Argumentación Judicial

Argumentación Judicial
Universidad Panamericana Jean Claude Tron

Argumentación Judicial Análisis de casos 2014

Dirección: Academia/Maestría/Proc. Constitucional UP Argumentación ITAM y UNAM/Maestría UP Presentaciones Proc Const Academia/ Maestría/ D Procesal Constitucional UP Argumentación ITAM u UNAM/ Sentencias selectas análisis Universidad Panamericana Maestría en Derecho Procesal Constitucional Jean Claude Tron Petit

Publicaciones Presentaciones Lecturas Sentencias

Sentencias 271 LG Salud SCJN (ponderación)
Operadora Centros Espectáculos (ponderación) Vta cigarros Estab Merc D F Price (hechos, calificación) Deducible fondo jubilación SC Periodistas estatuto D Inform (ponderación) Big Cola v Coca Cola (indicios) Caso Adair_discapacidad (máximas experiencia, ponderación , interpretación conforme) Probiomed (indicios y máximas experiencia) Argentina Situa calle Discap niño (ponderación) Desarrollo Marina Vallarta (ponderación y principios ambientales) Conagua Valle Dorado (hechos prueba científica) D Salud CoIDH Suarez P vs Ecuador Letras Libres (ponderación) Localizables en mi página: Academia/ Maestría/ Proc. Constitucional UP Argumentación ITAM y UNAM/ Sentencias selectas análisis

Operadora Centros Espectáculos (ponderación) Vta cigarros Estab Merc D F Price (hechos, calificación) Deducible fondo jubilación SC Periodistas estatuto D Inform (ponderación) Perjuicios indemnizables RPE (indicios y calificación) Big Cola v Coca Cola (indicios) Chamarras demerito devolver (máximas experiencia) Prueba demérito bienes secuestrados Localizables en mi página: Academia/ Maestría/ Proc. Constitucional UP Argumentación ITAM y UNAM/ Sentencias selectas análisis

Sentencias Argentina D Vivienda mujer Sit calle niño discap (ponderación) Letras Libres (ponderación) Valle dorado (califica hechos) Mayan Palace (pondera y repara) Grootboom (DESC ponderación) Probiomed (indicios) Ver alguna más Colombia D Salud Localizables en mi página: Academia/ Maestría/ Proc. Constitucional UP Argumentación ITAM y UNAM/ Sentencias selectas análisis

Los esquenas de construcción en argumentación jurídica
Manual argumentación TFJFA Enunciados, argumentos y pruebas Motivación y Argumentación de Hechos Lógica apuntes Daniel Glez Lagier Judiciabilidad DESC Decálogo motivación Atienza Ponderación Alexy

¿qué es un caso?

¿Qué es un Caso?

¡Stories!

Iter de las pretensiones: Stories
Entorno conflictivo Información sesgada e incompleta

Fuerza y fundamentación de los enunciados

¿qué es el Derecho?

(hecho y respuesta judicial)
DERECHO enfoque instrumental (argumentación) valorativo (valor) funcional (hecho y respuesta judicial) estructural (norma) Cuatro enfoques del Derecho metáfora del edificio jurídico Qué Para qué Lara Chagoyán Conferencia 21/9/2002 en IJF Argumentación Diplomado Pensamiento Jurídico Contemporáneo Atienza Manuel, Derecho y Argumentación, Univ Externado, Págs Estructura: Componentes del edificio: Normas o elementos que lo componen, Validez, describe estáticamente Funcional: Necesidades sociales o individuales que satisface, posición, enfoques realistas o sociológicos, dinámica. Eficacia Valorativo: Requisitos modélicos, Justificación Instrumental: Técnica para la solución de ciertos problemas prácticos. Visión instrumental, pragmática y dinámica del derecho Atienza, Las razones del Derecho p 249 ss. El segundo de los enfoques, el realista o sociológico, pone el énfasis en mostrar que el Derecho no es simplemente lenguaje, normatividad, sino también -y sobre todo- comportamiento humano y, en particular, comportamiento judicial. A ese enfoque le interesa también la funcionalidad del edificio, esto es, para qué sirve cada uno de sus elementos y cómo se inserta el mismo en el conjunto del que forma parte (en la sociedad). Cómo Técnica, solución de problemas prácticos Por qué Deber ser 6

¿Qué es el Derecho? Normas jurídicas individualizadas
Se construyen: Argumentando

¿Jueces crean Derecho? 1Puede ser uno o varios, incluso algunos instrumentales que deben despejarse o resolverse para poder avanzar en los fundamentales o sustanciales, determinantes de la decisum final al conflicto 2 Base o esencia de los resolutivos. Respuesta a cada problema o cuestión planteado, de manera sintética. 3Explicar y Demostrar por qué esos Principios, Reglas o Razones generales, son conducentes, necesarios y determinantes para concluir en la sub regla o Regla individualizada, que gobierna al decisum en razón de ciertas circunstancias o problema que subyace.

Sentencias Corte Interamericana de Derechos Humanos CoIDH
Pruebas, Hechos, Conductas Excepciones preliminares DH violados (en conjunto) Estudio por cada DH o apartado de CADH Pretensión  Oposición (defensa) Decisión (parciales y global) Reparación

Proceso Judicial

experimentar, entender, juzgar y decidir
Modelo cibernético Insight experimentar, entender, juzgar y decidir

Buena sentencia: Propósito
Resolver conflicto o favorecer negociación, útil (fin); Con y por medio del Derecho (instrumento); Cumpla objetivos y consecuencias sociales y privadas que orden jurídico tutela, debe entonces: Explicar; Justificar; Permitir control de la decisión, impugnar; Comunicar eficazmente lo decidido; Argumentación adecuada en concepto: Formal (estructura y racionalidad) Material (tema específico, validez y veracidad o probabilidad) Pragmático (Diálogo, consenso, topoi aceptado, convence eficacia y funcionalidad para resolver conflicto. Retórica) Consecuencialista (trascendencia, efectos) Qué Cómo

Orden jurídico

Proporcionalidad en IsR
Eficiencia Educación, Salud Desarrollo Economía procesal Contradictorio In dubio pro reo Pro homine Pro libertate Dignidad Libertad de .. Elem. Gtía. Audiencia Proporcionalidad en IsR

Neoconstitucionalismo
Principios versus normas. Valores morales positivizados para interpretar y argumentar Lectura moral, no literal, de valores subyacentes Ponderación versus subsunción. Localizar principios, sopesar en abstracto, jerarquía en concreto Constitución versus independencia del legislador. Contenido jurídico de la Constitución y sustancial condicionante Jueces versus libertad del legislador. Juez adecua la ley a prescripciones constitucionales Exigencias de justicia sustancial que el caso trae consigo Racionaliza el sistema jurídico (derechos fundamentales no sean flatus vocis) si no hay tribunales independientes no hay derechos fundamentales. Son sólo flatus vocis.

Modelos de argumentación
Reglas: Kelsen (formulista) y Hart (analítico) Principios: Dworkin Procedimiento (dialógico y ponderación): Alexy Garantismo: Ferrajoli Mecanismos de “invalidación” y de “reparación” para asegurar efectividad a los derechos y garantías proclamados normativamente Derecho y Estado, su finalidad es garantizar bienes e intereses Crítica entre el ser y el deber ser (creatividad de jueces limitada) Norma Soluciones discrecionales, juez las construye, continúa el proceso de determinación que ley dejó incompleto. Modelo subsuntivo Normas múltiples e indeterminadas Solución una y perfecta. Modelo constructivo (creatividad de jueces) Normas Sustantivas Adjetivas Primarias.- Prescripciones e imponen conductas Secundarias .- Reconocimiento y Adjudicación, poderes a los jueces. Establecen consecuencias del incumplimiento de conductas impuestas, sanciones (Nieto) Terciarias, Reglas de procedimiento y competencia para asegurar ejecución de consecuencias, cumplimiento

Derechos humanos un modelo para armar

Contenido de la reforma: Cuatro elementos
Derechos humanos Dimensión objetiva (expansividad) y subjetiva Eficacia horizontal y vertical Generaciones Bloque de constitucionalidad (mayor beneficio) Juicio de amparo Acciones colectivas y MASC 17cons Control de convencionalidad y difuso Mínimo vital Vida digna Recursos efectivos Dimensión objetiva: positivizan valores sociojurídicos básicos o, en palabras del artículo 10.1 de la Constitución, son "el fundamento del orden político y de la paz social".

Derechos fundamentales: Dimensiones
Subjetiva, Los DF otorgan facultades o pretensiones ,que las personas pueden hacer valer en situaciones concretas. Objetiva También los DF recogen un conjunto de valores y principios básicos, que constituyen el «fundamento del orden político y de la paz social» y como gozan de plena eficacia, los expanden, para incidir, permear e irradiar a todo el orden jurídico, lo que se traduce en: un deber general de protección y promoción de los derechos fundamentales por parte de los poderes públicos e incluso, en las relaciones jurídico-privadas.

