el régimen de competencia y los derechos de los consumidores. Varia en cada país, dependiendo del énfasis liberal o intervencionista. Rectoría del desarrollo nacional y medio ambiente (25), libre concurrencia y competencia, consumidores, inventores (28). Economía Social de Mercado. 15

Ejes del D Económico 16

Derecho Económico interdisciplinar Regulación de servicios (mercados específicos) Régimen de competencia Medio ambiente Derecho de consumidores 17 Captura del regulador

D Económico Interdisciplinar y Transversal D Económico Constitu- cional Tributario Adminis- trativo Regulación mercados Régimen compe- tencia Consumi- dores Mercado valores MercantilCivilAmbiental Acceso informa- ción 18

Derecho regulatorio 19

¿Para qué surgen los reguladores? Menos Estado y más mercado, es quien mejor asigna recursos. Estado era el obligado a no violar derechos y otorgar ciertas prestaciones (servicios públicos). Agentes económicos que incluyen al Estado pero sobre todo a particulares, son ahora los obligados a otorgar servicios universales o de interés económico general. El Estado asume ahora, también, (para evitar o corregir los fallos del mercado) la calidad de regulador de esos agentes (sin dejar de ser también prestador de ciertos servicios, incluye APP’s), por lo que los controles deben incidir en múltiples sujetos. 20

Derecho y economía 21

Regulación Por qué se regula ¿Por qué regular? respuestas sobre fallos del mercado: competencia insuficiente, externalidades negativas o carencias de información. Estos problemas, concretados en abusos sobre los consumidores, riesgos para el entorno natural (deterioro del ambiente), prácticas de aprovechamiento de la ventaja informativa y asimetrías en general, obligan al Estado y a la Administración a poner límites, pues de otra manera los fraudes y los excesos serían constantes. Cómo se regula Ley, condiciones y prohibiciones; Convenciones, con la sociedad y mercados; Arquitectura, tecnologías condicionan comportamientos. Subsidiaria o complementaria a reglas del mercado. 22

¿Qué es privatizar? Ceder a los particulares la propiedad de los medios de producción Asegurar que se destinen inversiones y actividad a satisfacer necesidades fundamentales Organizar al mercado con eficiencias Atender a consumidores y usuarios Subsidiariedad y fomento 23

Derechos que demandan intervención Estado social Igualdad Justifica asimetrías, desincorporar Protección de consumidores Protección del ambiente Desarrollo sustentable, proteger obliga a limitar libertades Sustituir prohibición-control-sanción, por mercados donde se negocien derechos sobre contaminación Externalidades 24

DERECHO REGULATORIO: Implica la regulación de sectores determinados de la economía, configurando estatutos peculiares que restringen, reorientan y fomentan actividades económicas, garantizando la tutela de derechos fundamentales, así como la promoción del interés general. Proceso dinámico, entorno global e interdependiente 25

Concepto de regulación Ajustar el funcionamiento de un sistema a determinados fines Determinar reglas o normas a que debe ajustarse una persona Fines de la regulación, son los «principios de la política social y económica» Concepto económico de intervención en sectores estratégicos que atribuye poderes regulatorios a comisiones independientes y especializadas (modelo anglosajón) 26

Grados de intervención Nacionalización y expropiación Rectoría o Dirigismo (actividad reglamentada y public utilities, matices, fuerte influencia directiva en los sectores económicos) Planificación (urbanismo) Servicio público y servicios económicos de interés general Empresa pública (prestación de servicios, agua) Supervisión (régimen de policía, orden público, sanciones) Regulación (la que menos entorpece libre iniciativa privada sin descuidar los intereses públicos, subsidiariedad, medidas ex ante y ex post) Régimen de competencia (orden público que rige los mercados, policía) Fomento y subvenciones No entorpecer a la iniciativa privada pero sin descuidar los intereses públicos 27

¿El qué, quién y para qué se regula? Mercados eficientes y competidos (medio) Servicios: Seguros, baratos y de calidad Bienes: Suficientes, baratos y de calidad Subsidiariedad y fomento Desarrollo nacional 28

