1 CONCILIACIÓN DE LA ADHERENCIA AL TRATAMIENTO CON LA VIDA LABORAL, EN LOS CASOS DE PERSONAS CON DIAGNÓSTICO DE FIBROSIS QUÍSTICA Francisco Javier Arrieta.

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1 1 CONCILIACIÓN DE LA ADHERENCIA AL TRATAMIENTO CON LA VIDA LABORAL, EN LOS CASOS DE PERSONAS CON DIAGNÓSTICO DE FIBROSIS QUÍSTICA Francisco Javier Arrieta Idiakez Profesor doctor de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad de Deusto

2 2 1. LA ESENCIA DE LAS COSAS ¿Trabajadores protegidos por el Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social?

3 3  ¿Se siente protegida una persona con diagnóstico de fibrosis quística por la normativa reguladora de su régimen profesional? Trabajador asalariado. Trabajador autónomo. Empleado público. Socio de una cooperativa. ???????????

4 4 Como primer paso para la defensa de los derechos relacionados con el régimen profesional es importante no esconderse… y ¡¡SER VISIBLE!!

5 5  Siendo visible se adquiere conciencia de “grupo” y el “grupo” consigue “empoderarse”. El “grupo” defiende mejor los derechos laborales de sus integrantes porque interpela a los poderes públicos a intervenir.  Por el contrario, el aislamiento y la negación de la realidad nos hace invisibles ante los poderes públicos. Se produce un grado de aislamiento social inversamente proporcional a las posibilidades de ser considerado.

6 6  Nos encontramos en un Estado SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO.  Corresponde a los PODERES PÚBLICOS: Promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integran sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y SOCIAL.

7 7  Es importante adquirir conciencia de que podemos ser enfermos y/o discapacitados.  Ciertamente, si lo somos, y nos hacemos visibles… tenemos en nuestras manos la llave para abrir la puerta de la NO DISCRIMINACIÓN por lo que somos.

8 8  Como ASALARIADOS: En la relación de trabajo, los trabajadores tienen derecho “a no ser discriminados directa o indirectamente para el empleo, o una vez empleados, por razón de discapacidad, siempre que se hallasen en condiciones de aptitud para desempeñar el trabajo o empleo de que se trate”. Se entenderán nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que den lugar en el empleo, así como en materia de retribuciones, jornada y demás condiciones de trabajo, a situaciones de discriminación directa o indirecta desfavorables por razón de discapacidad. Podrán establecerse por ley las exclusiones, reservas y preferencias para ser contratado libremente. El Gobierno podrá regular medidas de reserva, duración o preferencia en el empleo que tengan por objeto facilitar la colocación de trabajadores demandantes de empleo.

9 9 El Gobierno podrá otorgar subvenciones, desgravaciones y otras medidas para fomentar el empleo de grupos específicos de trabajadores que encuentren dificultades especiales para acceder al empleo.  Como AUTÓNOMOS: En el ejercicio de su actividad profesional, entre otros, tienen los siguientes derechos individuales: A no ser discriminados por razones de discapacidad, de conformidad con lo establecido en el texto refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre (TRDPDIS). Los poderes públicos y quienes contraten la actividad profesional de los trabajadores autónomos quedan sometidos a la prohibición de discriminación, tanto directa como indirecta, de dichos trabajadores, por discapacidad. La prohibición de discriminación afectará tanto a la libre iniciativa económica y a la contratación, como a las condiciones del ejercicio profesional.

10 10 Las cláusulas contractuales que vulneren el derecho a la no discriminación o cualquier derecho fundamental serán nulas y se tendrán por no puestas.  Como EMPLEADOS PÚBLICOS: Los empleados públicos, entre otros, tienen los siguientes derechos de carácter individual en correspondencia con la naturaleza jurídica de su relación de servicio: A la no discriminación por razón de discapacidad. Los procesos selectivos tendrán carácter abierto y garantizarán la libre concurrencia, sin perjuicio de las medidas de discriminación positiva previstas en el Estatuto Básico del Empleado Público.  Como SOCIOS DE COOPERATIVAS: Debe estarse a las medidas antidiscriminatorias por discapacidad reguladas en los Estatutos o en los reglamentos de régimen interno aprobados por la Asamblea General.

11 11 LA ESENCIA DE LAS COSAS  Son personas con discapacidad aquellas que presentan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales, previsiblemente permanentes que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás. Además, y a todos los efectos, tendrán la consideración de personas con discapacidad aquellas a quienes se les haya reconocido un grado de discapacidad igual o superior al 33 por ciento. Se considerará que presentan una discapacidad en grado igual o superior al 33 por ciento los pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida una pensión de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o gran invalidez, y a los pensionistas de clases pasivas que tengan reconocida una pensión de jubilación o de retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad.

