Modificaciones legislativas al fuero de familia El rol del defensor, del asesor y del juez “La participación de los niños en el proceso a través de un.

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1 Modificaciones legislativas al fuero de familia El rol del defensor, del asesor y del juez “La participación de los niños en el proceso a través de un abogado” Gustavo Daniel Moreno

2 El art. 27 de la ley 26.061 estableció las garantías mínimas tanto en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, creando la figura del abogado del niño. “Los organismos del Estado deberán garantizar a las niñas, niños y adolescentes en cualquier procedimiento judicial o administrativo que los afecte, además de todos aquellos derechos contemplados en la Constitución Nacional, la Convención sobre los Derechos del Niño, en los tratados internacionales ratificados por la Nación Argentina y en las leyes que en su consecuencia se dicten, los siguientes derechos y garantías: …c) A ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. En caso de carecer de recursos económicos el Estado deberá asignarle de oficio un letrado que lo patrocine;…”

3 La autonomía progresiva del niño. Art. 5 CDN: “Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención”.

4 Derecho a la participación procesal del niño. (art.12 CDN.)‏ “1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. 2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional”.

5 Ley 13.298 Art. 1: “La presente Ley tiene por objeto la promoción y protección integral de los derechos de los niños, garantizando el ejercicio…” Art. 4: “Se entiende por interés superior del niño la máxima satisfacción integral y simultánea de sus derechos …para lograr el desenvolvimiento de sus potencialidades,…”. Art. 6: “Es deber del Estado para con los niños, asegurar con absoluta prioridad la realización de sus derechos sin discriminación alguna”. Art. 11: “Los derechos y garantías de todos los niños consagrados en esta Ley son de carácter enunciativo…”. Ley 13.634 Art. 3: garantía de ser oído. Función judicial de garantía. Decreto 300/05: defensor del niño (art. 16.1.)‏

6 Patria Potestad: representación del hijo menor de edad. Art. 57 inc. 2° Código Civil: “Son representantes de los incapaces: …2. De los menores no emancipados, sus pares o tutores;…”. Art. 274 Código Civil: “Los padres, sin intervención alguna de sus hijos menores, pueden estar en juicio por ellos como actores o demandados, y a nombre de ellos celebrar cualquier contrato en los límites de su administración señalados en este Código”.

7 Patria Potestad: autorización para estar en juicio. Art. 264 quater Código Civil: “En los casos de los incisos 1, 2, y 5 del art. 264, se requerirá el consentimiento expreso de ambos padres para los siguientes actos:… 5) Autorizarlo para estar en juicio. Caso Gamboa (derecho a la educación). Caso A.C. (derecho a la salud, anencefalia).

8 Tutela: personas menores de edad que no están sujetas a patria potestad. Tutela ad litem: tutela especial discernida para la representación de una persona menor de edad en un determinado proceso judicial Art. 282 Código Civil: “Si los padres o uno de ellos negaren su consentimiento al menor adulto para intentar una acción civil contra un tercero, el juez, con conocimiento de los motivos que para ello tuviera el oponente, podrá suplir la licencia, dando al hijo un tutor especial para el juicio”. - Dictamen de Procuración General de la Pcia. de Buenos Aires, del 4 de junio de 2008.

9 Ministerio Público: representación promiscua. Art. 59: “A más de los representantes necesarios, los incapaces son promiscuamente representados por el Ministerio de Menores, que será parte legítima y esencial en todo asunto judicial o extrajudicial, de jurisdicción voluntaria o contenciosa, en que los incapaces demanden o sean demandados, o en que se trate de las personas o bienes de ellos, so pena de nulidad de todo acto y de todo juicio que hubiere lugar sin su participación”. Caso “Pastrana” – C.S.J.N. 17/10/2007 Caso “Carballo de Pochat” – C.S.J.N. 19/05/2009