Instrumentos Jueces tener mira en construir soluciones al conflicto, no meras anulaciones Interés legítimo Ponderación Acciones colectivas D H y CADH o PIDCP ya eran Derecho nacional Faltaba la autopista, Recurso efectivo, pro actione

Bloque de constitucionalidad
la técnica del bloque de constitucionalidad parte de concebir la Constitución como un texto abierto, caracterizado por la presencia de diversas cláusulas mediante las cuales se operan reenvíos que permiten ampliar el espectro de normas jurídicas que deben ser respetadas por el legislador.” Corte Constitucional de Colombia, Sentencia c-355/06 de 10 de mayo de 2006

Bloque de constitucionalidad
Conformado por la Constitución y los tratados ratificados que se constitucionalizan. Norma superior del ordenamiento jurídico. Valores, principios y normas que, sin aparecer formalmente en el texto constitucional, se utilizan como parámetros para el control de constitucionalidad. Precedentes judiciales. Ordenamientos supranacionales que se añaden al texto constitucional. Instrumento de recepción del derecho internacional, garantizando la coherencia de la legislación interna con los compromisos del Estado. Complemento para la garantía de los derechos fundamentales. Jurisprudencia CorteIDH es vinculante CT 293/2011 Restricciones a DH, prevalece texto constitucional CT 293/2011

Lógica y comunicación

Hecho discursivo (modelo de Jakobson)
Por Qué Fuente: Es el lugar de donde emana la información, los datos, el contenido que se enviará, en conclusión: de donde nace el mensaje primario. Emisor o codificador: Es el punto (persona, organización...) que elige y selecciona los signos adecuados para transmitir su mensaje; es decir, los codifica para poder llevarlo de manera entendible al receptor. En el emisor se inicia el proceso comunicativo. Receptor o decodificador: Es el punto (persona, organización...) al que se destina el mensaje, realiza un proceso inverso al del emisor ya que en él está el descifrar e interpretar lo que el emisor quiere dar a conocer. Existen dos tipos de receptor, el pasivo que es el que sólo recibe el mensaje, y el receptor activo o perceptor ya que es la persona que no sólo recibe el mensaje sino que lo percibe y lo almacena. El mensaje es recibido tal como el emisor quiso decir, en este tipo de receptor se realiza lo que comúnmente denominamos el feed-back o retroalimentación. Código: Es el conjunto de reglas propias de cada sistema de signos y símbolos que el emisor utilizará para trasmitir su mensaje, para combinarlos de manera arbitraria porque tiene que estar de una manera adecuada para que el receptor pueda captarlo. Un ejemplo claro es el código que utilizan los marinos para poder comunicarse; la gramática de algún idioma; los algoritmos en la informática..., todo lo que nos rodea son códigos. Es un conjunto de signos sistematizado junto con unas reglas que permiten utilizarlos. El código permite al emisor elaborar el mensaje y al receptor interpretarlo. El emisor y el receptor deben utilizar el mismo código. La lengua es uno de los códigos más utilizados para establecer la comunicación entre los seres humanos. Mensaje: Es el contenido de la información (contenido enviado): el conjunto de ideas, sentimientos, acontecimientos expresados por el emisor y que desea trasmitir al receptor para que sean captados de la manera que desea el emisor. El mensaje es la información. Sistema de signos y de reglas que permite formular y comprender un mensaje Canal: Es el medio a través del cual se transmite la información-comunicación, estableciendo una conexión entre el emisor y el receptor. Mejor conocido como el soporte material o espacial por el que circula el mensaje. Ejemplos: el aire, en el caso de la voz; el hilo telefónico, en el caso de una conversación telefónica. Referente: Realidad que es percibida gracias al mensaje. Comprende todo aquello que es descrito por el mensaje. Situación: Es el tiempo y el lugar en que se realiza el acto comunicativo. Interferencia o barrera: Cualquier perturbación que sufre la señal en el proceso comunicativo, se puede dar en cualquiera de sus elementos. Son las distorsiones del sonido en la conversación, o la distorsión de la imagen de la televisión, la alteración de la escritura en un viaje, la afonía del hablante, la sordera del oyente, la ortografía defectuosa, la distracción del receptor, el alumno que no atiende aunque esté en silencio.También suele llamarse ruido Retroalimentación o realimentación (mensaje de retorno): Es la condición necesaria para la interactividad del proceso comunicativo, siempre y cuando se reciba una respuesta (actitud, conducta...) sea deseada o no. Logrando la interacción entre el emisor y el receptor. Puede ser positiva (cuando fomenta la comunicación) o negativa (cuando se busca cambiar el tema o terminar la comunicación). Si no hay realimentación, entonces solo hay información mas no comunicación. Contexto. Relación que se establece entre las palabras de un mensaje y que nos aclaran y facilitan la comprensión de lo que se quiere expresar. Lenguaje Enunciado narrativo Causa » Medios » Decisión Derecho.- Fenómeno comunicacional para guiar conductas mediante el lenguaje. Hart

Problemas al interpretar y aplicar conceptos
Vaguedad predicado ¿A que cosa se refiere? CJI Textura abierta, penumbra Ambigüedad.- Significados multívocos, múltiples Semántica ¿Qué cosa se entiende? Sintáctica ¿Qué mensaje o mandato se infiere? Pragmática Contexto ¿Qué significado lingüístico se infiere? Lagunas Falta disposición al caso Ausencia de principio o valor que legitime Antinomias Normas en conflicto, se oponen Tensiones Entre principios o derechos fundamentales Hechos Prueba y calificación para aplicar o subsumir A C B Vaguedad.- Impreciso, indeterminado, falta objeto o fin determinado. Referencia de predicado JOVEN ¿Cuántos años debe tener? COMPRAVENTA permuta o donación Conceptos jurídicos indeterminados o de textura abierta, ORDEN PUBLICO LIBERTAD, BREVE TÉRMINO 8º constitucional Más bienes raíces que los enteramente necesarios para su objeto directo 27, V, constitucional Empresa con poder sustancial en mercado relevante LFCE 11, I Ambigüedad.- Entenderse de 2 o más modos. Admitir distintas interpretaciones. Incierto confuso. Ambigüedad semántica.- Más de 1 significado si descontextualizado DOCTOR en medicina, grado académico, AÑO (el anterior, 365 días) POSESIÓN (civil, agraria, buena o mala fe, de facto) Gato es: a) animal o b) herramienta; es ambiguo pues no se sabe a cuál de los dos significados (aunque precisos) se alude Servidor público, variedades, funcionario o empleado público 8º “principios fijados en la ley” Se refiere a: Una específica, Cualquier ley, ley formal Incluye reglamento o estatuto Ambigüedad sintáctica.- Estructura lógica enunciado, modo palabras se conectan: sufragio efectivo,/ no reelección sufragio efectivo no, / reelección Hay sombreros para niños de plástico Un francés tenía un cochino; y la madre del francés era también el padre del cochino. Ambigüedad pragmática.- Expresión puede tener varios usos o actos de lenguaje y no queda claro cual se completa “Llegaré a las 8” es: previsión, promesa, advertencia, amenaza Podrá (facultad u obligación, mandato de hacer por preclusión) puede significar “deberá de” Engañar o aprovecharse del error Educación laica / Daños y perjuicios al interés público 107-X / Eficiencia o imparcialidad de serv publ 113 Antinomia.- 2 normas > 1 supuesto > 2 consecuencias competencias federales o locales, coordinación / poderes registro: tratado o ley estatal 70 LFRSP restituya y reinstale LOPGR no restituir / Duración juicio penal: tiempo o defensa Laguna.- Falta norma que atribuya consecuencia a un supuesto. Integración analógica 89-I Sanción, no hay si Ejecutivo no reglamenta en tiempo Leyes imperfectas ¿realmente lo son o falta articular unas con otras? Términos para cumplir / No se puede dejar de resolver juicio o controversia Axiológica: Por consecuencias y valores. La solución jurídica es valorada como injusta o inadecuada. Juez busca otra solución

Juicios o enunciados: Modalidades y Relación (objeto  propiedad)
Principios primeros que se aplican Categóricos (incondicional) Identidad Contradicción Predicado Afirma Niega Manera absoluta Hipotéticos (condicionados) Razón suficiente Bajo condición Si p entonces Q pq Disyuntivos (alternativos) Tercio excluso Uno de varios Categóricos: Juan es inocente Hipotéticos: Si llueve habrá cosecha Disyuntivos: El veredicto es: Culpable o Inocente Los procesos judiciales –juicios– comienzan por enunciados disyuntivos en razón de las pretensiones opuestas (contrarias o contradictorias) de las partes, lo que permanece y subsiste durante toda la instrucción. Al momento de la decisión el juez elabora enunciados hipotéticos (en razón de las hipótesis o alternativas de solución) y finalmente concluye con un enunciado categórico, concretando la razón a cierta parte o pretensiones (totales o parciales)

Congruencia Externa Premisas adecuadamente construidas
Explica y justifica una hipótesis con “buenas razones” Interna No contradicción entre premisas Rigen reglas (lógica formal) deducción o inducción

Heurístico basado en esquemas preconcebidos que automáticamente nos llevan a evocar la regla o experiencia que en otros casos se ha aplicado * Heurístico basado en esquemas preconcebidos que automáticamente nos llevan a evocar la regla o experiencia que en otros casos se ha aplicado

Justificación interna Lógica formal, coherencia
Antecedente  Subsunción a regla Consecuente Deductivo Inductivo Regla  Hechos Sanción Indicio Reglas o experiencia Hecho Su validez deriva de las 2 anteriores

Justificación formal de argumentos Alexy
Las proposiciones normativas singulares N, Basadas en un enunciado descriptivo de condiciones de aplicación H o T, se justifican por referencia a: Regla general R o bien a: Consecuencias C o F A es amigo de B H | T Si A es amigo de B, A no debe mentir a B R A no debe mentir a B N Sólo si A dice la verdad a B, le evita un sufrimiento innecesario C | F Se deben evitar los sufrimientos innecesarios R A debe decir la verdad a B N Moreso (2006: 104) Alexy (2007: 278) H o T Tatsache Enunciado descriptivo de condiciones de aplicación, Supuesto de hecho N Norma singular o individual R Regla general C o F Folge Consecuencias

Justificación de argumentos o reglas particulares
Ideas de Alexy: Atienza Manuel, Las razones del Derecho (2005: 159)

