SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS EN LA FASE EJECUCIÓN CONTRACTUAL (CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE) Abog. Miguel Ángel Salas Macchiavello salas_macchiavello@hotmail.com.

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1 SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS EN LA FASE EJECUCIÓN CONTRACTUAL (CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE)
Abog. Miguel Ángel Salas Macchiavello Junio 2014

2 Etapas de la Contratación Estatal
Plan Operativo Institucional. Presupuesto Institucional. Plan Anual de Contrataciones. Expediente de Contratación. Designación de Comité Especial. Elaboración de Bases. Convocatoria. Consultas Observaciones Presentación de propuestas Evaluación de propuestas Adjudicación de Buena Pro Impugnaciones Perfeccionamiento del Contrato Ejecución de prestaciones. Adicionales. Reducciones. Gastos Generales. Penalidades. Multas y Moras Declaración de conformidad. Liquidación. PROGRAMACIÓN Y ACTOS PREPARATORIOS SELECCIÓN EJECUCIÓN CONTRACTUAL

3 ¿Cómo se solucionan los conflictos en la etapa de selección?
Las controversias que surjan durante la etapa de selección, es decir desde la convocatoria hasta aquellos emitidos antes de la celebración del contrato, son pasibles de impugnación únicamente a través de la interposición de recurso de apelación.

4 ¿Cómo se solucionan los conflictos en la etapa contractual?
Cualquiera de las partes tiene el derecho de iniciar una conciliación o un arbitraje, para solucionar los conflictos que deriven de la ejecución y/o interpretación de un contrato, incluidos los relativos a su nulidad o invalidez.

5 Materias Conciliables o Arbitrables
Ampliaciones de plazo contractual. Conformidad prestación. Obras (valorizaciones, recepción, liquidaciones) Penalidades. Ejecución garantías. Pago e intereses por la mora en el pago. Vicios Ocultos 5

6 Plazos de Caducidad Ampliaciones de plazo contractual.
Conformidad prestación. Obras (valorizaciones, recepción, liquidaciones) Penalidades. Ejecución garantías. Pago e intereses por la mora en el pago. Vicios Ocultos 6

7 ¿Cómo se solucionan los conflictos en la etapa contractual?
La conciliación y el arbitraje en donde participa el Estado, tienen un tratamiento diferenciado: se desarrollan en armonía con los principios de transparencia y publicidad. El OSCE publica los laudos arbitrales en su página web: En ambos se prioriza el principio de confidencialidad. La LCE y LA no permiten la publicación de Actas de Conciliación o Laudos Arbitrales. En los Contratos Privados: 7

8 ¿QUÉ NORMAS RESULTAN APLICABLES?
La conciliación se rige por la Ley “Ley de Conciliación Extrajudicial”. El arbitraje se rige por la LCE - Decreto Legislativo N° 1017, su Reglamento DS EF, sus modificatorias y supletoriamente por la Ley de Arbitraje - Decreto Legislativo N° 1071 En el contrato debe quedar establecido si se recurrirá a uno o a ambos procedimientos 8 8

9 La Conciliación A través de este medio de solución de controversias, un tercero (conciliador) trata de aproximar los intereses de las partes para que lleguen a un acuerdo. Debe realizarse ante un Centro de Conciliación autorizado por el Ministerio de Justicia. Puede concluir con acuerdo total o parcial. El mayor impedimento para su empleo es el temor a la fiscalización posterior. 9 9

10 La Conciliación Es un procedimiento voluntario.
Se realiza ante un centro de conciliación público o autorizado por el MINJUS. Si la conciliación está prevista en el contrato, entonces resulta aplicable, obligatoriamente, a las partes. Las actas de conciliación deben ser remitidas al OSCE para registro y publicación, dentro de los 10 días hábiles de suscritos. La parte que la solicita inicia el trámite en el centro público o autorizado, quien procede a invitar a las partes a la conciliación. Los acuerdos que las partes hagan fuera de este procedimiento pueden ser cuestionados. Quien solicita la conciliación debe comunicarla al OSCE.