Tipos de regulaciones Económica (efectos directos en funcionamiento de mercados). Promover una distribución eficiente de los recursos, defender el proceso de competencia, teniendo en cuenta las externalidades y respetando los legítimos derechos de propiedad. Jurídicas de carácter social (protección de salud, consumidores, universalidad en acceso a servicios públicos o garantía de prestación). Favorecer el acceso del mayor número de individuos a aquellos bienes y servicios que resultan esenciales para la vida y la integración en la comunidad. Riesgos (suple a clásica policía administrativa) General Intensiva en mercados regulados 29

Formas de intervención Policía, limitación o control Inspección, sanción, autorización, informes y registros, prohibiciones e intervenciones Fomento, incentivo o estímulo Prestación o servicio público Empresas públicas 30

Derecho Público Económico Intervención estatal (intereses económicos, sociales, políticos y culturales) Libertad empresas (intereses privados) Orden público (límites y potestades) con finalidades cambiantes Medidas: Ex ante y ex post 31

Constitución económica y orden público económico C:\Users\Jean Claude\Documents\Clases\Compet Econ\Artículos\Consid Cons Legal CompEcon C:\Users\Jean Claude\Documents\Clases\Compet Econ\Artículos\Consid Cons Legal CompEcon 32

Niveles de intervención máximo hasta llegar a los más leves por regulación Rivero

Nuevos servicios y garantía mediante políticas públicas 34

Naturaleza de los nuevos servicios ¿Cuál es su exacta naturaleza? ¿Derechos humanos? ¿Derechos fundamentales? ¿Políticas públicas? ¿Directrices? ¿Garantías institucionales? ¿Servicios universales? 35

¿Servicios públicos? Servicio público tradicional Igualdad, continuidad-regularidad y progreso Servicios de interés económico general Competencia, calidad, suficiencia, acceso, precios Servicio universal Servicios públicos sociales o asistenciales 36

D Regulatorio: Sectores y áreas 37

Servicios de telecomunicaciones y radiodifusión Desarrollo eficienteUtilización social Política inclusión digital universal Integración a sociedad de información y conocimiento 38

Servicios de Telecomunicaciones y Radiodifusión, garantizar: Libertad de expresión Derecho a la información Derecho de acceso a las TIC 39

Telecomunicaciones servicio público y universal Compe- tencia CalidadPluralidad Cobertura universal Interco- nexión Conver- gencia Continui- dad Acceso libre No injeren- cias arbitrarias 40

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Defensa de la competencia 42

Derecho de Defensa de la Competencia Fallas del mercado Abuso de poder Colusiones Concentraciones y economías de escala Desarrollo I+D+I Beneficio a consumidores Derechos fundamentales de agentes económicos Desarrollo sustentable 43

DERECHO DE LA COMPETENCIA: Corrige las fallas de los mercados, prohibiendo restricciones ilegales, fijación de precios y los monopolios. Eliminar o reducir barreras. El objetivo final es el funcionamiento eficiente de los mercados, a través de una “Workable competition”, efectiva o practicable. Promoviendo la competencia entre las empresas, existentes en un mercado y el fomento de la calidad de bienes y servicios al menor precio posible, garantizando una estructura de mercado eficiente. Evitar abusos del poderoso. Disminuir o evitar riesgos. Medidas ex ante (incluye asimétricas) o ex post (correctivas o sanción). 44

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Fines de la defensa de la competencia Mercado, consumidores y eficiencias Prohíbe lo que daña a la economía Protege a consumidores Fomenta eficiencias Políticas públicas y servicios públicos o universales (TIC o Internet). ¿Son directrices? LFCE no es ley de reglas sino de principios, consecuencias, fines y directrices que deben alcanzarse en la mayor medida; optimizarlas, “workable competition” Guidelines y máximas de experiencia (el mundo de los principios o standards) 48

Fallas de los mercados Económico: Eficiencias, concurrencia, externalidades, etc Social: Político: Cultural: Influencia de los medios y rating: 49

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Procedimiento administrativo Co Fe Ce 52

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Violaciones intraprocesales 54

Facultades discrecionales 55

Discrecionalidad García de Enterría y Fernández (2002: 460) 56 La discrecionalidad es esencialmente una libertad de elección entre alternativas igualmente justas, o, si se prefiere, entre indiferentes jurídicos, porque la decisión se fundamenta normalmente en criterios extrajurídicos (de oportunidad, económicos, etc.), no incluidos en la Ley y remitidos al juicio subjetivo de la Administración.