Justificación por Consecuencias Ejemplos
“Personal”, amplia interpretación del concepto provoca que socios de S. C. eludan IsR (caso PWC) Actas de corredor público, mejor opción para captar situación de un mercado cambiante (caso Big Cola) Certificación de operadores, proteger a pacientes (caso 271 LG Salud) Mayor exposición de políticos a críticas en favor de opinión pública con fines democráticos (caso Periodistas estatuto) Vecinos en ambiental: Reconocer derechos erga omnes para brindar acceso al recurso I.4o.A.644 A RENTA. EL HECHO DE QUE LOS SOCIOS DE UNA SOCIEDAD CIVIL APORTEN SUS CUOTAS AL INSTITUTO MEXICANO DEL SEGURO SOCIAL POR ESTAR INSCRITOS VOLUNTARIAMENTE AL RÉGIMEN OBLIGATORIO, NO IMPLICA QUE LAS APORTACIONES REALIZADAS A SUS FONDOS DE PENSIONES O JUBILACIONES SEAN DEDUCIBLES CONFORME AL ARTÍCULO 29, FRACCIÓN VII, DE LA LEY DEL IMPUESTO RELATIVO. Además, aceptarlo sería tanto como pretender cambiar la naturaleza de la participación de los socios (utilidades) en un costo de la actividad de la entidad, porque tal erogación I.4o.A.647 A ACTAS DE FE DE HECHOS LEVANTADAS POR CORREDORES PÚBLICOS. AUN CUANDO AQUELLAS EN LAS QUE CONSTAN DECLARACIONES DE PERSONAS ENTREVISTADAS SOBRE DETERMINADO TÓPICO NO SON DOCUMENTOS PÚBLICOS EN SU MÁS PURA ESENCIA, NI TESTIMONIALES, SÍ CONSTITUYEN INDICIOS SUFICIENTES PARA SUSTENTAR LA CONDUCTA ATRIBUIDA A UN AGENTE ECONÓMICO EN EL PROCEDIMIENTO DE INVESTIGACIÓN DE PRÁCTICAS MONOPÓLICAS III.2o.A.98 A IMPUESTO AL ACTIVO. LOS INVENTARIOS DE MERCANCÍAS DE LAS EMPRESAS COMERCIALIZADORAS FORMAN PARTE DE LA BASE GRAVABLE DE ESE TRIBUTO, POR TRATARSE DE PRODUCTOS TERMINADOS QUE SE UTILIZAN EN LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL (INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 2o., FRACCIÓN IV, DE LA LEY RELATIVA).

Planteamientos de pretensiones

¿Para qué se argumenta? Vencer al oponente (dialéctica)
Convencer al escéptico (retórica) Acreditar una hipótesis Demostrar que decisión no es arbitraria Prueba hechos reales Demuestra tesis correcta Exposición de razones legales que jueces plasman en resoluciones como fundamento Expresa un razonamiento sobre la verdad o falsedad de una proposición (abstracta o fáctica)

Objetivos de la argumentación
Acatar la obligación constitucional de fundar y motivar las decisiones jurisdiccionales Legitimar decisiones frente a: Partes Sociedad Rendición de cuentas de los decisores

Definición de argumentación
“Es una actividad verbal, social y racional que apunta a convencer a un crítico razonable de la aceptabilidad de un punto de vista adelantando una constelación de una o más proposiciones para justificar ese punto de vista” Van Eemeren (Argumentación. Análisis, evaluación y presentación, p. 17).

Resultado Consecuencias Cuestión Particularidades y Problema
Solución 1 CRAC o IRAC Resultado Consecuencias Contexto Generalizaciones Cuestión Particularidades y Problema Correlación Ratio decidendi R C C A

Aspectos de una decisión: Estructura FIRAC (Facts, Issues, Relevant Legal Provisions & Rules, Application of Rules, Conclusion) Cuestión Circunstancias Problema Litis contradictoria Hechos Questio facti concreto Regulación Normas Precedentes Leyes (cualquier tipo) Máximas experiencia Costumbres, Incentivos Questio iuris Abstracto Aplicación Temas a decidir, derivan de litis Razonamientos que justifican Enlace o conexión, justifica paso Ratio decidendi Conclusión Decisión Regla caso concreto Solución jurídica al problema Resolución

Enunciados y razonamientos prácticos
Los razonamientos sobre pruebas judiciales, son complejos. Si bien pertenecen, de manera fundamental, al género de los razonamientos prácticos (¿Qué orienta las acciones? Metodología para alcanzar conclusiones), exceden ese plano ya que Incluyen fragmentos de razonamientos teóricos y prácticos, Donde se debe correlacionar medios con fines y Valerse de las instituciones jurídicas para satisfacer intereses de las partes Conducentes a poder acreditar evidencias probatorias para consolidar la eficacia de las pretensiones deducidas

Etapas en la argumentación
Solución 2 Etapas en la argumentación

Análisis de argumentos
Determinar los puntos de vista en cuestión. Reconocer los papeles que adoptan los participantes. Identificar los argumentos explícitos e implícitos. Entimemas, sorites, epiquerema Examinar la estructura de los argumentos Sorites, cadena de silogismos con varias proposiciones, el predicado de 1ª sirve de sujeto a 2ª y así sucesivamente, hasta la conclusión, formada con sujeto de 1ª y predicado de última; cadena de silogismos categóricos Epiquerema, silogismo compuesto, las premisas van acompañadas de una razón o explicación causal, silogismos contraidos donde la premisa va acompañada de prueba. Entimema, silogismo simplificado que omite una de las premisas o conclusión pero se considera sobreentendida u obvia. Polisilogismo, cadena de silogismos , conclusión de uno es premisa del siguiente hasta llegar al que cierra.

Proceso dialéctico 58

Discurso retórico

Retórica antigua judicial Procedimiento para persuadir
Inventio (halla) Establece contenidos Invenire / Intellectio (tipología) Argumentos lógicos y emotivos tópicos (construir) Dispositio (estructura) Exordio Proposición División Insinuación (conmover) Narración (exposición de los hechos) Argumentación Razones tesis Probar Confirmar Refutar (convencer) Epílogo Peroración recapitulatio Elocutio (expresa) Electio Compositio (exponer, presentar) Memoria y Actio exordio.(Del lat. exordĭum).1. m. Principio, introducción, preámbulo de una obra literaria, especialmente primera parte del discurso oratorio, la cual tiene por objeto excitar la atención y preparar el ánimo de los oyentes e introducir al receptor en el tema a tratar. Preámbulo de un razonamiento o conversación familiar. dispositio, “La disposición es la ordenación y la distribución de las cosas, la cual indica qué cosa ha de ser colocada en qué lugares” (Rhetorica ad Herennium, 1, 2, 3). Quintiliano (Institutio oratoria, 7, 1, 1-2) dice: “La disposición es la distribución útil de las cosas y de las partes en lugares”. Así, la dispositio atiende a la organización de los contenidos seleccionados, lo cual constituye un factor esencial para conseguir la persuasión del auditorio, procurando atraerse desde el principio su ánimo. la elocutio permite expresar verbalmente de manera adecuada los materiales hallados en la inventio, ordenados y estructurados en la dispositio. Ver Atienza El Derecho como argumentación p 270 y ss. Ver:

Normas: Finalidades Describen
Abierta (desarrollo sustentable, penumbra) Indeterminada (bosque, calvo, inicia vida, vaguedad) Cerrada Prescriben Acciones (indeterminadas o cerradas) Obligatorias Prohibidas Permitidas Fines dar lugar a cierto estado de cosas elige medios idóneos Uno Varios (controvertidos) Califican valores Fines últimos del ordenamiento Utilitarios

Usos del lenguaje en normas
Descripción Prescripción Valores Obligatorio Prohibido Permitido

Categorías de argumentos

El argumento Los agentes se coludieron: Evidencia son los indicios (precios de insulina + diferencias de precios + reuniones y llamadas de funcionarios + prueba científica, teoría de juegos + entorno favorable) y efectos imposibles sin previo acuerdo El artículo “x” LIsR es inconstitucional: Evidencia es el precepto y sus consecuencias contrarias a las inferidas de Constitución

La cuestión: Circunstancias y problemas determinan la estructura y líneas argumentativas

Estructuras argumentativas

Argumentos múltiples Múltiple: argumentos independientes para defender el mismo punto de vista

Argumentos coordinados
Coordinada: argumentos que tomados juntos constituyen la defensa de un punto de vista

Argumentos subordinados
Subordinada: argumentos que se apoyan en otros argumento

Argumentos: Tipos Credibilidad o persuasivos: Inferenciales:
Testimonio o fuente Inferenciales: Normativos: Silencio:

Persuasivos o Credibilidad:
Argumentos: Tipos Persuasivos o Credibilidad: Declaración o Testimonio: Consistencia con: Experiencias comunes (topoi1), hechos establecidos, creíble Congruencia interna Construir a partir del argumento más fuerte (o débil), eje del discurso Pensar silogísticamente, claro y conciso Verosímil y probable (contraste con dudas u objeciones) ¿Dudas razonables? ¿Cortinas de humo? ¿Distractores? Fuente: ONU, OCDE, NOM, parte, perito o testigo interesado, amicus curiae, medios Pericia Motivo o sesgo Comportamiento o actitud Razón para recordar (testigos) 1Los tópicos (tópoi, topica) o lugares comunes son esquemas del pensamiento y de la expresión ya prefijados, arquetipos retóricos para la persuasión, de origen clásico.

