PRESENTACION ERNESTO MATALLANA CAMACHO. Abogado, especialista y Magister de Derecho Público, y en la actualidad Candidato a Doctor de la Universidad.

PRESENTACION ERNESTO MATALLANA CAMACHO. Abogado, especialista y Magister de Derecho Público, y en la actualidad Candidato a Doctor de la Universidad Externado de Colombia, cpn la tesis “El Juicio de Proporcionalidad en los Contratos Estatales”. Autor del libro “MANUAL DE CONTRATACION DE LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA. REFORMA LEY 80 DE Primera edición Segunda edición Tercera edición Universidad Externado de Colombia”. Laboró como asesor y funcionario público en la Empresa Colombiana de Vías Férreas, como servidor público en la Secretaría de Gobierno del Distrito Capital en cargos de dirección (Jefe de la Oficina Jurídica y Subsecretario de Planeación y Gerente del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá) y en su último cargo como Jefe de Control Interno de la Gobernación de Cundinamarca. Actualmente se desempeña como consultor externo y es Profesor Titular de la Universidad Externado en pregrado y postgrado desde 1998. ERNESTO MATALLANA CAMACHO 1 1

EL JUICIO DE PROPORCIONALIDAD
UN INSTRUMENTO JURIDICO PARA REDUCIR EL ESPACIO DE LA CORRUPCION EN LA CONTRATACION ESTATAL ESTADISTICAS SOBRE TRANSPARENCIA EN LICITACIONES DE OBRA CON PRESUPUESTOS SUPERIORES A MILLONES DE PESOS ERNESTO MATALLANA CAMACHO 2 2

Estado Social de derecho
LA LICITACION PUBLICA REGLA GENERAL PARA SELECCIONAR AL CONTRATISTA Estado Social de derecho Estatuto de contratación de la Administración Pública. Ley 80 / Ley 1150 / Ley 1474 / Decreto 019 de 2012 A pesar que el art. 13 ley 80 remite a las normas civiles y comerciales, la propia ley tiene normas que regulan de manera estricta los procesos de selección y da como parametro la regla general para todas las convocatorias: La licitacion pública que se define por el art. 30 como procedimiento mediante el cual la entidad estatal formula públicamente una convocatoria para que, en igualdad de oportunidades, los interesados presenten ofertas y se seleccione entre ellas la más favorable. ERNESTO MATALLANA CAMACHO 3 3

LA LICITACION PUBLICA REGLA GENERAL PARA SELECCIONAR AL CONTRATISTA El principio de transparencia regulado en el art. 24 de la ley 80 determinó que la manera de garantizar este principio sería a través de la llicitación pública y por eso la impuso como regla general. Los pliegos de condiciones se regulaban por el n. 5 art Reglas claras, objetivas, justas y completas. En el año 2007 se plantea una reforma al estatuto de contratación y tuvo como proposito reforzar el principio de transparencia, para ello vuelve y se incorpora como regla general para seleccionar al contratista la licitación pública. Los pliegos de condiciones se modifican para regular los requisitos minimos habilitantes, los cuales deben ser “adecuados” y “proporcionales” con la naturaleza del contrato y su valor (art. 5 ley 1150) ERNESTO MATALLANA CAMACHO 4 4

ENCUESTA PARA MEDIR EL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA EN LA LICITACION PÚBLICA
Se supone en principio que desde la expedición de la ley 80 y motivado por las modificaciones que ha sufrido el estatuto, con normas encaminadas a reducir las practicas de corrupción que se denuncian en la adjudicación de contratos estatales, se propone elaborar un instrumento que mida lo que proponen los teoricos que han definido el proposito de la licitación publica. Para ello se escogió un universo de licitaciones publicas que tengan por objeto contratos de obra de mas de mil millones de pesos desde el 14 de octubre de 2012 (fecha a partir de la cual todas las entidades se encuentran obligadas a publicar las licitaciones en hasta la fecha. Se contabilizan Para buscar una muestra representativa, se tomo un porcentaje del 20% de los municipios de cada departamento, incluyendo una licitación de la Gobernación y una licitación de la capital del departamento, y aplicando el porcentaje correcto, nos da una muestra de 226 casos para generar una confiabilidad de los resultados del 90% con un marguen de error del 5% ERNESTO MATALLANA CAMACHO 5 5