10 Complementariedad El Ministerio Público Tutelar es defensor, por mandato constitucional, de los derechos de los niños, las niñas, adolescentes, y demás personas incapaces de hecho, en la medida de su indisponibilidad y de su interés superior. La defensa de los derechos de la infancia y de las personas con padecimientos mentales, no se confunde con la defensa técnica del niño, niña, adolescente y demás personas incapaces de hecho; ni tampoco con la que puede ser ejercida en el marco del proceso por la asistencia técnica propia de sus representantes legales (padres, tutores, curadores) o un abogado del niño, tutor, a quien se le asigna la defensa de los intereses particulares en un conflicto y presta su conocimiento técnico para que se dicte una decisión jurisdiccional favorable a su patrocinado o representado. Es así, que el Ministerio Público Tutelar se pronuncia de acuerdo a derecho, aún cuando el dictamen se oponga a las pretensiones de los representantes necesarios de las personas menores de edad (conf. arg. D'Antonio, Daniel Hugo; "Derecho de Menores", pág. 380 y sus citas).

11 Representación autónoma “5°) Que el recurso extraordinario es formalmente admisible sobre la base de la doctrina de la arbitrariedad pues, no obstante tratarse de un tema eminentemente procesal y de derecho común, cual es la legitimación del representante promiscuo para deducir la acción de impugnación de paternidad de que se trata, por esta vía se tiende a resguardar la garantía de la defensa en juicio y el debido proceso, exigiendo que las sentencias de los jueces sean fundadas y constituyan derivación razonada del derecho vigente, con aplicación a las circunstancias comprobadas en la causa...” (conf. CSJN, 1 de noviembre de 1999, O.28.XXXII, Recurso de Hecho, O., S.A. c/O., C.H.). “4°)...la cámara ha prescindido del alcance de las facultades que competen al citado ministerio público tras la sanción de la ley 24.946, particularmente la posibilidad de promover acciones en forma directa –art. 25, inc. i; art. 54, inc. c y 55, inc. b- y de la articulación de estas funciones con los principios consagrados en la Convención sobre los Derechos del Niño” (conf. CSJN., 13 de febrero de 2001, M.354. XXXIV. Recurso de Hecho. M.,S.M. c/M.,M.A. y otros). “4°)...la cámara ha prescindido del alcance de las facultades que competen al citado ministerio público tras la sanción de la ley 24.946, particularmente la posibilidad de promover acciones en forma directa –art. 25, inc. i; art. 54, inc. c y 55, inc. b- y de la articulación de estas funciones con los principios consagrados en la Convención sobre los Derechos del Niño” (conf. CSJN., 13 de febrero de 2001, M.354. XXXIV. Recurso de Hecho. M.,S.M. c/M.,M.A. y otros).

12 Derechos de incidencia colectiva Ministerio Público de Neuquén (derecho al agua y a la salud). Ministerio Público de Entre Ríos (derecho a la educación). Ministerio Público de la Nación (reglamentación del Registro de Adoptantes). Ministerio Público de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (derecho a la educación, derecho a la salud -mental-, derecho a la vivienda adecuada, derecho a la alimentación, derecho al medio ambiente). “Desde otro punto de vista cabe indicar que los apelantes insisten dogmáticamente con sus razonamientos respecto de quiénes revisten la condición de sujetos legitimados por el artículo 43 de la Constitución Nacional para la defensa de los “derechos de incidencia colectiva” o “intereses difusos y o colectivos”, pero no rebaten (ni siquiera mencionan) los fundamentos de los sentenciadores en el sentido de que la legitimación del Ministerio de Menores para intervenir en este proceso deriva de disposiciones constitucionales y legales, tales como los artículos 120 de la Constitución Nacional y 54, inciso a), de la ley 24.496 –de Ministerio Público-, dado que la evolución de las normas que regulan la materia admiten la intervención directa de este órgano…” (conf. dictamen Procuración General de la Nación, 27 de setiembre de 2007, “R. c/Diario Clarín” ).