Cualidades de los argumentos
Coherencia de relatos Elegir objetivo, tema principal o el más sólido, apuntalarlo Apelar a: Reglas, Justicia y Sentido común Bajar la técnica (jurídica o científica) a sentido común y consecuencias Invocar estándares decisorios y precedentes Suficientes evidencias de respaldo Concretos y blindados Nexo inferencial claro, conexión elementos (indicios) Contextualización del relato Corroboraciones periféricas o dudas Presunciones y Prácticas inveteradas

The End Fijar objetivos Encontrar hechos que los respalden
Seleccionar hechos Generar y ordenar ideas y argumentos convincentes

The End

Argumento fáctico Elementos
Evidencias materia prima de calidad Stories “cuentos” Identificar hechos cruciales premisa fáctica Proposiciones fácticas2 Marco o teoría legal premisa normativa 1 Conducentes o pertinentes a colmar el punto legal base de pretensión, agravio o defensa, subsumibles 2 Síntesis y afirmación de hechos, conductas o status relevante y pertinente

Heurístico basado en esquemas preconcebidos que automáticamente nos llevan a evocar la regla o experiencia que en otros casos se ha aplicado * Heurístico basado en esquemas preconcebidos que automáticamente nos llevan a evocar la regla o experiencia que en otros casos se ha aplicado

Argumentos: Tipos Inferenciales: Evidencia + Story +
Proposición fáctica (hipótesis idónea) + Regulación pertinente  Resultado jurídico deseado Sacar una consecuencia o deducir algo de otra cosa Causa  Efecto, Cadena mental: Información  Conclusión

Argumentos: Tipos Inferenciales: Indicios  Hipótesis Generalización
Eficacia del Enunciado fáctico Argumento embrionario: Evidencia importante  Proposición fáctica Contexto Significativa Idoneidad legal Juan manejó a exceso de velocidad ¿Cómo probarlo? Tenía una cita muy importante Tuvo un contratiempo en casa En esas citas llegar tarde es un muy mal precedente A esa hora el tráfico suele permitir ir a exceso de velocidad.

Institucionales o Normativos:
Argumentos: Tipos Institucionales o Normativos: Aserciones de eventos pasados (puede ser una ley) + Satisfacen cualidades institucionales (actividad administrativa irregular, poder sustancial, insumo esencial) Razones indican que estándar legal está satisfecho o no Establecen la calificación o propiedad jurídica de lo sucedido, de acuerdo a valores, principios o reglas Colmados los aspectos institucionales de elementos legales, reflejan un juicio de valor Evidencia identifica: Consecuencias, Alternativa menos restrictiva (necesidad de la medida), Conducta es conforma o se ajusta a prácticas o costumbres de actos mercantiles o profesionales

Argumentos: Tipos Silencio:
Uso de lenguaje no verbal, imágenes, pasiones, contexto ad hoc, encuadre del mensaje (contexto) Aprovecha un topoi (lugares comunes) Emociones, giro retórico, gancho de confianza Falacias: ad hominem, ad populum, de autoridad, prejuicios Texto fuera de contexto, explotar auditorio (framing o encuadre)

Por qué y cómo se argumenta una decisión

Maridaje indisoluble

Información depurada Información excesiva y desordenada, mucha
¿Cuál es la suficiente e indispensable? Análisis Síntesis Filtrada Depurada, ordenada por temas y problemas Útil Decisión

Etapas del proceso interpretativo
Hechos ↓↑ Prueba Interpretación Apreciación sustancial y de consecuencias El paso de una etapa a otra es a partir de aproximaciones parciales, circulares y recurrentes Norma relevante Elige o se construye Interpretación norma En contexto y a partir de los hechos y del caso Finalidades Calificación hechos Identificar el concepto jurídico implícito en las circunstancias particulares para atribuirles consecuencias jurídicas

Prelación Hechos Intereses Problemática Norma y Valores Consecuencias

Claridad, precisión y concisión  Persuasión
Buena sentencia Claridad, precisión y concisión  Persuasión Caso: Antecedentes, contexto y Hechos Problema Solución y decisión del problema Cuestiones controvertidas Respuesta Razones: Ha de poder distinguirse entre las rationes decidendi y los obiter dicta

Claridad, precisión y concisión  Persuasión
Una buena sentencia debe permitir identificar y comprender con claridad: Claridad, precisión y concisión  Persuasión El caso: los antecedentes (el relato de hechos brutos e institucionales) que llevan a plantearse un problema jurídico. El problema que normalmente tiene una naturaleza bivalente: aceptar o no un recurso, anular o no una norma, etcétera. La solución del problema y, por tanto, la decisión. Las cuestiones controvertidas, de las que depende la solución del problema. La respuesta a esas cuestiones. Las razones (los argumentos) para las respuestas, en donde, a su vez, ha de poder distinguirse entre las rationes decidendi y los obiter dicta.

Análisis y Desarrollo Caso Contexto Problemas Cuestiones Soluciones
Razones

¿Qué significa argumentar?
Argumentar es dar razones sustantivas que apoyen una decisión. En un proceso argumentativo, intervienen premisas organizadas lógicamente que preceden a una conclusión lógica. La argumentación es de naturaleza lingüística y se plasma en un conjunto de enunciados. Como proceso lingüístico, la argumentación es un acto de comunicación.

Resultado Consecuencias Particularidades y Problema
Solución 1 CRAC o IRAC Contexto Resultado Consecuencias Generalizaciones Particularidades y Problema Correlación Ratio decidendi

Hoja de Ruta

Pasos en Razonamiento Judicial Prieto Sanchíz
Procedimiento: Aproximación a los hechos del caso Selección de material jurídico aplicable Interpretación de textos jurídicos Subsunción de los establecidos en el caso al interior del material jurídico interpretado Elucidar la decisión tomada a la luz del sistema jurídico en su conjunto Comunicación de la decisión y su justificación Incluye hechos relevantes y determinantes, prueba de elementos Prieto Sanchíz, Luis (1987) Ideología e Interpretación Jurídica, Madrid, Tecnos Selección de material jurídico (fáctico e institucional): Incluye hechos relevantes y determinantes, prueba elementos, argumentos para fortalecer el razonamiento (prueba científica, máximas de experiencia, cadena custodia, soft law, guías o directrices, precedentes y tendencias jurisprudenciales, etc.) Logros parciales obligan a recurrir y rectificar hasta resultados definitivos

Pasos en Razonamiento Judicial Prieto Sanchíz
Procedimiento: Aproximación a los hechos del caso Juicio de los hechos Selección de material jurídico aplicable Interpretar o construir textos jurídicos Subsunción de los establecidos en el caso al interior del material jurídico interpretado Elucidar la decisión tomada a la luz del sistema jurídico en su conjunto Comunicación de la decisión y su justificación Presupone hechos relevantes y determinantes, prueba de elementos Prieto Sanchíz, Luis (1987) Ideología e Interpretación Jurídica, Madrid, Tecnos Selección de material jurídico (fáctico e institucional): Incluye hechos relevantes y determinantes, prueba elementos, argumentos para fortalecer el razonamiento (prueba científica, máximas de experiencia, cadena custodia, soft law, guías o directrices, precedentes y tendencias jurisprudenciales, etc.) Logros parciales obligan a recurrir y rectificar hasta resultados definitivos

Proceso decisorio Modelo información integrada
Acumulación unidades de prueba o información Evaluación cada ítem informativo, valor en escala Atribuir peso a cada información Integrar información evaluada y sopesada “probabilidad de …” Impresión inicial, prejuicios o condiciones situacionales o asociadas a personalidad de juez Martin F. Kaplan, Atienza Las razones del derecho, p. 24 «Los elementos estrictamente legales no parecen ser sino entendidos o interpretados a la luz de una plataforma conceptual desde la cual el juez se acerca a ellos. Éste es el sentido de los protodecisiones: formaciones ideológicas, sistemas de creencias, que terminan por condicionar toda la hermenéutica del decisor judicial» (435 Nieto) « … el resultado del proceso dependa más (en exceso) de quien lo juzga que de los hechos a juzgar, pruebas y características pertinentes del caso ». (436 Nieto) José Sobral, Psicología y Ley, (1994) y Ángel Prieto, Racionalidad, funciones ideológicas y disparidades en las sentencias judiciales (1993) «algunos estudios de psicología jurídica señalan a los factores psicológicos y sociales o extralegales como determinantes del veredicto. (En definitiva) los factores extralegales son más importantes (que los legales), por cuanto implican el fundamento o sustrato a la aplicación de los factores legales». (436 Nieto) Miguel Ángel Soria, Psicología y práctica jurídica, (1998) –citados por Nieto Alejandro, El arbitrio judicial, Ariel Derecho, Barcelona, 2000-

Objeto del proceso  Thema decidendi [1]  Pretensión (2)  
Qué contenido y para qué  Thema decidendi [1]  Pretensión (2)   Oposición  Causa petendi (3) Alegaciones (4) Hecho Ratio decidendi Derecho Quaestio [(5) Facti Iuris Litis Premisas decisión [1] Litigio propuesto, temas de litis y del conflicto que debe ser resuelto. Lo introducen las partes. Congruente lo que se decida [2] Qué se pide [3] Razones de por qué se pide [4] Sustanciales y no sustanciales [5] Son dos disputas o desacuerdos sobre los que debe haber un pronunciamiento y que deben ser resueltos Colomer Hernández Ignacio, La motivación de las sentencias: Sus exigencias constitucionales y legales, Valencia, tirant lo blanch, 2003

DS, Erga Omnes o IL ad causam
Elementos de la acción F Fin  P Pretensión (entendida como núcleo) Norma N   Argumento califica CP Causa de pedir A   H Hechos N P {IJ  CP [ (Pr  H)  A  N] }  Pr Pruebas Interés jurídico N P {IJ  CP [(Pr  H)  A  N] } DS, Erga Omnes o IL ad causam IJ ad procesum

Razonamientos del juez
De esta manera, se pueden construir cadenas de silogismos que dan soporte argumentativo a la decisión (interpretación). Una rama del «árbol silogístico» versa sobre los trabajos preparatorios, las otras sobre las decisiones de los tribunales (precedentes), sobre las consecuencias prácticas de la decisión o, por ejemplo, sobre las opiniones doctrinales de la ciencia jurídica.