LIBERTAD DE CONCURRENCIA
INDICADORES LIBERTAD DE CONCURRENCIA Se toma el documento “Acta de Cierre”, y se verifica cuantos proponentes presentaron oferta. Si bien es cierto que se autoriza la adjudicación al unico oferente ( d de 2015), no es lo mas satisfactorio, mas si acudimos a la definicion de licitación que promueve la participación. Benavides (El contrato estatal, p. 286 y 287) señala que los contratos buscan el respeto del derecho a la igualdad entre quienes aspiren a contratar con el estado. Exposito (La Configuración del Contrato Estatal, p. 258), habla de la igualdad en garantia con la libre competencia economica para seleccionar la mejor oferta; y agrega que la licitacion tiene por proposito asegurar el cumplimiento del contrato y reducir la inmoralidad, con base en obtener al mejor contratista, al mas idóneo, a las mejores condiciones. A mayor publicidad, concurrencia de mas empresarios y de alli escoger la mejor oferta. Herrera (Régimen de Contratación Estatal, p. 39) señala que la transparencia busca garantizar la igualdad de oportunidades y permite la mejor escogencia. ERNESTO MATALLANA CAMACHO 6 6

INDICADORES LIBERTAD DE CONCURRENCIA Eso se denomina Libre concurrencia, que garaniza la presencia de todas las personas que esten en condiciones de participar, y ello le sirve para escoger el más idoneo. El Consejo de Estado en la Sala de Consulta y Servicio Civil, Sentencia de Abril 14 de Magistrado Ponente Eduardo Suescún Monroy señala que la finalidad de la licitación pública tiene por fin que las entidades estatales estén en capacidad de elegir al mejor contratista en un número significativo de propuestas; y el segundo que se garantice la igualdad de oportunidades entre los interesados que estén en capacidad de presentar oferta. Agrega que para garantizar lo anterior está relacionada con las reglas establecidas dentro del procedimiento público de acceso a la libre competencia de los contratistas, sin que intervengan factores que generen discriminación, favorecimientos, de tal manera que la entidad estatal pueda obtener el mayor número de ofertas para ser comparadas y así efectuar una adjudicación adecuado que refleje los beneficios del interés público. ERNESTO MATALLANA CAMACHO 7 7

INDICADORES LIBERTAD DE CONCURRENCIA Escobar Gil ( Teoría General de los Contratos, 145 a 162) señala que la ley obliga a las entidades a realizar la licitación para escoger la oferta más favorable y ello implica que se haga una invitación a un numero indeterminado de posibles interesados para esta selección, lo cual elmina cualquier margen de favoritismo esatal. Agrega que con la libre concurrencia se favorecen los intereses economicos del Estado, al pretender que el licitante presente el precio mas favorable y ajustado a los precios de mercado, y por otro lado, la garantia del cumplimiento del contrato al seleccionar al contratista mas idoneo. Con la licitacion se materializa el derehco a la igualdad ante la ley. Marienhoff (Tratado de Derecho Administrativo. T. III A, p. 181) define la licitación como un procedimiento sin limite de licitantes, en donde pueden concurrir todas aquellas personas que estén en condiciones de presentar oferta. ERNESTO MATALLANA CAMACHO 8 8

INDICADORES LIBERTAD DE CONCURRENCIA Dromi (Licitación Pública, p. 92) define la licitación pública como un procedimiento donde se invita a los interesados sobre una bases fijadas en unos pliegos de condiciones, para que formulen oferta entre la que se seleccionara la mas conveniente. Gonzalez (La Contratación Administrativa en Colombia, p. 260) señala que la licitación es un procedimiento donde una persona juridica estatal pretende la ejecución de una obra o servicio, bajo condiciones, convoca a los interesados a la presentación de ofertas para seleccionar la mas conveniente. Marienhoff (Tratado de Derecho Administrativo. T. III A, p. 184 y 185) considera que a traves de la licitación se garantiza la posiblidad de obtener una mejores condiciones económicas derivado de la puja entre proponentes, y adicionalmente establecer reglas claras, objetivas, que garantiza que un contrato cumpla con las finalidades; y para los particulares el mantener la igualdad entre los participantes. ERNESTO MATALLANA CAMACHO 9 9

INDICADORES VERIFICACION DEL PORCENTAJE DE DESCUENTO Derivado que algunos autores consideran que la licitacion publica genera un beneficio economico para el estado, luego de consultar la concurrencia en la convocatoria publica, se formula una regla de tres en la cual se mida el porcentaje de descuento producto de la concurrencia. ERNESTO MATALLANA CAMACHO 10 10

EL INTERES GENERAL EN EL CONTRATO ESTATAL
INDICADORES EL INTERES GENERAL EN EL CONTRATO ESTATAL La razón por la cual las entidades estan autorizadas para solicitar requisitos a los proponentes que los habiliten para presentar propuesta se encuentra en el motivo que permite la celebración del contrato estatal y es el interes general. Desde la exposición de motivos de la Ley 80 de 1993 (Gaceta del Congreso, n.º 75 del 23 de septiembre de 1992, p. 11) el legislador indicó que la actividad estatal se caracteriza por la satisfacción del interés general. Se colige del art. 3º ley 80. La Corte Constituciona (Sentencia C-400 del 2 de junio de 1999), llega a esta misma conclusión en la demanda de los artículos 24, 25, 28 y 29 de la ley 80 de El actor argumenta que el proponente no es apto para el contrato, por no tener la experiencia, la capacidad financiera, ni la organización que precisan los pliegos, dejándose de lado el principio de igualdad”. ERNESTO MATALLANA CAMACHO 11 11