Tribunal Supremo España STS 9097/2000 del 12 diciembre de Es usual también aceptar que la potestad propiamente discrecional encarna, frente a unos mismos hechos, la posibilidad de optar entre necesidades diferenciadas y todas de interés general; y la consiguiente libertad de elegir entre las distintas actuaciones administrativas que específicamente reclaman cada una de esas singulares modalidades de interés general.

Discrecionalidad y Marco de facultades posibles 58

Componentes normativos 59

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Interpretación Hechos Derecho CalificaciónHechos AplicaciónHechos 61

Compleja Estructura de Normas D Administrativo Económico 62

Pro homine Pro libertate Dignidad Libertad de.. Elem. Gtía. Audiencia Proporcionalidad en IsR Eficiencia Educación, Salud Desarrollo Economía procesal Contradictorio In dubio pro reo 63

Usos del lenguaje D. Vivienda Motivación suficiente Valores Principios Directrices Prohíbe, Obliga, Permite Manda optimizar 64

Discrecionalidad no es arbitrariedad elementos reglados + discrecionales 65

Discrecionalidad no es arbitrariedad En efecto, la discrecionalidad no debe entenderse como una potestad ilimitada o absoluta que permite la realización de actos caprichosos que, a final de cuentas, se traducen en arbitrariedad, pues la actividad administrativa por ningún motivo puede quedar fuera o por encima del orden jurídico. Es por ello que se establecen límites a la discrecionalidad. 66

67 Acto discrecional: Control La discrecionalidad puede ser en: Medios Acciones o Fines

Contratos de concesión Elementos Reglamentario, fija las normas a que ha de sujetarse la organización y funcionamiento del servicio El Estado puede modificarlas en cualquier instante, de acuerdo con las necesidades que requiera la prestación del servicio sin que sea necesario el consentimiento del concesionario, (horarios, modalidades de la prestación del servicio, derechos de los usuarios etc.). Contractual, su propósito es proteger los intereses legítimos del concesionario, creando a su favor una situación jurídica individual que no puede ser modificada unilateralmente por el Estado. Son cláusulas que conceden ventajas económicas que representan para el concesionario la garantía de sus inversiones y con ello la posibilidad de mantener el equilibrio financiero de la empresa. 68

69 CONCESIÓN ADMINISTRATIVA. NOCIÓN Y ELEMENTOS QUE LA INTEGRAN. La concesión administrativa es el acto por medio del cual el Estado otorga a un particular la prestación de un servicio público, la explotación de bienes del dominio público, o bien, la realización de ambas actividades, y aun cuando mediante esa figura jurídica se constituye un derecho en favor de aquél, que no tenía, a diferencia de la autorización que permite el ejercicio de uno preexistente, no debe concebirse como un simple acto contractual, sino que se trata de uno administrativo mixto, en el cual coexisten elementos reglamentarios y contractuales. Así, los primeros consignan las normas a que ha de sujetarse la organización y el funcionamiento del servicio, y que el Estado puede modificarlas en cualquier instante, de acuerdo con las necesidades del servicio, sin que sea necesario el consentimiento del concesionario (horarios, modalidades de la prestación del servicio, derechos de los usuarios, etcétera). Mientras que los segundos tienen como propósito proteger el interés legítimo del concesionario, al crear a su favor una situación jurídica individual que no puede ser modificada unilateralmente por el Estado y que se constituye por las cláusulas que conceden ventajas económicas que representan la garantía de sus inversiones y, con ello, la posibilidad de mantener el equilibrio financiero de la empresa. Así, toda concesión, como acto jurídico administrativo mixto, se encuentra sujeta a las modificaciones del orden jurídico que regulan el servicio público que debe prestarse o el bien público por explotar, al mismo tiempo que garantiza los intereses de los concesionarios I.4o.A.73 A (10a.). Tribunales Colegiados de Circuito. Décima Época. Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Libro 1, Diciembre de 2013, Pág

Límites a la discrecionalidad 1. Ninguna autoridad puede actuar fuera del marco legal ni contravenirlo. 2. Se debe satisfacer de la mejor manera el interés público y se debe perseguir el bien común. 3. La decisión discrecional debe sustentarse en hechos ciertos, acreditados en el expediente o conocidos por ser públicos y notorios, así como en las reglas formales conducentes. 70