ENAI Enunciado normativo a interpretar Qb Quaestio iuris
EFAP Enunciado fáctico a probar Qc Quaestio facti SP Suposición ENI Enunciado normativo interpretado RI Regla interpretativa (Vgr. Puede ser un método teleológico o consecuencialista, etc.) Nb Suposición negada, Conclusión inaceptable EFP Enunciado fáctico probado ET Enunciado teórico, puede ser una máxima de experiencia, regla científica, probabilidad estadística o presunción legal TT testimonio de testigo PD prueba documental G Enunciado general Vgr maximas de experiencia IP Informe pericial Ver Atienza 1 módulo presencial página 27

Hechos

Razonamiento: Construcción del silogismo decisorio
Qué Intereses  Valores Hechos (1)  Pretensión Reglas Derecho  Pretensiones (2)  Soluciones (3)  Calificación (4) Permitido Prohibido Obligatorio (1) Posibles, Imposibles o Necesarios (probabilidad y no necesariamente verdad) (2) Reflejo de intereses, no de hechos desarticulados y aislados. El enunciado conduce a pretensión (3) Se deducen, convienen o merecen (4) La calificación jurídica no sólo debe ser racional sino razonable y conveniente en un contexto de que las consecuencias se adecuen a principios recogidos y comprendidos, directa o implícitamente por el orden jurídico. El resultado es a los intereses en disputa a través de la calificación de conductas o situaciones

Hechos procesales Enunciado sobre hechos Premisa fáctica 
(coherencia narrativa)  Hechos (conjunto: probables o reales) Datos (vinculados y probables, indiciarios) Pruebas Medios Contenido

Objeto de prueba Hechos del mundo externo o hechos físicos
Independientes o dependientes de la voluntad Hechos del mundo interno o hechos psicológicos Estados o acciones mentales Hechos del mundo institucional Acción u omisión a la que una norma adscribe consecuencias o creaciones normativas Relaciones de causalidad Secuela o consecuencias de cierto hecho

Hechos relevantes Debatidos.
Determinantes o indispensables para configurar la hipótesis empírica (exigida por la norma –existente o creada para el caso–). Base de la presunción o inducción. Susceptibles de destruir, debilitar o atenuar la presunción o inducción. Sean esencia de dudas. Inductores o configurativos de máximas de experiencia. Justifiquen el nexo causal o la finalidad pretendida. Materia del contexto o incentivos. Determinantes de las consecuencias.

Argumentación sobre hechos Eficacia de la prueba
Íntima convicción Libre y lógica: Criterios de valoración Hechos probatorios ¿Fiables? ¿Suficientes? ¿Variados? ¿Pertinentes? Garantía ¿Suficientemente fundada? ¿Grado de probabilidad causal suficiente? Hipótesis ¿Ha sido refutada? ¿Se han podido confirmar las hipótesis derivadas? ¿Se han eliminado todas las hipótesis alternativas? ¿Es coherente? ¿Es simple?

Daño emergente y lucro cesante (nexo)
Ind Rec Hechos

Nexo o finalidad

pruebas

¿Qué es probar hechos? Probabilidad prevalente
Prueba más allá de toda duda razonable Carga de la prueba Contexto y entorno empírico Onus probandi Principio de disponibilidad, facilidad probatoria y carga probatoria dinámica Hechos virtuales (lucro cesante, daños potenciales) Prueba científica ¿Cuánto vale y cómo se aprecia? Valor de la prueba

Prueba Tasada Racional Deductivo Infalible, Certeza absoluta
Modelo Conocimiento Método Resultado de conocimiento Tasada Racional Deductivo Infalible, Certeza absoluta Libre convicción Empírico Inductivo Probabilística Garantía epistémica Hipótesis y Argumento Sana crítica Empírico y Lógico Justificación Lógica, reglas Máximas experiencia

Prueba: Tendencias filosóficas

Los enunciados son razonamientos circulares sobre ciertos acontecimientos del pasado que se tratan de recrear y acreditar como verdaderos

Cuando ocurren los hechos
Momentos Realidad Cuando ocurren los hechos Conformación Valoración Elementos de juicio Adoptar decisión Ferrer

Indicios Fenómeno que permite conocer o inferir la existencia de otro no percibido.

Máximas de experiencia
Valorar libremente requiere el uso de las máximas de experiencia para deducir las consecuencias que sean precisas de los indicios que aparezcan en el proceso, Nieva Fenoll Normas de valor general, independientes del caso específico, pero como se extraen de la observación de lo que generalmente ocurre en numerosos casos, son susceptibles de aplicación en todos los otros casos de la misma especie. Couture Valoración de las pruebas libre y lógica, Artículo 20, apartado A, fracción II, constitucional

Información y líneas de investigación
Posesión de la droga Es o no adicto Tiene o no empleo Tiene dependientes a quienes debe procurar A las 3 de la mañana Presentación dosificada (5, 20 o 300 dosis) En los “antros” consumen droga Guardarla Regalarla Venderla Consumirla Analizarla científicamente Transportarla

Sana crítica Las reglas del correcto entendimiento humano; contingentes y variables con relación a la experiencia del tiempo y del lugar; pero estables y permanentes en cuanto a los principios lógicos en que debe apoyarse la sentencia.

Sana crítica Se combinan las reglas de la lógica,
con las reglas de la experiencia del juez. La sana crítica es la unión de la lógica y la experiencia sin excesivas abstracciones de orden intelectual, pero también sin olvidar esos preceptos que los filósofos llaman de higiene mental, tendientes a asegurar el más certero y eficaz razonamiento.

Prueba indiciaria, naturaleza, 1ª Sala
Indicios Hechos base probados  Inferencia lógica Natural Lógica Razonable Proceso y conexión racional Reglas experiencia Hipótesis Hecho presunto TESIS AISLADA CCLXXXIII/2013 (10ª) PRUEBA INDICIARIA O CIRCUNSTANCIAL. SU NATURALEZA Y ALCANCES. A juicio de esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, la prueba indiciaria o circunstancial es aquella que se encuentra dirigida a demostrar la probabilidad de unos hechos denominados indicios, mismos que no son constitutivos del delito, pero de los que, por medio de la lógica y las reglas de la experiencia se pueden inferir hechos delictivos y la participación de un acusado. Esta prueba consiste en un ejercicio argumentativo, en el que a partir de hechos probados, mismos que se pueden encontrar corroborados por cualquier medio probatorio, también resulta probado el hecho presunto. Así, es evidente que dicha prueba tiene una estructura compleja, pues no sólo deben encontrarse probados los hechos base de los cuales es parte, sino que también debe existir una conexión racional entre los mismos y los hechos que se pretenden obtener. Es por ello que debe existir un mayor control jurisdiccional sobre cada uno de los elementos que componen la prueba. Adicionalmente, es necesario subrayar que la prueba circunstancial o indiciaria no resulta incompatible con el principio de presunción de inocencia, pues en aquellos casos en los cuales no exista una prueba directa de la cual pueda desprenderse la responsabilidad penal de una persona, válidamente podrá sustentarse la misma en una serie de inferencias lógicas extraídas a partir de los hechos que se encuentran acreditados en la causa respectiva. Sin embargo, dicha prueba no debe confundirse con un cúmulo de sospechas, sino que la misma debe estimarse actualizada solamente cuando los hechos acreditados dan lugar de forma natural y lógica a una serie de conclusiones, mismas que a su vez deben sujetarse a un examen de razonabilidad y de contraste con otras posibles hipótesis racionales. Así, debe señalarse que la prueba indiciaria o circunstancial es de índole supletoria, pues solamente debe emplearse cuando con las pruebas primarias no es posible probar un elemento fáctico del cual derive la responsabilidad penal del acusado, o cuando la información suministrada por dichas pruebas no sea convincente o no pueda emplearse eficazmente, debido a lo cual, requiere estar sustentada de forma adecuada por el juzgador correspondiente, mediante un proceso racional pormenorizado y cuidadoso, pues solo de tal manera se estaría ante una prueba con un grado de fiabilidad y certeza suficiente para que a partir de la misma se sustente una condena de índole penal.

Carga de la prueba

"lo normal se presume, lo anormal se prueba".
Carga de la Prueba "lo normal se presume, lo anormal se prueba". Onus probandi, "affirmanti incumbit probatio" Presunciones Indicios Argumentos de probabilidad, probabilidad prevalente Prueba más allá de toda duda razonable Principio de disponibilidad y facilidad probatoria, favor probationis y carga probatoria dinámica Mejores condiciones

Qué se debe probar y para qué Probar el o los enunciados
 Valoración Calificación Contexto Hechos Prueba Valoración

Prueba acciones colectivas
Carga probatoria Suplencia para mejor proveer puede juez valerse de cualquier prueba, documento o cosa, a petición o ex officio, basta relación con hechos 598 Amicus curiae asociaciones de consumidores o ambientalistas son expertos Requerir estudios o medios probatorios a órganos, organismos o 3os Relación sucinta de terceros deseen comparecer y argumentos Juez puede revertir o variar carga de prueba (instrucción o ejecución) discrecionalidad para imponer cargas 599

Práctica colusoria e indicios

Daño emergente y lucro cesante (nexo)

Calificación Ya probados los hechos primarios, la cuestión es subsumir o excluir a los secundarios (inferidos o presuntos) en el supuesto de la norma. Criterios de razonabilidad, sin valor de precedente. r, s, t … (dado a luz, después 11 meses no relaciones sexuales, concepción mediante técnica inseminación artificial) ¿es un supuesto de p (adulterio)? También se puede tener como problema de interpretación: p → q adulterio causal divorcio p’ → q adulterio incluye concepción mediante técnica inseminación artificial como causal de divorcio p’’ → q adulterio sin incluir concepción mediante técnica inseminación artificial ¿es causal de divorcio? Es un problema complejo que implica cuestiones de interpretación y prueba que interactúan entre sí. (Inutilidad para el servicio en milicia) Inutilizado para el desempeño de obligaciones militares, artículos 22, 183, 197 LISSFAM y 117 Tablas anexas. ¿Qué hechos y con que disfuncionalidad es la requerida? Abuso en elecciones durante pre-campaña que no está regulado por la ley. Sin embargo los efectos son que puede la práctica producir o no desproporción de fuerza de los candidatos e inclinar la balanza contrariando principios constitucionales, siempre que sean de trascendencia los efectos y consecuencias de la irregularidad. Planeación fiscal que no tienen ninguna explicación económica como no sea evadir el pago del impuesto Prácticas concertadas en competencia que no tengan ninguna explicación tendente a la eficiencia sólo para coludirse y producir fallas del mercado Intromisión en la vida privada de personaje público, sólo si es pertinente para informar a la opinión pública con propósitos de crítica democrática. Se prohíben si carecen de finalidad o utilidad informativa y el propósito es sólo crear un daño para “boom” publicitario, nota patológica.