13 Coexistencia del Ministerio Público con el abogado del niño. Decreto N° 415/06 (reglamentación del art. 27): “El derecho a la asistencia letrada previsto por el inciso c) del artículo 27 incluye el de designar un abogado que represente los intereses personales e individuales de la niña, niño, o adolescentes en el proceso administrativo o judicial, todo ello sin perjuicio de la representación promiscua que ejerce el Ministerio Pupilar”.

14 Abogado del niño: características Letrado patrocinante (proporciona defensa técnica). No representa y no actúa en nombre del niño. Implica la actuación directa del niño (art. 12.2. CDN.). Defiende derechos definidos por el propio niño, sin sustituir su voluntad. Cumple deberes específicos de acuerdo a la normativa referente al ejercicio profesional.

15 Designación del abogado: ¿En qué casos?: todo tipo de procesos: -administrativos: no es necesario tener patrocinio letrado. -judiciales: todo proceso judicial: penales, civiles patrimoniales, de familia, comerciales, laborales, contenciosos administrativos, etc.

16 Designación del abogado: ¿Cuando?: ¿siempre? ¿es obligatorio en todo tipo de procesos? No es obligatorio. Existencia de conflicto con los padres o el tutor. Oposición de intereses con los padres o el tutor. Existencia de conflicto entre los padres. Ausencia o inactividad de representantes necesarios. Requerimiento expreso del niño. “La intervención del “Abogado del Niño”, …no resulta obligatoria en los procesos judiciales en los que hubiere menores de 18 años involucrados” (AC. N° 3 del 19/2/09 STJ Ctes.)‏

17 Designación del abogado: ¿A qué edad el niño puede designar?: -Procedimiento administrativo: 14 años. -Procedimientos judiciales: arts. 897 y 921 C.C. (acto voluntario, discernimiento para actos lícitos). Resolución DGN. 1234/06: sin edad. Opinión Consultiva 17/2002: “Evidentemente, hay gran variedad en el grado de desarrollo físico e intelectual, en la experiencia y en la información que poseen quienes se han comprendidos en aquel concepto. La capacidad de decisión de un niño de 3 años no es igual a la de un adolescente de 16 años. Por ello debe matizarse razonablemente el alcance de la participación del niño en los procedimientos, con el fin de lograr la protección efectiva de su interés superior”. ¿Inconstitucionalidad art. 921 C.C.?

18 ¿A qué edad el niño puede designar?: “…lo cierto es que la nueva normativa debe ser interpretada en conjunción con la ya existente, pues una debida hermenéutica de la misma nos lleva a concluir que en el presente caso la escasa edad del menor, tres años, impide que pueda considerarse la actuación como parte legítima de un letrado patrocinante que no fue elegido por el interesado, encontrándose en imposibilidad de condiciones de comprender la trascendencia de dicha actuación (conf. art. 921 del Cód.Civil)”. CNCiv., Sala K, 28 de setiembre de 2006, “R.,M.A. s/protección de persona”, Revista Jurídica on line El Dial, 9 de diciembre de 2007.

19 ¿A qué edad el niño puede designar?: “No obstante lo hasta aquí sostenido, considero que en la especie debe prevalecer aquel criterio que mejor contemple lo que resulte más beneficioso para el niño involucrado (conf. art. 3, CDN., incorporada a la Constitución Nacional por el art. 75, inc. 22), en aras de lograr que en el caso traído a examen se evite desde el órgano jurisdiccional emitir un pronunciamiento que pueda resultar iatrogénico para el menor cuyo derecho y situación se pretende beneficiar a través de la decisión a adoptar. En efecto, conviene recordar que todo el sistema de representación y asistencia está pensado teniendo como norte, entre otros aspectos, proteger a la infancia de la crudeza de las disputas que resultan connaturales al litigio judicial, de lo que se sigue que no me parezca edificante un mensaje por el cual se admita, desde el aparato judicial, que la hija menor púber pueda actuar por sí en el proceso en tanto que su hermano, apenas dos años menor que ella, y que comparte con ella los mismos intereses, quede desplazado de esa prerrogativa que si bien ‑ tal como ya lo expresé ‑ resulta ajustada al derecho vigente, lo dejaría al margen en una situación que difícilmente podría ser bien entendida por el niño” (voto Dr. Giardulli, al que adhirió Dra. Pérez Pardo. Disidencia Dr. Ojea Quintana. Caso de dos hermanos, una de 15 años y uno de 13 años). CNCiv., Sala I, 4 de marzo de 2009; L., R. v. M. Q., M. G. - Publicado: SJA 1/7/2009 - Citar Lexis Nº 35031288.