Límites a la discrecionalidad 4. Debe existir proporcionalidad entre las medidas que el acto discrecional involucre y la finalidad de la ley que otorga las facultades respectivas. 5. Desvío de poder, el acto discrecional no debe perseguir un fin personal ni un fin administrativo distinto al previsto en la ley que otorga las respectivas facultades discrecionales. 6. La potestad pública no puede utilizarse de manera amañada con el propósito de hacer a los gobernados que incurran en alguna omisión o error, sino de buena fe. 71

En efecto, para no incurrir en arbitrariedad, la autoridad responsable estaba obligada a tomar en cuenta dichos elementos por lo que, si a pesar de haberse cumplido con los requisitos señalados para el otorgamiento de la prórroga de la concesión en la ley de la materia, determinó no otorgar la prórroga solicitada, estaba obligada a justificar de manera fundada y motivada su decisión, la cual debió estar sustentada en criterios de razonabilidad y debió emitirla dentro del término legal establecido para el efecto, para no dar margen a la arbitrariedad. 72

Discrecionalidad y control judicial 73

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¡Justicia pretoriana y Juez penal! ¿Qué es plena jurisdicción en asuntos regulatorios? ¡El discurso jurídico son prácticas de políticas públicas y efectos sociales! 75

Discrecionalidad técnica 76

Discrecionalidad técnica La técnica o ciencia Ofrecen una respuesta ¿unívoca o relativa? ¿Se aplicó la regla o teoría pertinente? ¿Hay una correcta calificación técnica de los hechos? Los jueces ¿están capacitados para enjuiciar problemas o apreciaciones técnicos complejos? ¿ Hay o no en la ciencia una sola respuesta correcta? ámbitos negociables Presunción de legitimidad del órgano especializado ¿Ha sido superada? 77

Método científico 78 Proyecciones económicas Pérdida de oportunidad o de chance Funcionamiento de actividad Certeza → Incertidumbre causal Probabilidades e indeterminación Fluctuación sistémica, no determinismo Metodología Proyección de ingresos Evolución de mercado Presupuestos

Perceptible Especulable Verosímil Probable Ley científica Patrón comportamiento Incentivos Cálculo de probabilidad 79

El test Daubert Que la teoría es comprobable ¿ha sido probada? Que la teoría ha sido revisada, (revisión inter pares por lo general reduce las posibilidades de error en la teoría). La tasa de fiabilidad y error (100% de fiabilidad y 0% de error no son necesarios, pero las tasas deberían ser considerados por el juez). Un grado de aceptación o reconocimiento general por la comunidad científica. 80

¿En qué debe el perito ilustrar? ¿Está determinado el contexto? ¿Cuál es el o los problemas? ¿Cuáles son los hechos relevantes? ¿Cuál es la teoría o la regla técnica o científica pertinente? ¿Cuáles son las mejores prácticas? ¿Qué consecuencias o resultados se han obtenido en casos anteriores? ¿Hay comprobaciones o respaldos empíricos? ¿Se eligió la opción con más justificaciones dentro escala de valores? 81

Conceptos jurídicos indeterminados 82

Normas de textura abierta Indeterminación, vaguedad y penumbra No indefinido ¿Cómo ponderar lo que es difuso o indeterminado? Jurídico, económico, político o técnico (ámbito) Norma y Hechos, siempre interactúan en sinergia Circunstancias Valores Principios Propósito Oportunidad 83

Interpretación de los conceptos jurídicos indeterminados conceptos jurídicos indeterminados “orden público”, “interés social”, “extrema necesidad” “ruinosidad”, “utilidad pública”, “apariencia del buen derecho”, “importancia y trascendencia”, “bien común” adquieren un significado preciso y concreto sólo en presencia de las circunstancias específicas de cada caso particular [1] [1] [1] Warner Lambert A. R. 2617/96 15 mayo

Conceptos jurídicos indeterminados (no indefinidos) 85 ¿Qué hechos se incluyen o subsumen, cuales se excluyen y cuales son negociables? Justo precio Actividad administrativa irregular Conducta abusiva del dominante Insumos esenciales Prueba más allá de toda duda razonable Conceptos Experiencia Valor Técnicos Políticos