12 12  HAY ALTERNATIVA:  LA ENFERMEDAD es un elemento importante para evitar que se nos discrimine.  ¿PERO SI NO SE NOS RECONOCE COMO DISCAPACITADOS?

13 13 Porque la enfermedad actúa muchas veces como antesala de la posterior discapacidad. Porque a partir de la STJUE, de 11 de abril de 2013, Asunto HK: La enfermedad puede quedar incluida en el concepto de discapacidad a los efectos de la prohibición de ser discriminado (Directiva 2000/78/CE). En sintonía con las condiciones señaladas en el artículo 1 de la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad, de 13 de diciembre de 2006:  Si una enfermedad “acarrea una limitación” derivada de “deficiencias físicas, psíquicas, intelectuales o sensoriales” que pueden impedir la “participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional” y la limitación es de “larga duración”, tal enfermedad “puede estar incluida en el concepto de discapacidad” de la Directiva 2000/78/CE.

14 14 El que la enfermedad sea diagnosticada curable o incurable, es indiferente.  Lo relevante es que conlleve una limitación de la vida profesional, sin que tampoco sea imprescindible que tal limitación sea indefinida. El estado de una persona enferma o discapacitada que puede trabajar, aunque solo lo sea a tiempo parcial, puede entrar dentro del concepto de discapacidad.

15 15 2.MOMENTO PREVIO AL ACCESO AL MERCADO DE TRABAJO  El momento de acceso al mercado de trabajo plantea diversas opciones que merecen ser consideradas para conciliar la adherencia al tratamiento con la vida laboral, en los casos de personas con diagnóstico de fibrosis quística: Empleo ordinario: asalariado o empleado público. Empleo protegido: centros especiales de empleo y +. Empleo autónomo. Empleo en entidades de Economía Social.

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17 17  Debe destacarse que independientemente de las distintas opciones existentes para acceder al mercado de trabajo, el TRLDPDIS, establece una medida de política de empleo que debe ser considerada en todas ellas: Será finalidad de la política de empleo aumentar las tasas de actividad y de ocupación e inserción laboral de las personas con discapacidad, así como mejorar la calidad del empleo y dignificar sus condiciones de trabajo, combatiendo activamente su discriminación. Para ello, las administraciones públicas competentes fomentarán sus oportunidades de empleo y promoción profesional en el mercado laboral, y promoverán los apoyos necesarios para la búsqueda, obtención, mantenimiento del empleo y retorno al mismo.

18 18 Precisamente por ello, resulta de máximo interés que se confeccione por los servicios públicos de empleo y con el consentimiento previo de los trabajadores afectados el registro de trabajadores con discapacidad demandantes de empleo, incluidos en el registro de trabajadores desempleados que se ha previsto en el TRLDPDIS. Y ello porque se constituye a los efectos de la aplicación de los beneficios que legamente puedan reconocerse a los trabajadores con discapacidad como a las empresas que los empleen. También es importante que se regule la coordinación entre los servicios públicos de empleo y las agencias de colocación debidamente autorizadas y los equipos multiprofesionales de calificación y reconocimiento del grado de discapacidad, con el objetivo de lograr la adecuación entre las condiciones personales de la persona con discapacidad y las características del puesto del trabajo.

19 19 Concretamente, para el fomento del empleo de las personas con discapacidad el TRLDPDIS prevé ayudas consistentes en subvenciones o prestamos para: La contratación. Adaptación de los puestos de trabajo. Eliminación de todo tipo de barreras que dificulten su acceso, movilidad, comunicación o comprensión en los centros de producción. Posibilidad de establecerse como trabajadores autónomos. Bonificaciones en las cuotas de la Seguridad Social.

20 20 Cuantas otras se consideran adecuadas para promover la colocación de las personas con discapacidad, especialmente la promoción de cooperativas y otras entidades de la Economía Social.  Debe considerarse la importancia de lo preceptuado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, en torno a los “contratos reservados”: “Se fijarán porcentajes mínimos de reserva del derecho a participar en los procedimientos de adjudicación de determinados contratos o de determinados lotes de los mismos a Centros Especiales de Empleo y a empresas de inserción o un porcentaje mínimo de reserva de la ejecución de estos contratos en el marco de programas de empleo protegido, a condición de que al menos el 30 por ciento de los empleados de los Centros Especiales de Empleo, de las empresas de inserción o de los programas sean trabajadores con discapacidad o en riesgo de exclusión social”.

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22 22  La libertad de contratación del empresario. Límite de la discriminación general. Límite como consecuencia de las cuotas de reserva (aunque pueda exceptuarse, vía RD 364/2005): Las empresas públicas y privadas que empleen a un número de 50 o más trabajadores vendrán obligadas a que de entre ellos, al menos, el 2 por 100 sean trabajadores con discapacidad. En las ofertas de empleo público se reservará un cupo no inferior al siete por ciento de las vacantes para ser cubiertas entre personas con discapacidad, siempre que superen los procesos selectivos y acrediten su discapacidad y la compatibilidad con el desempeño de las tareas, de modo que progresivamente se alcance el dos por ciento de los efectivos totales en cada Administración Pública.