20 ¿A qué edad el niño puede designar?: “Así las cosas, en nuestro derecho vigente la capacidad y discernimiento cronológicos (en función de la edad) — tal el caso de los artículos 54, 55 y 921 del Código Civil— han sido complementados por un criterio de capacidad y discernimiento reales. Con ello queremos precisar que el juez — en cada caso de familia que tenga en sus manos— deberá evaluar si el sujeto concreto, en atención a su capacidad progresiva, cuenta con la suficiente madurez para llevar a cabo por sí, autónomamente, una determinada actuación. Ello hace que un niño, que no ha alcanzado los 14 años, bien podrá ser autorizado por el judicante para llevar a cabo personalmente el acto en cuestión y, por ende, considerarlo eficaz en su caso. Diríamos que, a lo sumo, las normas citadas del Código Civil podrían ser consideradas — según sea la naturaleza del acto— como pautas orientadoras, fórmulas abiertas, o presunciones "iuris tantum" (ver, en sentido concordante, el Dictamen de la Defensoría Pública de Menores de Cámara, a fs. 102/105 de estos autos, punto III)”. CNCiv., Sala B, 19 de marzo de 2009 “K., M. y otro c. K., M. D.” - LA LEY 15/04/2009.

21 Designación del abogado: ¿Quién designa y a quién?: -El niño elige y designa (definición de derechos por el niño). Abogado privado (¿capacidad para contratar?). -Sus representantes necesarios (art. 264 quater inc. 5° C.C.). -De oficio (falta de recursos económicos, última parte art. 27 inc. c) ley 26.061) - Decreto 415/06: “…Se convoca a las Provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a que a la brevedad, a fin de garantizar los derechos de los sujetos de la Ley N° 26.061, adopten las medidas necesarias para garantizar la existencia de servicios jurídicos que garanticen el acceso al derecho previsto en el citado inciso. A tal efecto podrán recurrir a abogados que sean agentes públicos y/o a convenios con organizaciones no gubernamentales, colegios de abogados o universidades”.

22 Designación del abogado: ¿quién designa? ¿a quién? Ciudad Autónoma de Buenos Aires: art. 70 inc. g) Ley 114: “Son funciones de las Defensorías Zonales: …g) otorgar patrocinio jurídico gratuito, cuando lo estime necesario o conveniente, a niñas, niños, adolescentes y a miembros de su grupo familiar;…” Corrientes: “A pedido de parte interesada, los Sres. Jueces se encuentra facultados a designarlo, pero su intervención, no desplaza la de los Sres. Funcionarios del Ministerio Público, que siguen ejerciendo la representación promiscua del menor, cuando su intervención es obligatoria bajo pena de nulidad” (Ac. N° 3 STJ Ctes, 19/2/09). Santa Cruz (Río Gallegos) – Chubut (Comodoro Rivadavia): casos de designación por jueces que recaen en defensores oficiales.

23 Pcia. de Buenos Aires: Asesor de Incapaces/Defensor Oficial (dictamen de la Procuración General de fecha 4 de junio de 2008 en la causa “C. 103.079 “P. s/ Priv. de Patria Potestad y estado de adoptabilidad”). “…no se configura aquí una situación de contraposición de intereses entre la joven madre y su representante necesaria. De hecho esta última consintió, oportunamente, la actuación procesal de aquélla con el patrocinio de un abogado de la matrícula, al presentarse en autos sin efectuar cuestionamiento alguno. Podríamos pensar en un supuesto de imposibilidad en otorgar esa autorización requerida por la normativa, dada la distancia geográfica y la premura en su materialización, o en una exteriorización informal de la misma, como he hecho referencia a cierta postura doctrinaria, más no en una negativa que denote un ejercicio abusivo de la Patria Potestad con el consecuente choque de intereses”.