Discrecionalidad en el Supuesto de hecho Plano cognitivo (supuesto está determinado en ley, única solución justa) Interpretativa (margen para apreciar conceptos valorativos) Conceptos de: Valor optimización y Experiencia Lenguaje Común Jurídico Económico (ciencia o política) Científico o técnico Conceptos: Determinados, indeterminados o indefinidos Criterios: Objetivos, no objetivos, sin criterios 86

Discrecionalidad en las Consecuencias Una consecuencia a partir de conceptos Reglados o jurídicamente determinables Imprecisos Ordenar medidas para eliminar barreras a la competencia Indeterminados Garantizar la libre concurrencia Si A entonces (podrá o deberá) hacer B. Varias consecuencias cambiar o rescatar bandas Si A entonces (podrá o deberá) hacer B1 y/o B2. Elección No especifica consecuencias medidas en caso de desastre natural Si A entonces Administración hará lo que crea es más conveniente u oportuno para satisfacer intereses (generales, de la economía nacional, competencia, etc.) Actuación 87

Motivación en casos difíciles hard cases 88

Profundidad de violación En la decisión Actos: Previos y Durante el procedimiento 89

Motivación: ¿Qué es o para qué es? Vista como una práctica, atender sentido y fines Omitida No se reconoce la aplicación del sistema jurídico (aspectos reglados) o de criterios racionales (aspecto discrecional) Incongruente Entre los argumentos justificatorios y la decisión, de manera que no se puede identificar la ratio decidendi Insuficiente Faltan razones que permitan conocer los criterios fundamentales de la decisión. Pro-forma Lógica y jurídicamente debe existir suficiente motivación. Elemento diferenciador entre discrecionalidad y arbitrariedad. Debe explicar el procedimiento decisorio, iter dicisio Indebida Apreciación o valoración de los hechos Aplicación o interpretación de fundamentos Subsunción o Ponderación 90

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RUBRO: FUNDAMENTACIÓN Y MOTIVACIÓN. EL ASPECTO FORMAL DE LA GARANTÍA Y SU FINALIDAD SE TRADUCEN EN EXPLICAR, JUSTIFICAR, POSIBILITAR LA DEFENSA Y COMUNICAR LA DECISIÓN. TEXTO: El contenido formal de la garantía de legalidad prevista en el artículo 16 constitucional relativa a la fundamentación y motivación tiene como propósito primordial y ratio que el justiciable conozca el “para que” de la conducta de la autoridad, lo que se traduce en darle a conocer en detalle y de manera completa la esencia de todas las circunstancias y condiciones que determinaron el acto de voluntad, de manera que sea evidente y muy claro para el afectado poder cuestionar y controvertir el mérito de la decisión, permitiéndole una real y auténtica defensa. 92

Por tanto, no basta que el acto de autoridad apenas observe una motivación pro forma pero de una manera incongruente, insuficiente o imprecisa, que impida la finalidad del conocimiento, comprobación y defensa pertinente, como tampoco es válido exigirle una amplitud o abundancia superflua, pues es suficiente la expresión de lo estrictamente necesario para explicar, justificar, posibilitar la defensa y comunicar la decisión a efecto de que se considere debidamente fundado y motivado, exponiendo los hechos relevantes para decidir, citando la norma habilitante y un argumento mínimo pero suficiente para acreditar el razonamiento del que se deduzca la relación de pertenencia lógica de los hechos al derecho invocado, que es la subsunción. CLAVE: I.4º.A. J/43 93

Motivación discrecionalidad técnica económica Requisitos de la motivación en tratándose de apreciaciones económicas complejas, efectuadas por la Comisión, el TPI debe limitarse a comprobar si se respetaron: a) las normas de procedimiento y de motivación, exactitud de la consideración jurídica inferida [1] [1] b) la exactitud material de los hechos c) la falta de error manifiesto de su apreciación y d) ausencia de desvío de poder [1][1] Van den Bergh Foods Ltd, T-65/98, apartado 135. Véanse, en este sentido, las sentencias del Tribunal de Primera Instancia de 23 de febrero de 1994, CB y Europay/Comisión, asuntos acumulados T-39/92 y T-40/92, Rec. p. II-49, apartado 109; Matra Hachette/Comisión, antes citada, apartado 104, y de 21 de febrero de 1995, SPO y otros/Comisión, T-29/92, Rec. p. II-289, apartado 288). No incumbe al Tribunal de Primera Instancia sustituir la apreciación de la Comisión por la suya propia. También en T-271/03 Deutsche Telekom del 10/4/2008 y T-168/01 GlaxoSmithKline Services Unlimited de 27 de septiembre de 2006, apartados 57 y