11 Resolución de controversias no resueltas, van a Arbitraje
LA CONCILIACIÓN Acuerdo total Título de Ejecución Acuerdo parcial. No acuerdo. Inasistencia de una de las partes a dos sesiones. Inasistencia de ambas partes a una sesión. Resolución de controversias no resueltas, van a Arbitraje 11

12 Problemas Operativos ¿Qué sucede si una de las partes se niega a cumplir lo acordado en el Acta de Conciliación? ¿Qué ocurre si el Acta de Conciliación no ha sido suscrita por un Conciliador autorizado como tal?

13 El Arbitraje Ventajas:
Es un medio de pacificación social en cuanto es un mecanismo de solución de conflictos alternativo al Poder Judicial, que permite que un tercero (árbitro) designado por las partes, resuelva la controversia con valor de cosa juzgada. La decisión contenida en el laudo es inapelable, definitiva y obligatoria para las partes. Sólo pasible de anulación por causa prevista en la Ley. Ventajas: rapidez, economía, idoneidad, flexibilidad, confidencialidad 13 13

14 El Arbitraje Es un procedimiento obligatorio.
Es de derecho. Puede ser árbitro único o tres árbitros. Si hay duda o no hay acuerdo, es árbitro único. Puede solicitarse hasta antes de la culminación del contrato, salvo cuando la Ley señale un plazo específico (ampliación de plazo, conformidad, pago, resolución y/o nulidad del contrato, valorización y liquidación de obras. La parte que solicita el arbitraje debe comunicarlo al OSCE salvo que se trata de uno administrado por la SNCA o el OSCE designe a los árbitros (15 días hábiles de formulada). Se establece que el incumplimiento de la prelación es causal de anulación ante P.J. El Presidente o árbitro único deben ser abogados. El laudo es inapelable y sólo procede recurso de anulación ante el P.J. Se notifica personalmente y mediante publicación en SEACE; sin ellos no es válido.

15 Caducidad del Arbitraje
El inicio del arbitraje debe ser antes de la culminación del contrato (art. 52 LCE). MODIFICADO POR LA LEY 29873, QUE SEÑALA QUE LOS PLAZOS SON LOS MISMOS QUE LOS FIJADOS EN EL REGLAMENTO. El Reglamento establece plazos de caducidad, la mayoría de 15 días hábiles. 15 15

16 Materias No Conciliables o Arbitrables
Las que interesan al orden público. Las que versan sobre delitos o faltas. Las directamente concernientes a las atribuciones o funciones del imperio del Estado. El arbitraje no resulta aplicable a las controversias surgidas en: La ejecución de adicionales de obra, Metrados no previstos contractualmente, y Mayores prestaciones de supervisión, todas, en las que la Contraloría ejerce control previo. 16

17 Algunas cuestiones: ¿Una entidad vía conciliación podría renunciar a denunciar la presentación de un documento falso? ¿Por qué?

18 ALGUNAS CUESTIONES: En un contrato se establece que dada la complejidad de la materia, la controversia se resolverá mediante un único arbitraje pericial, conducido por un ingeniero experto en la materia de fama internacional. ¿Es válido? Una entidad decide, en el contrato, señalar que será competente para resolver el posible conflicto el juez de paz de la localidad. ¿Qué opina Ud.?

19 ¿Cuáles son sus ventajas y desventajas?
TIPOS DE ARBITRAJE Son dos: Institucional .- Es organizado y administrado por una institución arbitral. Ad hoc.- Es administrado por los propios árbitros de acuerdo a las reglas procedimentales que se establecen en la Ley de Contrataciones del Estado. ¿Cuáles son sus ventajas y desventajas?