24 “Y si los padres pueden autorizar a sus hijos a estar en juicio y designarse su letrado de confianza para que patrocine sus intereses, no observo por qué no puede el Magistrado que ha sido de alguna manera instado para otorgar la dispensa en caso de ausencia o negativa de aquéllos, concederles esa licencia de escoger aquel profesional allegado al joven a quien confiarle la defensa, nada más ni nada menos, que de un derecho de naturaleza personalísimo. En un antecedente similar, el Tribunal de Familia de Mar del Plata, resolvió al igual que la Alzada que: “se ha interpretado que a la luz del artículo 282 del Código Civil, no resulta obligatorio para el juez designar un tutor ad litem, en tanto esta norma establece una facultad, no una obligación; por lo que de así requerirlo el adolescente, el juez podrá permitirle tener su propio abogado patrocinante…, haciendo mérito del interés superior y la autonomía progresiva…” (Trib. Flía Nº 2, “ Expte nº 7648/06 V. s/ Autorización, sent. del 9/8/2007)”.

25 “…considerando que la interpretación desarrollada por la Alzada en torno a la aplicación del artículo 282 del Código Civil al supuesto de marras, contempla el debido proceso de conformidad con lo preceptuado por los artículo 18 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, 8º del Pacto de San José de Costa Rica, 11 y 15 de la Constitución Provincial, propicio a V.E., la confirmación del decisorio apelado. De compartir V.E. mi postura acerca de la inaplicabilidad del art. 27 de la ley 26.061 al sub lite, la solución que propicio brindará la posibilidad a la joven madre de contar con el patrocinio letrado de un abogado de su confianza, función que será asumida por la Sra Defensora Oficial, de darse los presupuestos del artículo 21 inciso 1º de la ley 12.061”.

26 “Por otra parte, es bueno advertir que — como lo destacó la juez de grado en su pronunciamiento— el art. 27, inc. c), de la ley 26.061, no les confiere expresamente a los niños la atribución de designar abogado; eliminándose del proyecto original la expresión "letrado de su confianza", y su reemplazo por la fórmula actual que es "ser asistido por un letrado". El ordenamiento vigente busca una real autonomía de los hijos; y mal se podrá propender a ella cuando dichos hijos aparecen asistidos por abogados que fueron contratados por un progenitor, quien además les da instrucciones, conviene sus honorarios y los paga de su bolsillo”. CNCiv., Sala B, 19 de marzo de 2009 “K., M. y otro c. K., M. D.” - LA LEY 15/04/2009.

27 CASO F.G.: Admisión del patrocinio de una adolescente, sosteniendo que no era necesaria la autorización tratándose de un proceso de amparo respecto de derechos constitucionales no patrimoniales. “La interpretación de este conjunto de disposiciones es clara: el menor tiene derecho a ser oído por la autoridad, cualquiera sea ésta, y puede, en defensa de sus derechos, requerir por sí la intervención judicial, si es preciso con el patrocinio -y no solamente la representación- de órganos públicos. No se prevé la autorización paterna, que incluso queda relegada en aras del señalado “interés superior”. Pero la cuestión entonces es qué alcance debe darse a esta intervención del menor...”; para agregar más adelante: “Como resultado del análisis, entiendo que, aún cuando no existiera autorización de sus padres, la petición de I...F...G... sería también admisible, y procedería reconocerle legitimación activa en tanto se tratase de una acción de amparo como la presente, legitimación circunscripta a su derecho de emitir su opinión autónoma y a peticionar en defensa de sus derechos no patrimoniales, con patrocinio jurídico propio,...”. Juzgado de 1º Instancia en lo Contencioso Administrativo y Tributario Nº 1, Secretaría N° 1, “G.,C.A. c/Secretaría de Educación - G.C.B.A. s/amparo, art. 14 CCABA.; expte. 434, 28 de febrero de 2001.