INDICADORES EL INTERES GENERAL EN EL CONTRATO ESTATAL Para la Corte Constitucional el artículo 209 de la Constitución Política señala que "la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad...". Añade también que "las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado.” Agrega la Corte que la Constitución Política autoriza expresamente a las autoridades para que en el cumplimiento de la función pública, acudan a la celebración de contratos. Por lo tanto, una primera conclusión a la que llega a la Corte Constitucional es que “… la función pública está al servicio del interés general, y que puede llevarse a cabo mediante el mecanismo de la contratación estatal. En consecuencia, es forzoso concluir que dicha contratación también está al servicio de ese interés general”. ERNESTO MATALLANA CAMACHO 12 12

INDICADORES EL INTERES GENERAL EN EL CONTRATO ESTATAL Agrega en esos términos la Corte, que el interés público implícito en la contratación estatal, afecta de tal manera este instituto jurídico, que determina la especial posición de las partes contratantes y la relación entre ellas. Para la Corte, la ley dota a la Administración de herramientas o mecanismos especiales, ausentes en las formas contractuales privadas, que están presentes para asegurar el cumplimiento de los fines estatales y del interés general. Ya para la demanda en concreto señala que el interés general hace que en la contratación estatal no sea indiferente la persona del contratista que celebra un contrato con el estado, pues las entidades estatales no se pueden exponer confiando la ejecución de contratos en manos de personas que no reúnan las garantías y condiciones suficientes; sino que por el contrario, tiene el deber de escoger a aquel contratista que con su oferta ofrezca las mejores garantías al interés general que debe tutelar la administración. ERNESTO MATALLANA CAMACHO 13 13

INDICADORES EL INTERES GENERAL EN EL CONTRATO ESTATAL En esos términos para la Corte, la igualdad no consiste necesariamente en dar un trato idéntico a todos los individuos, y para ello se apoya en la Sentencia C-530 de 1993, concluyendo que en el caso de la selección de los oferentes para la contratación administrativa, el trato diferente consistente en la selección de uno o varios y no de todos los licitantes, está plenamente justificado por cuanto: “a) la situación de hecho en que se encuentran los distintos sujetos no es la misma, toda vez que unos presentan mejores garantías de seriedad que otros, dados sus antecedentes profesionales. b) El trato diferente persigue un fin, cual es la consecución del interés general, y este principio es constitucionalmente válido, lo cual hace razonable el trato diferente, y c) el trato diferente es racional, dado que resulta adecuado para la obtención del fin perseguido, esto es la garantía de la prevalencia del interés general”. Podemos concluir entonces que para la Corte Constitucional entonces, el trato diferente es un desarrollo del interés general. es un desarrollo del interés general ERNESTO MATALLANA CAMACHO 14 14

MODELO ESTANDAR DE EXPERIENCIA GENERAL Y ESPECIFICA
INDICADORES MODELO ESTANDAR DE EXPERIENCIA GENERAL Y ESPECIFICA Para la investigación se tomo solamente como criterio para evaluar el principio de transparencia respecto de las reglas de participación, uno de los requisitos minimos habilitantes como es la experiencia, ya sea general o especifica que para obra publica es requisito habilitante. Para construir el modelo estandar se inicio evaluando las observaciones que presentan los interesados en las licitaciones consultadas. Adicionalmente se tomaron como referencia las normas que hoy el Estado Colombiano se encuentra sometido producto del Tratado de Libre Comercio con los Estados Unidos. Igualmente las propias entidades estatales han establecido reglas incluyentes, y por ello es valido considerar estas experiencias. Con el modelo estanda de experiencia general y especifica se formula una hipotesiss de mayor nùmero de oferentes de los que actualmetne se presentena a lasz convocatorias pùblicas. ERNESTO MATALLANA CAMACHO 15 15

INDICADORES MODELO ESTANDAR DE EXPERIENCIA GENERAL Y ESPECIFICA TRATADO DE LIBRE COMERCIO CON ESTADOS UNIDOS Ley 1443 de 2007 y 1166 del 21 de noviembre de Ley 1520 de 2012. Artículo 9.2 que es obligación de las entidades contratantes utilizar la licitación abierta salvo las excepciones propias del tratado. Artículo 9.6 regula lo relativo a las especificaciones técnicas, aclarando que les está prohibido a las entidades estatales aplicar alguna especificación técnica o un procedimiento de evaluación que tenga por propósito o efecto crear obstáculos innecesarios al comercio entre las partes. Por lo tanto las entidades deberán: precisar las especificación técnica en términos de desempeño y requisitos funcionales, mas que en términos de características de diseño o descriptivas; y basar la especificación técnica en estándares internacionales, cuando existan y sean aplicables a la entidad contratante, salvo que la utilización de un estándar internacional no satisfaga los requerimientos del programa de la entidad o imponga una carga mayor que el empleo de un estándar nacional reconocido. ERNESTO MATALLANA CAMACHO 16 16