Calificación ¿de qué? Dudas acerca de cómo calificar jurídicamente ciertos hechos Ser idóneos para satisfacer ambas correspondencias

Ejemplo problema calificación
Dudas acerca de cómo calificar jurídicamente ciertos hechos Imaginemos que una persona de talante bromista decide gastar una broma a otra persona, y finalmente resuelve esperarla en la entrada de su casa a que llegue y darle un susto cuando aparezca. Sin embargo, la víctima tiene el corazón delicado de salud (cosa que el bromista desconoce, por otra parte), y, con la impresión del susto, sufre un ataque cardíaco y fallece. Surge el siguiente problema: ¿se ha de considerar que esta persona ha «matado» a su víctima, en el sentido de que estos hechos son subsumibles en el antecedente del delito de homicidio (art. 138 CP)? Martínez Zorrilla David, Metodología jurídica y argumentación, Madrid, Marcial Pons, 2010, pág. 37

Ejemplo problema calificación
La situación plantea dudas. Por una parte, el susto responde a una acción consciente y voluntaria del agresor, y es de suponer que la víctima no hubiera fallecido de no haber sufrido la acción del bromista. Esto parece inclinamos a pensar que el susto ha causado la muerte y, por tanto, que el agresor ha matado a su víctima. Por otro lado, el hecho de dar un susto no es un comportamiento del tipo adecuado para poder imputar a alguien la muerte de una persona, esta falleció por sus especiales circunstancias de salud. En conclusión, no parece poder decirse de modo concluyente ni que el agresor ha matado a la víctima ni que no la ha matado.

Valoración de pruebas y duda razonable

Valor de las pruebas Teoría de las pruebas Legal Reglas
(criterio formalista) Reglas Jurídico formales Íntima convicción (criterio subjetivo) Empíricas Libre y lógica valoración (criterio objetivo) Empíricas + Lógicas [1] Evidencia, Ciencia, Sentido común

Prueba Tasada Racional Deductivo Infalible, Certeza absoluta
Modelo Conocimiento Método Resultado de conocimiento Tasada Racional Deductivo Infalible, Certeza absoluta Libre convicción Empírico Inductivo Probabilística Garantía epistémica Hipótesis y Argumento Sana crítica Empírico y Lógico Justificación Lógica, reglas Máximas experiencia

Prueba su valoración Prueba más allá de toda duda razonable
Probabilidad lógica prevaleciente + probable que no, evidencia preponderante Causa Nexo Efecto

Valoración de los enunciados
Elementos o circunstancias. Información lleva a Percibir Representar o Reconstruir Razonar a través de Actividad Analítica Inductiva (correlaciona y sintetiza identidad y causalidad) Decisoria Devis Echandía Teoría pruebas

Valorar es “ponderar” Confronta dialéctica
Entre enunciados (causa petendi) y sus pruebas Prueba y confronta (negación) Hechos complementarios (no niegan sino que proponen otro panorama de circunstancias) Razonabilidad, convencimiento o plausibilidad del enunciado de acuerdo a experiencias o generalidades Se demuestra usando principios empíricos y lógicos Probabilidad que: Prevalece o Supera dudas

Estándar de la duda razonable
Libre pero lógica: reglas de la sana crítica, de la razón, de la lógica, del criterio humano, Máximas de experiencia vs. Hipótesis favorables (exculpan) PRUEBA MÁS ALLÁ DE TODA DUDA RAZONABLE Y REGLAS PROBATORIAS1, Mercedes Fernández, Universidad de Alicante ..\..\..\Clases\Argum Invest\Manual\Hechos\Valor pruebas\Prueba + allá duda reglas probatorias_Mercedes Fernandez.pdf

Motivación de los Hechos
beyond reasonable doubt Motivación de los Hechos Consiste en negar hechos o acreditar otra hipótesis Conjunto indicios disponible ¿Es suficiente?

Estándar de prueba (objetivo) Ferrer
Story (hipótesis) capaz de explicar con datos disponibles, integrados de forma coherente. Predicciones, formulables a partir de nuevos datos, permita sean confirmadas Refutadas stories (hipótesis) de inculpabilidad, explicativas de mismos datos Momentos Conformación elementos de juicio / Valoración / Adoptar decisión

Estándar de prueba (objetivo) Laudan
Creíble prueba acusatoria o difícil de explicar para estimar inocencia. No creíble prueba exculpatoria Story es plausible, no posible imaginar una de inocencia. Hechos de acusación, refutan cualquier story (ligeramente razonable) de inocencia

Método científico

Método científico Proyecciones económicas
Pérdida de oportunidad o de chance Funcionamiento de actividad Certeza → Incertidumbre causal Probabilidades e indeterminación Fluctuación sistémica, no determinismo Metodología Proyección de ingresos Evolución de mercado Presupuestos

Patrón comportamiento Incentivos Cálculo de probabilidad
Ley científica Patrón comportamiento Incentivos Cálculo de probabilidad Perceptible Especulable Verosímil Probable

El test Daubert Que la teoría es comprobable ¿ha sido probada?
Que la teoría ha sido revisada, (revisión inter pares por lo general reduce las posibilidades de error en la teoría). La tasa de fiabilidad y error (100% de fiabilidad y 0% de error no son necesarios, pero las tasas deberían ser considerados por el juez). Un grado de aceptación o reconocimiento general por la comunidad científica.

Caso Big Cola

Lógica operativa

Toulmin: Teoría operativa
Se aparta de tópica o retórica ¿Cómo es que los hombres pensamos, argumentamos e inferimos de hecho? Lógica formal deductiva, no puede dar cuenta de muchos argumentos cotidianos, matemática pura Lógica Idealizada, ciencia formal, geometría, Aristóteles Operativa, aplicada working logic No argumentos cuadrados, formalistas y estáticos Tópica: 5. m. Ret. Lugar común que la retórica antigua convirtió en fórmulas o clichés fijos y admitidos en esquemas formales o conceptuales de que se sirvieron los escritores con frecuencia. U. m. en pl. Retórica: 1. f. Arte de bien decir, de dar al lenguaje escrito o hablado eficacia bastante para deleitar, persuadir o conmover.

Razonamiento: Proceso racional que presenta razones Dar razones en favor de lo que hacemos Buen argumento, resiste la crítica Lenguaje uso: Instrumental: Consigue propósito Argumentativo: Se apoya en: a) razones y b) pruebas Argumento: Estructura Funciones Relaciones entre si y con otros Fuerza (apoyo a pretensiones)

Argumento judicial: Elementos Toulmin3
Las teorías valiosas son útiles

Pretensión Punto de partida o destino en los argumentos Razones (grounds) Hechos o circunstancias específicas del caso Garantía Enunciado sobre reglas, como: teoría general, máximas de experiencia, normas o principios, jurídicos, científicos o técnicos Conecta hechos con reglas tropicalizadas (acondicionadas) Los hombres atemorizados suelen mentir Norma individualizada Respaldo (backing) Prueba, demostración o presupuesto de la garantía

Cualificadores modales (qualifiers) Fuerza, grado de apoyo o certeza Condiciones de refutación (rebutals) Circunstancias extraordinarias o excepcionales que pueden socavar la fuerza de los argumentos, problematizaciones o antítesis

Argumento judicial: Elementos Toulmin 3/3
Respaldo de la Garantía Respaldo de los Datos Salvedades Matización Datos Conclusión

Pretensiones Esta nueva versión de King Kong tiene más sentido psicológico que la original. La epidemia fue causada por una infección bacteriana transmitida de una sala a otra por el utillaje del servicio de alimentación. La mejor medida provisional para la compañía es invertir este dinero en bonos municipales a corto plazo. X tiene derecho a recibir la herencia. Las Razones del Derecho Atienza

Razones Datos La chica no se limita a gritar y correr: tiene algún tipo de intercambio con King Kong y muestra sentimientos personales hacia él. Nuestras pruebas excluyeron todo lo demás, y finalmente encontramos un defecto en el lavavajillas del comedor. Los bonos se pueden vender con facilidad, producen un interés aceptable y están libres de impuestos. X es el único hijo de Y, quien falleció sin dejar testamento. Las Razones del Derecho Atienza

Garantías La existencia de una relación sentimental entre King Kong y la heroína da a la película (permite considerar que la película tiene) profundidad psicológicas. El defecto del lavavajillas permite explicar este tipo de epidemia. Las ventajas de los bonos municipales a corto plazo hacen que (justifican que) se trate realmente de una buena inversión. Los hijos suceden (deben suceder) a los padres cuando éstos han fallecido sin dejar testamento. Las Razones del Derecho Atienza

Respaldo los criterios habituales sobre lo que significa ‘profundidad psicológica’ en un film. El campo general de experiencia científica sobre bacterias de origen hídrico y sobre su control. Los usos en los negocios sobre lo que se considera una buena inversión. El artículo 930 del Código civil. Las Razones del Derecho Atienza

En los juicios que cotidianamente se tramitan
Derrotabilidad En los juicios que cotidianamente se tramitan ¿Tenemos información suficiente? El contexto de aseveraciones ¿Es universal? ¿Es verdad lo que aducen las partes? ¿Podemos procesar información y problemas planteados con lógica formal? La información que al juez le allegan ¿es preliminar y sesgada? Los puntos de vista ¿Siempre están suficiente y exhaustivamente razonados y probados?