COMISIÓN FEDERAL DE COMPETENCIA. JUSTIFICACIÓN Y ALCANCES DEL CONTROL JUDICIAL DE SUS RESOLUCIONES.- La Comisión Federal de Competencia es un órgano desconcentrado y especializado de la administración pública federal que, en sus decisiones, aplica un margen de discrecionalidad, entendido como libertad para apreciar, del que ha sido investida para ponderar las circunstancias y actuar de manera concurrente con la finalidad perseguida por el legislador, prevista en la Ley Federal de Competencia Económica; es decir, en el desarrollo de su actividad son peculiares las valoraciones de tipo económico, sobre cuestiones de hecho, de derecho e incluso de actitudes subjetivas o una mezcla de todas éstas, buscando siempre la consecución de la finalidad establecida por la Constitución, que es evitar se realicen prácticas monopólicas, a través del control y sanción de conductas ilegítimas. De ahí, el despliegue de la potestad jurisdiccional para controlar el marco de legalidad y de legitimidad que establecen los artículos 16 constitucional y 51, fracción V, de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, a efecto de que el ejercicio de esas facultades discrecionales corresponda con los fines y las consecuencias que el orden jurídico consagra. Por tanto, el control judicial de los actos de dicha comisión se realiza mediante la verificación de que sus actos no violen derechos fundamentales de los sujetos que intervienen en los procedimientos relativos, lo que acontecería, por ejemplo, cuando no se respetan las normas reguladoras del procedimiento, y de motivación, haya inexactitud material de los hechos o sea evidente un error manifiesto de apreciación; en la medida que tales vicios se traduzcan en notoria arbitrariedad o desproporción en el ejercicio de la facultad concedida, incurriendo así en desvío de poder. [1] [1] [1] No. Registro: 168,499 / Tesis aislada / Materia(s): Administrativa / Novena Época / Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito / Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta / XXVIII, Noviembre de 2008 / Tesis: I.4o.A.622 A / Página:

Ponderación, escrutinio y deferencia 96

Métodos de ponderación Norteamericano Debido proceso legal sustantivo Razonabilidad finalidad al diferenciar Proporcionalidad consecuencias Equal protectionEscrutinio Estricto Dignidad, discriminación Intermedio Arbitrariedad, libre concurrencia Débil Economía, democracia Europeo Proporcionalidad Idoneidad Necesidad Proporcionalidad 97

Ponderación: Metodología básica Idoneidad, Necesidad, y De medios para fines Proporcionalidad. Adecuada la medida para el fin perseguido. La medida ha de ser la más eficiente o económica en restringir o limitar derechos, intereses o recursos. Se debe buscar la mejor opción para optimizar, promover y ampliar. Análisis (entender la práctica, claridad y consecuencias). Síntesis (eliminar lo superfluo y establecer esencias). Evaluación comparativa (descubrir o construir la mejor opción dentro de las posibilidades). 98

Juicio de proporcionalidad Verificación de supuestos “Balanceo” La proporcionalidad exige la verificación de tres supuestos, a saber: (i) la adecuación de la medida al fin perseguido; (ii) la necesidad de dicho medio ante la inexistencia de otra herramienta que resulte menos onerosa, suficiente y/o idónea; y, por último, (iii) la proporcionalidad en si misma considerada, es decir, el juicio sobre la improcedencia de un sacrificio en la igualdad que altere valores y principios de mayor entidad para la vigencia de un orden constitucional. En esta medida, sólo si se demuestra que un tratamiento disímil se ajusta a dichas exigencias, la disposición que lo consagra debe ser declarada exequible. 99

Deferencia y Niveles de escrutinio Aspectos legales si revisables, Contrariar Constitución o exceder límites delegación Decisiones racionales, no caprichosas ni arbitrarias Planteamientos técnicos o decisiones negociadas, No aconsejable revisión Deferencia (presumen admisibles) Determinaciones sobre hechos y ámbitos discrecionales Facultades amplias o leyes imprecisas Delegación normativa implícita a la agencia (rules) 100

Niveles y correlaciones entre discrecionalidad y escrutinio 101 DiscrecionalidadFuerte Débil CJI Atenuada Reglado elemento Escrutinio Deferencia poco control Poco intenso Estricto DH discriminación