INDICADORES MODELO ESTANDAR DE EXPERIENCIA GENERAL Y ESPECIFICA TRATADO DE LIBRE COMERCIO CON ESTADOS UNIDOS En cuanto a las condiciones de participación el artículo 9.7 (N 1) que cuanto la entidad contratante solicite que los proveedores deban satisfacer ciertas condiciones de participación, deberá respetar las siguientes recomendaciones: Limitar tales condiciones a aquellas que sean esenciales para garantizar que un proveedor posee la capacidad legal, comercial, técnica y financiera para cumplir con los requisitos y las especificaciones técnicas de la contratación pública; Valorar la capacidad comercial, técnica y financiera de un proveedor sobre la base de sus actividades globales de negocio, incluyendo sus actividades en el territorio de la parte del proveedor, así como sus actividades, de haberlas, en el territorio de la parte de la entidad contratante. No impondrá como condición de participación de una contratación pública, que a un proveedor se le hubiese adjudicado uno o mas contratos por una entidad contratante de la parte de la entidad contratante o que el proveedor posea experiencia previa de trabajo en el territorio de la parte ERNESTO MATALLANA CAMACHO 17 17

INDICADORES MODELO ESTANDAR DE EXPERIENCIA GENERAL Y ESPECIFICA TRATADO DE LIBRE COMERCIO CON ESTADOS UNIDOS Basar la decisión acerca de si un proveedor ha satisfecho las condiciones participación únicamente en las condiciones especificadas de antemano en los avisos o documentos de contratación; y Permitir que todos los proveedores domésticos y los proveedores de la otra parte que han satisfecho las condiciones de participación, participen en la contratación pública. ERNESTO MATALLANA CAMACHO 18 18

INDICADORES MODELO ESTANDAR DE EXPERIENCIA GENERAL Y ESPECIFICA TRATADO DE LIBRE COMERCIO CON ESTADOS UNIDOS Se propone revisar que valor se exige de facturación (que podría ser un obstáculo); el numero de años que se permite hacia atrás en acreditación (el tratado indica que no se exija a los proveedores experiencia previa de trabajo en el territorio parte); desde la perspectiva de exigir condiciones que sean de aquellas denominadas esenciales para garantizar que un proveedor posee la capacidad legal, comercial, técnica y financiera. Por otra parte, cuando se exija experiencia solo con el sector público sea cuestionable dicha exigencia por cuanto de acuerdo con el tratado, se deben excluir exigencias en donde a un proveedor se le hubiese adjudicado uno o más contratos por una entidad contratante de la parte de la entidad contratante. Y finalmente, en aquellos casos donde se exige experiencia valorada en cantidades exactas para determinados ítems de obra, proponer métodos que califiquen actividades globales tal como lo propone el Tratado de Libre Comercio suscrito entre Colombia y Estados Unidos; todo lo anterior con el animo de evitar obstáculos innecesarios reiterando lo dicho en el tratado en cuestión. La mayor parte de estas recomendaciones coinciden con las observaciones que presentan los licitantes en las licitaciones analizadas. ERNESTO MATALLANA CAMACHO 19 19

INDICADORES MODELO ESTANDAR DE EXPERIENCIA GENERAL Y ESPECIFICA VALOR DE LA FACTURACION (1) Se ha detectado que uno de los criterios que toman en cuenta las entidades estatales para medir la experiencia, es aquella que se encuentra asociada a la facturación de contratos de obras ejecutadas en el pasado iguales o similares y que se mide en términos de facturación expresada usualmente en salarios mínimos legales vigentes. En este caso se revisará el valor que se exige de facturación por cuanto un criterio que se puede tomar en consideración sería la proporcionalidad de la regulación de la experiencia en relación con la equivalencia respecto del presupuesto del contrato. Es decir, puede presentarse una equivalencia entre el valor de la obra a contratarse frente a la exigencia de la experiencia en la misma proporción, todo lo anterior asociado a la exigencia del artículo 5º de la ley 1150 de 2007 que para el requisito mínimo habilitante asociado a la experiencia, debe ser proporcional con el valor del contrato. Por lo tanto sería razonable que la entidad estatal exigiera una experiencia que equivalga al valor del contrato, en la misma proporción. ERNESTO MATALLANA CAMACHO 20 20