Derrotabilidad Procesal Hechos y suposiciones Probanda Non refutanda
Razonamiento jurídico Información incompleta Normativa Hechos Coherencia narrativa Verosimilitud Probabilidad y plausibilidad Norma Deficiencias semánticas, formulación, textura abierta Estructura del sistema y colisión con otra norma Ponderación de principios

Conclusiones prima facie (preliminares)

Excepciones Explícitamente identificables Principios
Deficiencias semánticas Prueba y criterios de calificación de hechos Implícitas Cargas procesales Exhaustividad (suposiciones necesarias)

Proc argum.vsd

Concepto de violación inoperante

Concepto de violación vs ley

Criterios judiciales

Abundantes precedentes
Pragma tismo Actitudes Formalismo Zona estrecha Abundantes precedentes Zona amplia Pocos precedentes Posner (2011: 276) Posner Revista AMAG, EL ROL DEL JUEZ EN EL SIGLO XXI (2011: 307) original (2006) Solución razonable depende de: Análisis legal formal, Reglas, precedentes, principios, valores, Principios neutros y precedentes, En abstracto, válidos per se. Solución razonable depende de: Ideología, Sentido común, AED y consecuencias, Emociones humanas, y Fundamento factico y otros factores. 181

Legalismo  Pragmatismo
Ideología judicial Legalismo  Pragmatismo Legalismo Derecho es una disciplina autónoma, dominio delimitado, reglas ya dispuestas para ser aplicadas , Posner Aplicar texto legal mirando al pasado. Hipersensibles a nivel de incertidumbre por interpretación extensiva. Derecho ciencia pura, distinta a la moral, Kelsen Táctica pragmatista Derecho=Reglas jurídicas (RJ) Sólo seguir procedimientos ¿es “Derecho”? Posner 2012: 259 ss 182

Ideología judicial Pragmatismo
En casos difíciles, los jueces crean derecho, a la luz de posibles consecuencias sociales y económicas. CJI ofrecen al juez el camino para generar derecho. Derecho pretoriano, basado en principios, fin de la regla. Cita de políticas públicas, objetivos que subyacen a ley, consecuencias sociales. Limitado o desmedido. Teoría finalista, recuperar sentido, valores. Derecho= RJ + Ciencias sociales + Consecuencias (costos beneficios al futuro) "el derecho extremadamente injusto no es derecho”, Radbruch Posner 2012: 259 ss 183

Derechos humanos y fundamentales
Un modelo para armar

DH transversales y perspectivas

DH fundamento La base, origen y fin de la dignidad es el Amor a nosotros, a la vida, a los demás, a las cosas, etc. Vale más DAR, eso nos da felicidad en cambio RECIBIR es signo de escaso y lleva a infelicidad y ansiedad

Derechos fundamentales Titular Sujeto activo 
Derechos humanos  Derechos fundamentales   Titular Sujeto activo  Destinatario Sujeto pasivo   Objeto Contenido   Derechos Deberes Garantías Exigibilidad Reparación 1] Distinguir: a) Normas morales y b) Normas DIDH, son el reconocimiento positivo más afín a los principios morales, reconoce derechos como anteriores al Estado. Conviene considerar el fundamento que puede ser: Ético (esencialmente dignidad), jurídico positivo y político, incluso considerar todos como acumulativos parece esa es la orientación actual de la Constitución mexicana en cuanto reconoce los derechos en su esencia ética y los protege jurídicamente, al grado que otorga garantías. A las pretensiones morales se les asigna o atribuye un derecho subjetivo. Normas internacionales son vinculantes a través del bloque de constitucionalidad [2] Pueden clasificarse de acuerdo a un: Criterio funcional, los divide en: a) Derechos civiles, b) Derechos políticos, c) Derechos sociales y d) Derechos colectivos. Criterio estructural, los clasifica en: a) Derechos de defensa, b) Derechos de participación y c) Derechos de prestación. Silva (2009: 1-2). [3] TITULARES: Esencialmente se conciben para los individuos y, más específicamente, los ciudadanos. Sin embargo se extienden con ciertos matices y limitaciones a: Extranjeros, menores, personas jurídicas y a ciertos sectores que se les somete a relaciones de sujeción especial. Silva (2009: 43 y ss.). En los DESC es muy importante considerar en la relación triádica tradicional a la sociedad cuyos intereses son representados por legisladores y determinan la medida en que debe concurrir al financiamiento de las prestaciones, Ver Lorenzetti (2006: 150 y 171 y ss.) lo que conduce a la operatividad derivada. [4] DESTINATARIOS: Es esencialmente el Estado pero también particulares en los casos se eficacia horizontal. [5] OBJETO: Lo que el DF protege Villaverde en obra colectiva ..\..\..\Libros\D Constitucional\Teoría G DF España\Teoria Gral DF Const España varios.pdf. Bienes protegidos: Individuales como dignidad, vida, libertad, salud y Colectivos como familia, patrimonio histórico, genético, especie humana, medio ambiente. Incluye derechos subjetivos, intereses legítimos e intereses colectivos. [6] CONTENIDO: El cómo se protege. Contenido objetivo, Deberes y mandato de optimizar. Contenido subjetivo, facultades jurídicas atribuidas al titular del derecho para defender el objeto del derecho fundamental frente a terceros. Aquí se ubicaría la distinción de derechos de protección y derechos de defensa de Alexy así como un interés o una necesidad considerada fundamental, cuando su violación o su no satisfacción significa, bien la muerte o padecimiento grave, o bien toca el núcleo esencial de la autonomía; contenidos que son ampliados por los deberes de respetar, proteger, asegurar y promover, Abramovich y Courtis (2003: 59) van Hoof. Incluir también las directrices y los bienes constitucionales tutelados o garantizados. [7] Obligaciones de: Hacer (acciones positivas)/no hacer (acciones negativas); Fin/medio. En general es un plexo complejo que involucra pluralidad de obligaciones, algunas básicas, otras accesorias. Incluye crear un ambiente propicio para la participación democrática, derechos políticos. [8] Correlacionadas con los: deberes de no hacer o de hacer (primarias) organización y procedimiento (secundarias) [9] EXIGIBILIDAD: Conocida también como operatividad y con la connotación de derecho subjetivo asociado, significa que ciertos derechos como los de defensa son por lo general exigibles a través de acciones judiciales directas, en cambio en los DESC por falta de desarrollo legislativo de los contenidos y deberes, definición de estructuras y organizaciones ad hoc, y provisión de recursos, en muchos casos la exigibilidad es derivada o se contrae a condenar a las autoridades legislativas y administrativas a proveer las políticas públicas pertinentes. Solo en los casos de afectación a mínimos vitales suelen ser exigibles judicialmente como un derecho subjetivo. [10] Ver resolución A/RES/60/ marzo 2006, Asamblea General ONU y Ley General Víctimas. Cumplir 1º Constitución [

Artículo 1º constitucional
Mapa 1er párrafo

Mapa del artículo 1º constitucional 2 y 3 párrafos

Derechos fundamentales y políticas públicas
Voto de Eduardo Ferrer en Suarez Peralta vs Ecuador

CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
Caso SUáREZ PERALTA VS. ECUADOR SENTENCIA DE 21 DE MAYO DE 2013 Voto razonado juez Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Cada grupo favor de hacer una nota descriptiva y calificatoria

Elementos de la Constitución Los derechos en acción

¿Son todos derechos fundamentales?

Derechos y Garantías Garantizar algo, hacerlo eficaz o devolverlo a su estado original. Su objeto es reparar las violaciones que se hayan producido a los principios, valores o disposiciones fundamentales Cualquier técnica normativa de tutela de un derecho subjetivo. Son las obligaciones que derivan de los derechos Símil: Garantía que las partes acuerdan (hipoteca) para hacer efectiva la obligación (mutuo-restituir) en caso de incumplimiento (del pago) (Ferrajoli, Carbonell 2006: 7)

Derechos de las audiencias
Derechos de usuarios Información Plural Veraz Oportuna Imparcial Objetiva Fomento valores identidad nacional Réplica Programación infantil respete valores constitucionales Acorde a normas de salud Cultura a población Ecología audiovisual Alfabetización Dignidad de personas no puntos de rating Acceso a multiprogramación mayor número de personas Derechos de las audiencias ¿Cuál es el paisaje audiovisual que tenemos? El estudio de los medios de comunicación así como de los ambientes que crean, el entorno, sistema de mensajes audiovisuales que impone a los seres humanos ciertas maneras de pensar, sentir y comportarse. Según lo que perciban las personas, decidirán hacer o pensar unas cosas u otras Porque sabemos que los contenidos y formatos audiovisuales transforman el espectro de lo social, pues tienen un efecto en las esferas política, ideológica y cultural. Porque los contenidos y formatos audiovisuales, y de una manera muy importante los televisivos, median las subjetividades de los ciudadanos; y las representaciones del mundo que construyen, inciden en los anhelos, conocimientos, creencias y saberes de las personas El poder alfabetizador por cuanto crean nuevos lenguajes y representaciones de la sociedad. La alfabetización visual (y audiovisual) consiste en un proceso de enseñanza-aprendizaje para interpretar las imágenes, es decir, para decodificarlas reflexivamente. una pedagogía capaz de educar el ojo y sacarle punta incisiva, capaz de afinarlo para que penetre más allá de las apariencias, de diversificarlo para que enriquezca nuestras formas de ver y de sacudirlo para que vuele más alto, se asombre y disfrute de la sensibilidad cotidiana.