23 23  La reserva del mínimo del siete por ciento se realizará de manera que, al menos, el dos por ciento de las plazas ofertadas lo sea para ser cubiertas por personas que acrediten discapacidad intelectual y el resto de las plazas ofertadas lo sea para personas que acrediten cualquier otro tipo de discapacidad.  Importancia del principio de buena fe al celebrar el contrato de trabajo:

24 24 Conviene que la persona que padece fibrosis quística en el momento de celebrar el contrato de trabajo no lo oculte y que apueste por someter a período de prueba el contrato de trabajo. De esa manera, el empresario, una vez cumplido el período de prueba no podrá alegar causa de despido objetivo fundado en ineptitud. Incluso, en su caso, el despido podrá ser calificado como nulo, por discriminatorio, en lugar de improcedente.  Remisión apartado siguiente

25 25 3. MOMENTO COETANEO AL DESARROLLO DE LAS RELACIONES LABORALES  Debe partirse de la obligación que tienen los empresarios de adoptar las medidas adecuadas para la adaptación del puesto de trabajo y la accesibilidad de la empresa, en función de las necesidades de cada situación concreta, con el fin de permitir a las personas con discapacidad acceder al empleo, desempeñar su trabajo, progresar profesionalmente y acceder a la formación, [salvo que esas medidas supongan una carga excesiva para el empresario].  Igualmente, conforme a los principios de acción preventiva, el empresario tiene la obligación de adaptar el trabajo a la persona, en particular en lo que respecta a la concepción de los puestos de trabajo, así como a la elección de los equipos, y los métodos de trabajo y de producción… Manifestación de la obligación de adaptar el trabajo a la persona:

26 26 Como consecuencia de la vigilancia de la salud, obligación de adoptar medidas oportunas y adecuadas, tendentes a mejorar e introducir medidas de seguridad y prevención, para adaptarlas mejor a las condiciones y estado de salud del trabajador. Obligación de proteger a los trabajadores especialmente sensibles a los riesgos de trabajo, entre los que se encuentran tanto los que tengan reconocida la situación de discapacidad física como los que no la tengan, siempre y cuando la discapacidad sea reconocible por el empresario:  La protección consiste en adoptar todas las medidas de prevención y de protección especiales, encaminadas a salvaguardar la salud y seguridad de estos trabajadores.

27 27 POR TODO ELLO, sobrevenida la fibrosis quística una vez vigente el contrato de trabajo, el empresario NO puede “cosificar” a la persona, equiparándola a una máquina que no funciona y sustituyéndola por otra

28 28  Así, la calificación de un despido por ineptitud del trabajador por razones de salud, queda supeditada a la comprobación del cumplimiento del deber empresarial de adaptar el puesto de trabajo a su particular situación mediante la realización de los ajustes que fueren razonables.  Si dichos ajustes no han sido suficientes o no han existido, la decisión extintiva del empresario será nula por discriminatoria.  Esa insuficiencia o inexistencia de ajustes se convierte en indicio de discriminación que podrá alegar el trabajador y que conlleva la inversión de la carga de la prueba, debiendo, por tanto, ser el empresario quien pruebe que no ha existido tal discriminación.  Las “medidas de ajuste” que debe adoptar el empresario pueden ser conforme a la jurisprudencia del TJUE de orden “físico, organizativo o educativo”.

29 29 Para el TJUE lo fundamental es que tales medidas atiendan a su finalidad, cual es la “eliminación de barreras que dificulten la participación plena y efectiva de las personas discapacitadas en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores”. Y como debe tratarse de medidas no solo “materiales”, sino también “organizativas”, se admite como “ajuste” una eventual “disminución del tiempo de trabajo” o “reducción de jornada”, que bien podría conllevar la transformación del contrato de tiempo completo a tiempo parcial. También es posible apostar por variaciones de horarios, cambios de funciones, reubicaciones, suspensión del contrato de trabajo, permisos especiales… En cualquier caso, es conveniente concretar el deber de adoptar las medidas adecuadas para la adaptación del puesto de trabajo vía convenio colectivo, pacto de empresa, guía de actuación o código de buenas prácticas.  PROBLEMA: que el empresario alegue que la adopción de tales medidas supone una “carga excesiva”.

30 30 A tales efectos, se tendrá en cuenta: Si es paliada en grado suficiente mediante las medidas, ayudas o subvenciones públicas para personas con discapacidad [si lo es no será considerada carga excesiva]. Los costes financieros y de otro tipo que las medidas impliquen. El tamaño y el volumen de negocios total de la organización o empresa.

31 31 MUCHAS GRACIAS POR SU ATENCIÓN