INDICADORES MODELO ESTANDAR DE EXPERIENCIA GENERAL Y ESPECIFICA VALOR DE LA FACTURACION (1) Se ha detectado que uno de los criterios que toman en cuenta las entidades estatales para medir la experiencia, es aquella que se encuentra asociada a la facturación de contratos de obras ejecutadas en el pasado iguales o similares y que se mide en términos de facturación expresada usualmente en salarios mínimos legales vigentes. En este caso se revisará el valor que se exige de facturación por cuanto un criterio que se puede tomar en consideración sería la proporcionalidad de la regulación de la experiencia en relación con la equivalencia respecto del presupuesto del contrato. Es decir, puede presentarse una equivalencia entre el valor de la obra a contratarse frente a la exigencia de la experiencia en la misma proporción, todo lo anterior asociado a la exigencia del artículo 5º de la ley 1150 de 2007 que para el requisito mínimo habilitante asociado a la experiencia, debe ser proporcional con el valor del contrato. Por lo tanto sería razonable que la entidad estatal exigiera una experiencia que equivalga al valor del contrato, en la misma proporción. ERNESTO MATALLANA CAMACHO 21 21

INDICADORES MODELO ESTANDAR DE EXPERIENCIA GENERAL Y ESPECIFICA NUMERO DE AÑOS DE EXPERIENCIA (2) Otro de los criterios que consideran las entidades estatales para medir la experiencia, se refiere a la época en la cual se realizó el contrato de obra que se quiere acreditar, por lo tanto, las entidades exigen que la obra se haya ejecutado en los años anteriores contados a partir de la presentación de la oferta. Los últimos dos o tres años se puede convertir en una regla restrictiva y ello ha sido alegado en varias oportunidades por los observantes a los pliegos de condiciones. Se podría tomar como referencia el numero de años que los observantes piden se permita la acreditación de experiencia, o la que en algunos pliegos de condiciones también se exige y que corresponde a los últimos diez (10) años contados a partir de la presentación de propuestas: por lo tanto, se propone que sea este la referencia. Se esta revisando el tema por cuanto se han encontrado pliegos de condiciones que no proponen limite de años hacia atrás. ERNESTO MATALLANA CAMACHO 22 22

INDICADORES MODELO ESTANDAR DE EXPERIENCIA GENERAL Y ESPECIFICA EXPERIENCIA EN SECTOR PUBLICO Y PRIVADO (3) Por otro lado encontramos que las entidades al regular los pliego de condiciones para establecer la experiencia en obra incluyen como criterio que solo se autoriza la experiencia en obra ejecutada ante entidades estatales, y salvo que haya una justificación de carácter técnico en donde el interés general así lo exija, los pliegos de condiciones en el criterio de experiencia deberá permitir tanto la experiencia obtenida con entidades pública y con el sector privado. Cuando se exija experiencia solo con el sector público sea cuestionable dicha exigencia por cuanto de acuerdo con el Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos, se indica que no se impondrá como condición de participación en una contratación pública, que el proveedor posea experiencia previa de trabajo en el territorio parte. ERNESTO MATALLANA CAMACHO 23 23

INDICADORES MODELO ESTANDAR DE EXPERIENCIA GENERAL Y ESPECIFICA EXPERIENCIA EXIGIDA DE MANERA GLOBAL (4) Analizando y observando pliegos de condiciones al regular la experiencia exigen que los proponentes prueben con contratos anteriores cumplan con exigencias exactas de cantidades de obra en metros cuadrados, metros cúbicos o metros lineales, asociadas siempre a la obra que se pretende construir. Por lo tanto, para cumplir con las recomendaciones del Tratado de Libre Comercio suscrito entre Colombia y Estados Unidos, que el criterio de experiencia sea de carácter global. Pero no solamente lo dice el Tratado en mención, también dentro de las observaciones presentadas a los pliegos de condiciones, se ha visto que la Cámara Colombiana de Infraestructura, también solicita que la experiencia que se requiere sea de manera global. Solo habría un caso en el cual podría ser admisible un requerimiento de experiencia especifica en cantidades de obra y es que no se limite el numero de contratos con los cuales se pueda acreditar esta exigencia de experiencia, ni el número de años. ERNESTO MATALLANA CAMACHO 24 24