Tribunales especializados y jueces expertos 102

Juicio de amparo 103

Categorías del juicio de amparo materia reclamada 104

Diagnóstico actual Juicio de amparo recortado en procedencia y suspensión De protección constitucional a aspirina Construye y determina la política económica y regulatoria nacional, pues es la fase final y conclusiva de lo que deciden los reguladores, los revisa y autoriza. Uso estratégico del juicio de amparo, sin fin, invocan nuevas “violaciones” cada día. Litigiosidad extrema, dramática y excesiva, en temas formales 105

Tribunales especializados Metas y cambios de paradigma ¿Capacidad para detectar abusos y prácticas encubiertas? Audiencia conjunta con ambas partes Prueba científica, límites de periciales y amicus curiae Dar a conocer proyectos a las partes Tribunales no exigir nimiedades Órganos reguladores, responsables de sus desempeños y eficiencias, ¡cuiden los procedimientos! 106

Problemas probatorios 107

Iter de las pretensiones: Stories Entorno conflictivo Información sesgada e incompleta 108

Fuerza y fundamentación de los enunciados 109

¿Qué es un indicio? 110

¿Qué da sentido a los indicios? 111

Prueba de Colusiones ¿Cuándo estamos frente a un convenio o arreglo colusorio? Art. 53 El oligopolio no-cooperativo ¿ Puede ser una práctica colusoria? Paralelismo consciente ¿Puede ser una práctica colusoria tácita? Turner vs Posner ¿Qué extremos deben probarse indiciariamente? Conducta paralela + condiciones de competencia que no correspondan a las normales del mercado, Caso ICI TJUE Colusión sea la única explicación plausible Caso Woodpulp II, C-89/85, C-104/85, C- 114/85, C-116/85, C-117/85 112

Práctica colusoria e indicios 113

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Rule of reason ponderación y razonabilidad 115

116 Regla de la Razón Beneficios Efectos Procompetitivos Anticompetitivos

Sistema norteamericano y LFCE Rule of reason 117 Triple indagación Daño Dañar o reducir competencia Anticompetitivo, Indispensable, No eliminar Beneficio Beneficio a sociedad Pro competitivo, Costos, I+D, Consumidores Alternativas Opción preferible menos restrictiva Eficiencia Artículo 55 LFCE La regla de la razón es una tentativa de establecer un marco flexible para analizar la variedad casi infinita de posibles barreras o restricciones, no per se, en una variedad igualmente infinita de contextos posibles del mercado, Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos. Balancear o ponderar ventajas y perjuicios, caso a caso o por categorías. No rige en prácticas per se. Competencia Restricciones

Criterios judiciales 118

Pragma tismo Actitudes Formalismo 119 Zona estrecha Abundantes precedentes Zona amplia Pocos precedentes Solución razonable depende de: Ideología, Sentido común, AED y consecuencias, Emociones humanas, y Fundamento factico y otros factores. Solución razonable depende de: Análisis legal formal, Reglas, precedentes, principios, valores, Principios neutros y precedentes, En abstracto, válidos per se. 119

120 Justificación de argumentos o reglas particulares

Problemática Conceptos jurídicos indeterminados Poder sustancial en mercado relevante Determinación del insumo esencial Normas prevén fines poder sustancial, que pueda obstaculizar, disminuir, dañar o impedir la libre concurrencia Prevenir y eliminar barreras Tribunales especializados y jueces expertos Jurisprudencia y normas jurídicas individualizadas 121

Criterios judiciales Contexto problemático Lenguaje normativo complejo Fines sobre reglas Derecho penal sancionatorio ¿Compatible con políticas públicas? Rule of reason operación de mercados Subsidiariedad Captura del regulador por formalidades planteadas ante tribunales Criterios consolidados en EUA y UE 122

Criterios judiciales Externalidades positivas Medidas que “convencen” y llevan a negociar Punitive o treble damages Acciones colectivas Criterios de TJUE o SCJ y tribunales de apelación EUA CorteIDH obliga a tener medios de defensa reales y eficientes, no indefensión, búsquedas de equilibrios entre tutela judicial efectiva y abusos con motivo de revisiones judiciales Capaces para controlar facultades discrecionales pero respetando deference (escrutinio débil) Fomentar, promover, blindar y respaldar las “buenas” decisiones de los reguladores 123