20 TIPOS DE ARBITRAJE Ad hoc: No tiene regulación establecidas y las partes se ponen de acuerdo. En el acta de instalación se establecen las reglas. Institucional: La regulación del arbitraje está dada por una institución determinada (CCL, CIP, CAL, SNA, PUCP). Si en el convenio arbitral se establece que es institucional pero no se establece la institución, entonces se entenderá que es administrado por el OSCE. Asimismo, en caso el convenio arbitral señale que la organización y administración del arbitraje estará a cargo de cualquiera de los órganos funcionales del OSCE, se entenderá que dicho encargo le corresponde al SNA-OSCE

21 Convenios Arbitrales En Arbitrajes Ad hoc.- Institucional.-
Las partes designan a sus árbitros Institucional.- Centro de Arbitraje respectivo. Tipo SNA - OSCE.- Si las partes lo desean pueden incorporar en el contrato la cláusula arbitral tipo del Sistema Nacional del Arbitraje del OSCE 21

22 Trámite Arbitraje Ad Hoc
El arbitraje se inicia con remisión de solicitud de una parte a la contraria (art. 218 Rglto LCE) Las partes acuerdan libremente el procedimiento de las actuaciones arbitrales, a falta de acuerdo el Tribunal Arbitral (art. 34 LA) El arbitraje ad hoc será regulado por las Directivas sobre la materia que para el efecto emita el OSCE (art. 216 Rglto LCE) 22 22

23 Tramite Arbitraje Institucional
Las partes se sujetan de manera integral a las reglas que una determinada institución arbitral tiene establecidas. La organización y administración corresponde a la institución arbitral elegida. El inicio está marcado por la recepción de solicitud por la Secretaría Arbitral. 23 23

24 Designación del Tribunal Arbitral
Colegiado (3 Árbitros) Cada parte designa un árbitro y éstos al Presidente. Unipersonal De común acuerdo A falta de acuerdo o en caso de duda el Tribunal Arbitral será unipersonal Si no hay acuerdo respecto al árbitro único o si no se designa algún Árbitro del Tribunal Colegiado, OSCE designa a solicitud de parte. Esta designación se comunica por el SEACE y personalmente a quien fue designado. IMPORTANTE: Las designaciones efectuada por el OSCE son definitivas e inimpugnables. 24

25 ACEPTACIÓN DEL ÁRBITRO
El Árbitro debe aceptar por escrito. Si el árbitro no acepta, la parte que lo designó puede designar un nuevo árbitro. Si el nuevo árbitro no acepta, la otra parte solicita la designación a OSCE. DEBERES DEL ÁRBITRO Independencia Imparcialidad Deber de información 25

26 DEBER DEL ÁRBITRO Los árbitros debe informar de cualquier situación que pudiese ser considerada como impedimento para ejercer el cargo con independencia y autonomía. Este deber es previo y se mantiene a lo largo de todo el arbitraje. Deberá sustentar las razones por las cuales, al momento de laudar, se aparta de la prelación establecida en la Ley de Contrataciones del Estado. El incumplimiento de estos deberes es sancionable administrativamente con suspensión temporal o inhabilitación permanente para ejercer el cargo.

27 Recusación Los árbitros pueden ser recusados:
Cuando se encuentren impedidos. Cuando no cumplan con las exigencias del convenio arbitral. Cuando existan circunstancias que generen dudas justificadas. 27

28 RECUSACIÓN DE ÁRBITROS
La recusación será resuelta de acuerdo con las disposiciones de la institución que administra el arbitraje. Si es ad hoc, se establecerá el procedimiento en el Acta de Instalación. Si no hay acuerdo sobre el particular, entonces quien resuelve es el OSCE. La decisión del OSCE es fundamentada y no es apelable.

29 Instalación de Tribunal Arbitral
Luego de la aceptación de árbitros, cualquiera de las partes debe solicitar al OSCE la instalación del tribunal arbitral. 29

30 Etapas del Arbitraje Postulatoria.-
Las partes exponen sus posiciones, y ofrecen sus medios probatorios: demanda, contestación a la demanda, reconvención, contestación a la reconvención. Probatoria.- Los medios probatorios ofrecidos, y los que el propio Tribunal Arbitral requiera se actúan. Resolutoria o Conclusiva.- Las partes efectúan un resumen de sus posiciones y el Tribunal Arbitral emite decisión a través del laudo 30 30

31 INSTALACIÓN Y GASTOS ARBITRALES
Las Entidades deberán registrar en el SEACE, luego de la instalación, los nombres y apellidos completos de los árbitros (o árbitro único), así como los que los sustituyan, eventualmente. Los gastos arbitrales se rigen por las tablas de las instituciones que administren el arbitraje. Para los administrados por el SNA y ad hoc, se establecerá una tabla específica. Los ad hoc no podrán cobrar más que la tabla del OSCE. Si las partes no están de acuerdo con los honorarios porque exceden, a su entender, el monto máximo, solicitarán la intervención al OSCE. No se suspende el procedimiento, y su decisión es inapelable.