INDICADORES MODELO ESTANDAR DE EXPERIENCIA GENERAL Y ESPECIFICA. EXPERIENCIA EXIGIDA COMO PROFESIONAL DE LA INGENIERIA O COMO EMPRESARIO EN NUMERO DE AÑOS (5) Otra práctica recurrente en la confección de pliegos de condiciones para regular la experiencia en la ejecución de obras se refiere a la exigencia en numero de años de experiencia como persona natural contados a partir de la obtención del titulo de ingeniero civil o de años de experiencia como persona jurídica contados a partir de la constitución de la misma. Lo anterior supone que una obra que sea igual o similar al objeto a contratarse y que haya sido ejecutada en el ultimo año anterior a la apertura del proceso no sería el oferente idóneo y generaría el rechazo de la propuesta porque no puede acreditar 8 o 10 y hasta 15 años de experiencia anteriores a la recepción de ofertas; de existencia como persona jurídica, o como profesional en el caso de la persona natural. Esta cláusula en los pliegos de condiciones no es admisible a la luz del Tratado de Libre Comercio entre Estados Unidos y Colombia. ERNESTO MATALLANA CAMACHO 25 25

APLICACION DEL JUICIO DE PROPORCIONALIDAD
El numeral 5º del artículo 24 de la ley 80 de 1993 establece que los pliegos de condiciones deben contener reglas objetivas, justas claras y completas. A su vez, el artículo 5º de la ley 1150 de 2007 exige que los requisitos mínimos habilitantes dentro de los cuales se encuentra la experiencia (que se regulan en los pliegos de condiciones) deben ser “adecuados” y “proporcionales” con la naturaleza del contrato y con su valor. Para verificar que la experiencia sea adecuada y proporcional, acudiremos a la doctrina generada en la jurisprudencia de la Corte Constitucional que diseñó un procedimiento para garantizar el derecho de igualdad (art. 13 C. P. y art. 333 C.P.), aplicando el Juicio de Proporcionalidad en combinación con el Test de Igualdad. Tomaremos como referencia la Sentencia T-577 del 27 de mayo de 2005, M. P.: Humberto Sierra Porto. ERNESTO MATALLANA CAMACHO 26 26

La Corte Constitucional decide en sede de revisión sobre la acción de tutela instaurada por Robinson Guzmán Donoso contra la Cárcel del Distrito Judicial la Modelo de Bogotá, por vulneración de los derechos de igualdad y dignidad humana por no permitirle acceder a los programas de trabajo y estudio para redención de pena en igualdad de condiciones que los demás internos de la cárcel. Dentro de los hechos se destaca que el actor se encuentra recluido en el patio Nuevo Milenio de la Cárcel Modelo, y es portador del Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH) agente causal del Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA). Se agrega que las directivas de la Penitenciaría no permiten a los internos que permanecen en dicho patio, debido a su enfermedad, desplazarse a otros lugares de la cárcel donde los demás reclusos asisten a talleres y capacitaciones para obtener redención de pena. ERNESTO MATALLANA CAMACHO 27 27

Finaliza el recurrente que las directivas les lleva a adoptar medidas discriminatorias al permitir a los restantes reclusos desplazarse para asistir a los talleres y capacitaciones, mientras que los alojados en el patio Nuevo Milenio se les restringe la movilización y únicamente reciben talleres de capacitación en tejidos por espacio de 30 a 40 minutos una o dos veces a la semana. Por lo tanto solicita se ordene al Director de la Cárcel Distrital la Modelo permitir su acceso a los programas de trabajo y estudio para redención de pena en igualdad de condiciones que los demás internos de dicho centro carcelario. ERNESTO MATALLANA CAMACHO 28 28

Finaliza el recurrente que las directivas les lleva a adoptar medidas discriminatorias al permitir a los restantes reclusos desplazarse para asistir a los talleres y capacitaciones, mientras que los alojados en el patio Nuevo Milenio se les restringe la movilización y únicamente reciben talleres de capacitación en tejidos por espacio de 30 a 40 minutos una o dos veces a la semana. Por lo tanto solicita se ordene al Director de la Cárcel Distrital la Modelo permitir su acceso a los programas de trabajo y estudio para redención de pena en igualdad de condiciones que los demás internos de dicho centro carcelario. ERNESTO MATALLANA CAMACHO 29 29

El derecho fundamental a la igualdad de trato. Juicio de proporcionalidad. 7.- En un Estado Social y Democrático de Derecho como Colombia, se hace necesario justificar y dar cuenta de las razones que llevan a implementar tratos diferenciados entre los ciudadanos. Lo anterior es constatado a la primera lectura del artículo 13 Superior, el cual prescribe: “Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”. ERNESTO MATALLANA CAMACHO 30 30

8.- Así, a primera vista, el único trato diferenciado que resulta constitucionalmente admisible es aquél dirigido a eliminar las desigualdades materiales existentes, para procurar iguales condiciones de partida para todos. Esto es lo que la filosofía política contemporánea ha denominado medidas de “discriminación inversa” o “acción afirmativa”. De conformidad con lo anterior, éstas encontrarían justificación en la búsqueda de una igualdad que trascienda lo formal y tenga aplicación en el plano de lo material. La finalidad de erigir el deber de fundamentar la constitucionalidad del trato discriminatorio, es, de esta manera, resultado de la necesidad de evitar que, infundadamente, se restrinja el acceso a una persona o grupo de personas al ejercicio efectivo de sus derechos y libertades sin que para ello medien motivos razonables y admisibles. ERNESTO MATALLANA CAMACHO 31 31