¿Jueces crean Derecho? 124

Asignaturas pendientes Pleno de tribunales especializados y contradicciones de criterios Decisión de conflictos competenciales entre Cofece e Ifetel; (Art. 5) y Reclamación de daños y perjuicios ante los tribunales especializados (Art. 134). 125

Triste o alegre realidad 126

En corto: ¡Qué está pasando! Abogados plantean temas formales y de procedimiento (alambicados) por encima de sustantivos. Ignorancia, estrategia o pragmatismo. Demandas ENORMES e informes que copian y transcriben, no articulan verdaderos argumentos. Argumentos genéricos sobre fundamentación y motivación, dan lugar a inoperancias. Violaciones en abstracto ¿Son invalidantes? 127

En corto: ¡Qué está pasando! Ausencia de argumentos frontales sobre violaciones en valoración de pruebas, en lo particular y en conjunto. Faltan en procedimientos administrativos elementos defensivos y en amparo no se rinden pruebas adecuadas (periciales con interrogatorios bien elaborados, eficientes). Alegatos de abogados no muestran dominio del lenguaje técnico de la autoridad. En muchos casos, no convencen sobre defectos de conclusiones de autoridades. 128

En corto: ¡Qué está pasando! Temas interesantes Las disputas por ser 3º interesado Terceros interesados en actos administrativos con efectos generales, D-I colectivos Amparo a dominante o preponderante restringe posición competitiva e intereses patrimoniales y comerciales Amarrar al regulador con batallas y disputas procesales Econotrucos + jurismañas en su máxima expresión 129

En corto: ¡Qué está pasando! Temas interesantes Información (taparla, sacarla, dosificarla) La guerra de la información ¿confidencial? Reclasificación de información Violaciones intraprocesales Discrecionalidad, deferencia, conceptos jurídicos indeterminados Nuevos cobros por aprovechamientos e interpretación de concesiones Regulación de contabilidad ¡Litigios estratégicos! A ver hasta dónde llegan o dónde se atoran los jueces para utilitarismo 130

TIPO DE JUICIO ASUNTOS RESUELTOS AMPARANIEGASOBRESEEOTRO AMPARO DIRECTO 16 5 (31 %) 10 (62 %) 1 (7 %) 0 TIPO DE JUICIO ASUNTOS RESUELTOS CONFIRMAMODIFICAREVOCAOTRO AMPARO EN REVISIÓN (65 %) 3 (7 %) 11 (24 %) 2 (4%) TIPO DE JUICIO ASUNTOS RESUELTOS INFUNDADOFUNDADOSIN MATERIAOTRO RECURSO DE QUEJA (51 %) 24 (33 %) 8 (11 %) 4 (5 %) TIPO DE JUICIO ASUNTOS RESUELTOS FUNDADOINFUNDADODESECHASIN MATERIA RECURSO DE RECLAMACIÓN 7 4 (57 %) 0 2 (29 %) 1 (14 %) 131

En corto: ¡Qué está pasando! Probando a los jueces, ¿ver hasta donde llegamos? Ganar o limitar, procesalmente, situaciones o posiciones de privilegio, ganar cada mm. Trámite usado más para estorbar que agilizar Barreras u obstáculos al regulador y a los competidores Pocos planteamientos de consecuencias y efectos, prevalecen disputas formales 132

En corto: ¡Qué está pasando! “Quejomanía” Suspensiones (formales o de facto) Nudos gordianos Incompetencia de órganos especializados Impugnan pronunciamientos intermedios 133

En corto: ¡Qué está pasando! No se plantean aún temas técnicos o científicos Información confidencial y reservada, detener o luchar por acceso Demandas de 1000 hojas Temas de legitimación Consultas de trámite a pleno 134

En corto: ¡Qué está pasando! Cadenas de obstrucciones procesales (cuellos de botella) Apagón analógico Preponderantes Lineamientos de must carry-must offer Pruebas y pruebas y … Ampliaciones de demandas y ampliaciones y.. Cobros de derechos y aprovechamientos Amparo de “envidiosos” 135

Muchas gracias 136

Procedimiento administrativo Co Fe Ce 137

Tribunales especializados Tribunales especializados El papel del Poder Judicial Jean Claude Tron 138