28 CASO A.C.: admisión del patrocinio de un abogado propio para una adolescente mayor de catorce años que requería una práctica médica con relación a su embarazo (su pareja también era menor de edad), otorgando el juez la autorización supletoria de la parte final del art. 264 quáter, C.C.: “...teniendo en cuenta...que la resolución...tiene carácter urgente, por lo que no existe posibilidad de solicitar autorización de los padres de la actora, por cuando éstos residen en Bolivia, según manifiesta, que los menores se encuentran próximos a alcanzar la mayoría de edad, que aparentemente viven independientemente de sus padres, habiendo ya formado una familia, lo que es claro indicio de que comprenden cabalmente el alcance de su petición, y que se trata en el caso de la defensa de derechos personalísimos, concluyo que corresponde acordarles autorización para intervenir por sí en el juicio, con el patrocinio letrado proporcionado por la Defensoría Zonal y con la representación promiscua del Señor Asesor Tutelar”. Juzgado de 1º Instancia en lo Contencioso Administrativo y Tributario Nº 10, Secretaría Nº 20; “A.C.,P.J. c/G.C.B.A (Hospital Materno Infantil “Ramón Sardá” s/amparo”, 9 de octubre de 2001.

29 Cambio del abogado: -Por el niño. -Por los representantes necesarios en el caso art. 264 quater inc. 5° C.C.. -De oficio, con participación del Ministerio Público de Menores. En todos los casos, el Juez debe evaluar y garantizar el reemplazo del abogado.

30 Causas de cambio del abogado (de oficio): Violación de las prohibiciones y limitaciones establecidas por la ley de ejercicio. Retención indebida de documentos o bienes pertenecientes a los niños, y adolescentes asistidos. Retardo o negligencia frecuente, o ineptitud manifiesta, u omisiones graves, en el cumplimiento de sus deberes profesionales (instrucciones del niño). Infracción manifiesta o encubierta a lo dispuesto por la ley arancelaria. Incumplimiento de las normas de ética profesional. Todo incumplimiento de las obligaciones o deberes establecidos por ley.

31 Honorarios del abogado: De oficio: el Estado (empleo público – convenios). “El Poder Judicial no se hará cargo de los honorarios del “Abogado del Niño”, previsto en el art. 27 inc c) de la Ley 26.061, por lo dispuesto en los Arts. 70 y 72 de la citada Ley. …Exhortar al Poder Ejecutivo Provincial, quien tiene la responsabilidad y el presupuesto adjudicado por Ley 26.061, y por su Decreto Reglamentario del Poder Ejecutivo Nacional, N° 415/06, a instrumentar las medidas necesarias para garantizar servicios jurídicos gratuitos especializados en brindar el asesoramiento letrado al menor previsto en la ley” (AC. N° 3, STJ Ctes. 19/2/09)‏ Designado por los padres: los propios padres. Designado por el niño: abogado privado: art. 265 C.C. (gastos que deben ser soportados por los padres). Niño o adolescente con patrocinio propio?

32 Capacitación en el abogado del niño: ¿Letrado especializado en niñez y adolescencia?

33 Alcance del rol del abogado del niño - Defender y patrocinar administrativamente, judicialmente o extrajudicialmente a los niños y adolescentes (instrucciones del niño). -Comportarse con lealtad, probidad y buena fe en el desempeño profesional. -Observar con fidelidad el secreto profesional (interés superior). -Evacuar consultas jurídicas y percibir remuneración no inferior a la que rijan las leyes arancelarias. -Comunicarse libremente con sus clientes respecto de los intereses jurídicos de éstos, en especial cuando se hallaren privados de libertad.