10.- De lo anterior se infiere que aquellos tratos diferenciados que tengan como consecuencia la exclusión de personas o grupos que tradicionalmente han sido estigmatizados y señalados y que conlleven, en últimas, la negación del ejercicio de sus derechos fundamentales, se encuentran proscritos por la Constitución. La discriminación no sólo se configura cuando, frente a supuestos de hecho iguales en lo relevante, la ley deriva consecuencias desiguales, sino también cuando las autoridades administrativas, amparadas en sus facultades legales, aplican criterios de diferenciación evidentemente irrazonables resguardados en un supuesto manto de legalidad, cuyo efecto es la vulneración del derecho fundamental a la igualdad. En el último caso, las medidas discriminatorias son implementadas por la autoridad, mediante actuaciones presuntamente legales, sustentadas en los criterios antes señalados, y que están proscritos constitucionalmente, lo cual, se repite, trae como consecuencia la exclusión de grupos tradicionalmente estigmatizados aunque se alegue como justificación para ello el peligro que entrañan para “la sociedad” y el daño que presuntamente ocasionan a la misma. ERNESTO MATALLANA CAMACHO 32 32

11.- Ante alguna de estas situaciones, como estima esta Sala de Revisión es el caso bajo análisis en esta oportunidad, es al juez constitucional a quien compete, cuando el criterio diferenciador es precisamente alguna de las características arriba reseñadas como “sospechosas” ejecutar el examen de igualdad en el caso concreto. De manera más general, debe realizarse una indagación estricta de igualdad cuando la distinción está fundada en: (i) rasgos permanentes que las personas no pueden modificar a voluntad a riesgo de perder su identidad; características individuales que han sido tradicionalmente motivo de exclusión social; o (ii) criterios que no pueden servir autónomamente de parámetro para la distribución equitativa y racional de bienes, de derechos o cargas sociales. ERNESTO MATALLANA CAMACHO 33 33

12.- A fin de determinar si el trato discriminatorio vulnera el derecho fundamental a la igualdad, la Corte ha elaborado un modelo de análisis que integra el juicio de proporcionalidad y el test de igualdad. Lo que en este modelo se hace, básicamente, es retomar y armonizar los elementos del test o juicio de proporcionalidad europeo con los aportes de la tendencia estadounidense. Así, se emplean las etapas metodológicas del test europeo, que comprende las siguientes fases de análisis: (i) se examina si la medida es o no adecuada, es decir, si constituye o no un medio idóneo para alcanzar un fin constitucionalmente válido; (ii) se analiza si el trato diferente es o no necesario o indispensable; y (iii) se realiza un análisis de proporcionalidad en estricto sentido, para determinar si el trato desigual no sacrifica valores y principios constitucionales que tengan mayor relevancia que los alcanzados con la medida diferencial. ERNESTO MATALLANA CAMACHO 34 34

1) Examinar si la medida es o no adecuada, es decir, si constituye o no un medio idóneo para alcanzar un fin constitucionalmente válido. La medida es por una parte la valoración de los pliegos de condiciones como actos administrativos de carácter general que contienen entre otras reglas, la experiencia exigida en el pliego de condiciones que permita deducir que con esta exigencia se garantiza el cumplimiento del objeto del contrato (que termina siendo el fin constitucionalmente válido. Entonces una vez descrita la medida propuesta por la entidad estatal en los pliegos de condiciones, se elabora una segunda medida que surge de un modelo hipotético que se construye con el análisis de casos en los cuales firmas constructoras o ingenieros civiles o arquitectos presentan observaciones a los pliegos de condiciones en donde cuestionan la amplitud de la regla y la falta de inclusión de oferentes que también podrían ser idóneos para ejecutar el objeto del contrato, modelo que mas adelanta se presentará. ERNESTO MATALLANA CAMACHO 35 35

2) Examinar si el trato diferente es o no necesario o indispensable. Para revisar el concepto de necesidad podemos consultar a Robert Alexy (Teoría de los derechos fundamentales. Versión castellana de Ernesto Garzón Valdez. Revisión Ruth Zimmerling p. 111.) indica, con respecto a la teoría de los principios y la máxima de proporcionalidad, que el carácter de principio implica la máxima de proporcionalidad con sus tres máximas parciales: adecuación, necesidad (postulado del medio más benigno) y proporcionalidad en sentido estricto (el postulado de ponderación propiamente dicho), lo cual se infiere lógicamente del carácter de principio, es decir, que es deducible de él. En la definición el autor expresa que los principios son mandatos de optimización con respecto a las posibilidades jurídicas y fácticas, por lo que la máxima de proporcionalidad en sentido estricto, es decir, el mandato de ponderación, se sigue de la relativización con respecto a las posibilidades jurídicas. ERNESTO MATALLANA CAMACHO 36 36