32 LAUDO El laudo es definitivo e inapelable, tiene el valor de cosa juzgada y se ejecuta como una sentencia. El laudo, así como sus integraciones, exclusiones, interpretaciones y rectificaciones deberán ser notificados a través del SEACE, además de la notificación personal a las partes, conforme a lo previsto en el numeral 52.6 del artículo 52º de la Ley.

33 ORIENTACIONES PRÁCTICAS RESPECTO
AL LAUDO Las partes deben verificar que el laudo se encuentre dentro del plazo convenido. Los árbitros deben efectuar un resumen de la controversia, la cuestión sometida a arbitraje y una sumaria referencia a las alegaciones y conclusiones de las partes. Todas las hojas deben ir rubricadas y la última debe contener la firma. Debe quedar plenamente establecido que el laudo ha sido notificado (de preferencia vía carta notarial).

34 ANULACIÓN DEL LAUDO La Ley del Arbitraje D. Leg. 1071, determina que la interposición del recurso de anulación no suspende la obligación del cumplimiento del laudo, salvo que ello se solicite y por ello se afiance. La normativa de contratación pública menciona que puede pactarse la constitución de fianza para interponer anulación (Reglamento art. 231°). Se requiere compatibilizar normas.

35 Las partes deben atender a su defensa de modo independiente.
Principales Errores Existen entidades que optan por NO designar árbitro ni apersonarse al proceso. Deben comparecer aún cuando consideren que el arbitraje no es la vía o ésta ha caducado Las partes deben atender a su defensa de modo independiente. El árbitro designado por una de las partes, no es su abogado, debiendo mantener su independencia. 35

36 ¿QUÉ NO HACER COMO PARTE DURANTE EL PROCESO?
No efectuar seguimiento constante del proceso arbitral Plantear constantes recursos de reconsideración contra las resoluciones que emite el tribunal arbitral Intentar detener el proceso a través de diversos cuestionamientos a los miembros del tribunal arbitral (recusaciones) Solicitar constantes reprogramaciones de audiencias No pagar o pagar extemporáneamente.

37 ¿QUÉ NO HACER COMO ÁRBITRO?
Convertirse en abogado de parte en el Tribunal Arbitral. Revelar a cualquiera de las partes las discusiones internas del tribunal arbitral Perder la imparcialidad No revelar situaciones de conflicto de interés sobrevinientes a su designación Solicitar pruebas innecesarias Aumentar honorarios de manera desproporcionada Tramitar el proceso de manera lenta.

38 Conclusiones El arbitraje del Estado está llamado a seguir siendo la vía idónea de solución de controversias. Su desarrollo es sostenido. Las actuaciones arbitrales demandan en mayor grado un comportamiento de buena fe. Los laudos deben ser cumplidos y no interponerse anulaciones cual si fuera una etapa adicional al arbitraje. Es necesario que todos contribuyamos a cuidar el arbitraje. 38 38 38

39 Conclusiones El Arbitraje del Estado ¿Institucional o Ad Hoc?
El Arbitraje Institucional se perfila como el único idóneo para los arbitrajes de contrataciones estatales en la medida en que están en la posibilidad de garantizar que el proceso arbitral se lleve a cabo con independencia, neutralidad, equidad e imparcialidad, y de manera rápida y eficiente.

40 NO OLVIDAR El recurso de anulación de laudo no procede por discrepancias con la interpretación de los árbitros, sino únicamente contra defectos de forma, como el carácter extemporáneo del recurso. 40