34 Dificultades: necesidad de establecer protocolos de actuación del abogado. La actuación puede generar varios problemas: deberes éticos del abogado; la duda en torno a qué deberá hacer un abogado cuando el niño carece de discernimiento (competencia) o sus decisiones son contrarias al interés de sus derechos; la preocupación y la duda de cuándo corresponde solicitar la intervención del juez. También se suscitan problemas para el juez: si éste debiera forzar al abogado para que explicite su problema; o en su caso debiera designarse un nuevo abogado para el niño, si cabe que el juez evalúe al niño.

35 Protocolos de actuación del abogado: “…que aún en aquellos casos en los que no se discute la divergencia de opinión entre el abogado y el cliente-niño la ley no es clara respecto a si el abogado siempre está limitado por la decisión de su cliente cuando él siente que ésta es contraria al interés superior del niño” (adoption of Erica, 426 Mass,55,63-64 n.9,686 N.E. 2d. 967 1997). “…si el niño goza de edad suficiente y capacidad para formular su propia posición informada, entonces el profesional deberá abogar por dicha posición” (Standard 1 de la CPCS Performance Governing Representatio of Children in State Intervention and Parental Rights Termination Cases – para abogados designados por el Estado).

36 Protocolos de actuación del abogado: Standards Comité Ética Profesional Massachussets (1999). El abogado debería plantear las preferencias de su cliente teniendo en cuenta el principio de la autonomía progresiva, aconsejar a su cliente y brindarle una guía. Si el abogado entiende que su cliente puede tomar una decisión considerada adecuada a las cuestiones relacionadas con su patrocinio, él deberá representar las preferencias que el niño hubiera manifestado. Si el niño es incapaz de verbalizar su preferencia, el abogado determinará bajo el principio de buena fe los deseos del niño y lo representará en tal sentido, o podrá solicitar la designación de un tutor/guardián ad litem que dirija al abogado en su tarea.

37 Protocolos de actuación del abogado: Standards Comité Ética Profesional Massachussets (1999). Cuando el niño puede verbalizar sus preferencias, y el abogado entiende que éstas no constituyen una decisión adecuada, pero no lo colocarían al niño en situación de riesgo de sufrir un daño importante, entonces el abogado deberá seguir las preferencias del menor.

38 Protocolos de actuación del abogado: Standards Comité Ética Profesional Massachussets (1999). Cuando tales preferencias colocaría al niño en situación de grave riesgo entonces el abogado deberá escoger entre las siguientes opciones: 1) seguir las instrucciones del niño; 2) seguir las instrucciones del menor y solicitar la designación de un guardián ad litem para que instruya al abogado; 3) informar al tribunal acerca de la opinión y preferencias del niño y requerir la designación de un guardián ad litem para que éste dé las instrucciones al abogado; 4) informar al tribunal acerca de las preferencias del niño y determinar cuáles hubieran sido sus preferencias (las del niño) para el caso que éste pudiera tomar una decisión adecuada y finalmente representarlo en tal sentido.

39 Protocolos de actuación del abogado: - Seguir las instrucciones del niño si éste tiene discernimiento suficiente (competencia). - Si entiende que no puede seguir tales instrucciones, debe renunciar al patrocinio. -Si entiende que el niño no es competente y/o sus instrucciones son gravemente perjudiciales para los derechos del niño, debe informar al Juzgado y al Ministerio Público, para la adopción de las medidas adecuadas.

40 Conclusiones: Abogado del niño Letrado patrocinante (proporciona defensa técnica). No representa y no actúa en nombre del niño. Implica la actuación directa del niño (art. 12.2. CDN.). Defiende derechos definidos por el propio niño, sin sustituir su voluntad: el niño debe tener discernimiento (competencia). Cumple deberes específicos de acuerdo a la normativa referente al ejercicio profesional. Necesidad de establecer protocolos de actuación profesional especializados.

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42 El derecho es una construcción social y un instrumento de transformación, que se debe actuar más allá de la letra impresa Si el derecho no le sirve al pueblo no le sirve a nadie.

43 Asesoría Tutelar nº 1 ante la Justicia en lo Contencioso Administrativo y Tributario Ministerio Público Tutelar Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires gmoreno@jusbaires.gov.ar MUCHAS GRACIAS