2) Examinar si el trato diferente es o no necesario o indispensable. Si una norma de carácter fundamental con carácter de principio entra en colisión con un principio opuesto, entonces la posibilidad jurídica de la realización de la norma de derecho fundamental depende del principio opuesto. Para llegar a esta decisión se requiere de la ponderación en el sentido de la ley de colisión; por lo tanto para Alexy: “… la máxima de proporcionalidad en sentido estricto es deducible del carácter de principio de las normas de derecho fundamental”. De ahí que de la máxima de proporcionalidad en sentido estricto se sigue que los principios son mandatos de optimización con relación a las posibilidades jurídicas; contrario sensu, las máximas de necesidad y de adecuación se siguen del carácter de los principios como mandatos de optimización con relación a las posibilidades fácticas. ERNESTO MATALLANA CAMACHO 37 37

2) Examinar si el trato diferente es o no necesario o indispensable. Para mostrar la máxima de “necesidad” , se ilustrará con el siguiente ejemplo: La constelación más simple está caracterizada porque en ella entran en juego dos principios y dos sujetos jurídicos (Estado y ciudadano). El Estado persigue un fin F con el principio P1 – F es idéntico a P1. Existen por lo menos dos medios M1 y M2, que son igualmente adecuados para promover F. M2 afecta menos intensamente que M1, o no afecta en absoluto, la realización de aquello que exige una norma iusfundamental con carácter de principio P2. Bajo estos presupuestos para P1, es igual que se elija M1 o M2, P1 exige que se elija M1 en lugar de M2, o M2 en lugar de M1. En cambio para P2 no es lo mismo que se elija a M1 o M2, en tanto exige un mandato de optimización en lo que respecta tanto a las posibilidades fácticas como jurídicas. En lo que respecta a las posibilidades fácticas, P2 puede ser realizado en una medida mayor si se elige M2 y no M1. Desde el punto de vista de la optimización con respecto a las posibilidades fácticas, bajo el presupuesto de validez tanto de P1 como de P2, solo M2 está permitido y M1 está prohibido ERNESTO MATALLANA CAMACHO 38 38

3) Examinar si el trato desigual no sacrifica valores y principios constitucionales que tengan mayor relevancia que los alcanzados con la medida diferencial. En la celebración de los contratos hay una tensión permanente entre el interés general y el derecho a la igualdad, por lo tanto, en la medida en que al establecer reglas de participación restrictivas encaminadas a proteger al interés general pueden implicar sacrificar el derecho a la igualdad. El asunto es cuando el Estado se equivoca en la definición de requisitos para participar invocando el interés general y en realidad lo que está haciendo, es violando el derecho a la igualdad, pues deja por fuera oferentes que son igualmente idóneos que le pueden prestar un bien o servicio al Estado, y por ende, termina sacrificando uno de los presupuestos que garantizan el principio de transparencia, como es la libertad de concurrencia. ERNESTO MATALLANA CAMACHO 39 39

ESTADISTICA SOBRE VIOLACION DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA
TOTAL DE PROCESOS ANALIZADOS: (100%) TOTAL DE LICITACIONES PUBLICAS CON UN SOLO PROPONENTE: (84%) QUE NO SUPERAN EL TEST DE PROPORCIONALIDAD: 121 (83%) SIN BENEFICIO ECONÓMICO : (84%) ERNESTO MATALLANA CAMACHO 40 40

PRESENTACION ERNESTO MATALLANA CAMACHO. Abogado, especialista y Magister de Derecho Público, y en la actualidad Candidato a Doctor de la Universidad.

Presentaciones similares

Presentación del tema: "PRESENTACION ERNESTO MATALLANA CAMACHO. Abogado, especialista y Magister de Derecho Público, y en la actualidad Candidato a Doctor de la Universidad."— Transcripción de la presentación:

Presentaciones similares

Sobre el proyecto

Feedback

Iniciar la sesión

Autorizarse a través de una red social:

PRESENTACION ERNESTO MATALLANA CAMACHO. Abogado, especialista y Magister de Derecho Público, y en la actualidad Candidato a Doctor de la Universidad.

Presentaciones similares

Presentación del tema: "PRESENTACION ERNESTO MATALLANA CAMACHO. Abogado, especialista y Magister de Derecho Público, y en la actualidad Candidato a Doctor de la Universidad."— Transcripción de la presentación:

Presentaciones similares

Sobre el proyecto

Feedback