Interdependientes y complementarios

Interdependencia

Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek Vs. Paraguay CoIDH
Supervi vencia Vulnerabi lidad Salud Alimen-tación Acceso agua Educación DH + libertades + DESC: Indivisibles Dignidad y maximizar eficacia DH Cadena de derechos, prioritarios para la supervivencia de las comunidades y sus miembros. Eficacia Funcionalidad dinámica Vulnerabilidad (necesidades) determinan protección Interdependencia entre núcleos esenciales Cohabitación de derechos (educación + trabajo) CCC T345-94

Fines en los juicios DH a justicia
Hechos

Interdependencia DH vulnerados, según los casos
Personalidad jurídica Integridad familiares Investigación y protección judicial efectiva Justicia militar Impunidad Faltan normas de garantía Interdependencia DH vulnerados, según los casos Radilla Desaparición forzada atenta: Vida, Integridad y Libertad Hechos

Proporcionalidad y Ponderación

Ponderación según caso
derechos fundamentales Circunstancias

Antinomias Temporalidad Jerarquía Especialidad o Generalidad
Norma SH → C Norma SH → C Temporalidad Jerarquía Especialidad o Generalidad Competencia para legislar el tema

Argumentación Judicial (formal)
Razonamiento Subsuntivo o clasificatorio R acción Subsume hechos establece acción Finalista R fines Elige acción idónea, alcanzar fin Ponderación Principios Identifica y pondera principios Crea regla que optimiza Subsume, o aplica medio idóneo a fin R fines: Máxima eficiencia del servicio público, Custodia al progenitor más idóneo para desarrollo del menor En suspensión conservar materia y tutelando en la mayor medida los 3 intereses Ambiental elegir la opción que conlleve a la máxima sustentabilidad con el mayor desarrollo posible según circunstancias D competencia, la opción óptima para favorecer: eficiencia + concurrencia Subsuntivo: Sanción al homicida Finalista: La actividad administrativa más eficiente, Juez elige al ascendiente que sea más idóneo para el desarrollo del menor Ponderación: Información <> Confidencialidad Las reglas de fines plantean o proponen una finalidad, propósito, programa u objetivo que pueda ser la concreción o resultante de valores, es una lege ferenda, un ideal a obtener, en la medida de lo posible y de la manera óptima. Las reglas de fines tienen como peculiaridad prever el fin u objetivo pero no los medios más idóneos o ad hoc para conseguirlo, decisión discrecional que debe asumir el operador jurídico. Algunos ejemplos de ello son: Máxima eficiencia del servicio público, 8, fr. I, LFRASP. Preservar a la familia y proteger a sus miembros en casos de menores, de alimentos o de violencia familiar, decretando medidas precautorias, 941 CPCDF. Custodia del menor al progenitor más idóneo para su desarrollo 273, 275 y 284 CCDF. En suspensión conservar materia y tutelando en la mayor medida los 3 intereses en conflicto, 124, in fine, LA. Ambiental, elegir la opción que conlleve a la máxima sustentabilidad con el mayor desarrollo posible según las circunstancias, 4 C;1 y 6 LGEEPA. Derecho de la competencia, la opción óptima para favorecer: eficiencia + concurrencia, 10, in fine, LFCE.

Ponderación: Concepciones

Factores a ponderar

D. Información elementos a ponderar

Licitaciones

Competencia económica Ponderación y corrección en la práctica

Principios Fiscales

¿Qué, cómo y cuándo se pondera? Metáfora las normas no pesan
Cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro. (P1 P P2) o bien (P2 P P1) (incondicionada, en abstracto) Px prevalece sobre Py (P1 P P2) C o bien (P2 P P1) C (en ciertas circunstancias) Px prevalece sobre Py bajo las condiciones C C → R En las circunstancias x C, rige la regla y R (específica para el caso)

Ponderaciones que en cada caso proceden
Principios Afectación concreta Valor en abstracto Certeza de apreciaciones empíricas en el caso Derechos Bien tutelado (expansivo) Límites (restrictivos e indispensables, no abusos) Directrices Indicativas para interpretar Analizar, en el uso o abuso de derechos, cual es la intención o propósito y la medida de rebasar límites e incurrir en excesos innecesarios

Métodos de ponderación
Norteamericano Debido proceso legal sustantivo Razonabilidad finalidad al diferenciar Proporcionalidad consecuencias Equal protection Escrutinio Estricto Dignidad, discriminación Intermedio Arbitrariedad, libre concurrencia Débil Economía, democracia Europeo Proporcionalidad Idoneidad Necesidad Los casos sencillos o fáciles se resuelven con criterios de racionalidad y objetividad ante lo que es indiscutible. Los difíciles requieren de apreciaciones y valoraciones que llevan hasta la ponderación de valores, principios o fines y más aún de las consecuencias axiológicas, normativas y fácticas Escrutinio débil en temas económicos rational basis-test, respeta principio democrático, depara al legislador contornos extensos, deference, basta que la medida sea potencialmente adecuada para alcanzar el propósito que no esté prohibido. Escrutinio estricto para enjuiciar tratos diferenciados que habían sido discriminados tradicionalmente, merecían protección especial, se aplica a criterios sospechosos como la raza, condición social, orientación sexual, edad y minusvalía (década 70’s) Dignidad de grupos históricamente menospreciados y discriminados Escrutinio intermedio los affirmative action, indicios de arbitrariedad con afectación grave de la libre competencia. En materia de monopolios la jurisprudencia estadounidense aplica el análisis tripartita three part inquiry: harm (daño a la competencia), benefit (beneficio a una sociedad), alternatives (alguna alternativa preferible) (Glez Cossío 88) Nueva tesis 1ª Sala TESIS JURISPRUDENCIAL 84/ ª Sala ANÁLISIS CONSTITUCIONAL. SU INTENSIDAD A LA LUZ DE LOS PRINCIPIOS DEMOCRÁTICO Y DE DIVISIÓN DE PODERES.

¡Limitación a los límites!

Realidad y principios

Ponderación de principios
Intereses o pretensiones en contexto y definidos, prueba y análisis Identificar normas -principios- en conflicto que regulan prima facie un cierto caso Razones de peso que inciden en los principios Cuales bienes Afectación concreta Importancia en abstracto Ponderación: Pesar los bienes y principios ¿o intereses? Crear con principios -contendientes y en competencia- reglas para luego subsumir y satisfacer de la mejor manera los intereses en pugna Construir el balance perfecto: Optimizar Utilizando los elementos, circunstancias y resultados (disminuciones o desventajas e incrementos o ventajas) del caso concreto Mantener funcionalidad de ambos

TESIS AISLADA LXVI/2008. RESTRICCIONES A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES. ELEMENTOS QUE EL JUEZ CONSTITUCIONAL DEBE TOMAR EN CUENTA PARA CONSIDERARLAS VÁLIDAS. Ningún derecho fundamental es absoluto y en esa medida todos admiten restricciones. Sin embargo, la regulación de dichas restricciones no puede ser arbitraria. Para que las medidas emitidas por el legislador ordinario con el propósito de restringir los derechos fundamentales sean válidas, deben satisfacer al menos los siguientes requisitos: a) ser admisibles dentro del ámbito constitucional, esto es, el legislador ordinario sólo puede restringir o suspender el ejercicio de las garantías individuales con objetivos que puedan enmarcarse dentro de las previsiones de la Carta Magna; b) ser necesarias para asegurar la obtención de los fines que fundamentan la restricción constitucional, es decir, no basta que la restricción sea en términos amplios útil para la obtención de esos objetivos, sino que debe ser la idónea para su realización, lo que significa que el fin buscado por el legislador no se pueda alcanzar razonablemente por otros medios menos restrictivos de derechos fundamentales; y, c) ser proporcional, esto es, la medida legislativa debe respetar una correspondencia entre la importancia del fin buscado por la ley, y los efectos perjudiciales que produce en otros derechos e intereses constitucionales, en el entendido de que la persecución de un objetivo constitucional no puede hacerse a costa de una afectación innecesaria o desmedida a otros bienes y derechos constitucionalmente protegidos. Así, el juzgador debe determinar en cada caso si la restricción legislativa a un derecho fundamental es, en primer lugar, admisible dadas las previsiones constitucionales, en segundo lugar, si es el medio necesario para proteger esos fines o intereses constitucionalmente amparados, al no existir opciones menos restrictivas que permitan alcanzarlos; y en tercer lugar, si la distinción legislativa se encuentra dentro de las opciones de tratamiento que pueden considerarse proporcionales. De igual manera, las restricciones deberán estar en consonancia con la ley, incluidas las normas internacionales de derechos humanos, y ser compatibles con la naturaleza de los derechos amparados por la Constitución, en aras de la consecución de los objetivos legítimos perseguidos, y ser estrictamente necesarias para promover el bienestar general en una sociedad democrática. Amparo en revisión 173/2008. Yaritza Lissete Reséndiz Estrada. 30 de abril de Cinco votos. Ponente: José Ramón Cossío Díaz. Secretaria: Dolores Rueda Aguilar. LICENCIADO HERIBERTO PÉREZ REYES, SECRETARIO DE ACUERDOS DE LA PRIMERA SALA DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, C E R T I F I C A: Que el rubro y texto de la anterior tesis aislada fueron aprobados por la Primera Sala de este Alto Tribunal, en sesión de veinticinco de junio de dos mil ocho. México, Distrito Federal, veintiséis de junio de dos mil ocho. Doy fe.

Balance pragmático caso difícil

Proporcionalidad: Subprincipios
Limitadora: Ser admisibles mandato de idoneidad: El principio de idoneidad prohíbe aquellos medios que, sin promover los fines con ellos perseguidos, afectan a derechos fundamentales. Dentro del ámbito constitucional, el legislador ordinario sólo puede restringir o suspender el ejercicio de los D F con objetivos que puedan enmarcarse dentro de las previsiones de la Carta Magna; Necesaria e indispensable mandato de necesidad: Entre varios medios idóneos (que satisfacen en forma equiparable el o los fines) elegir el que afecte con menos intensidad o medida al derecho que colisiona Ponderada mandato de proporcionalidad: «cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro». La persecución de un objetivo constitucional no puede hacerse a costa de una afectación innecesaria o desmedida a otros bienes y derechos constitucionalmente protegidos. (intenso, medio, leve. Costo/Beneficio) JURISPRUDENCIA 2/2012 1ª Sala TESIS AISLADA LXVI/2008. RESTRICCIONES A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES. ELEMENTOS QUE EL JUEZ CONSTITUCIONAL DEBE TOMAR EN CUENTA PARA CONSIDERARLAS VÁLIDAS. Ningún derecho fundamental es absoluto y en esa medida todos admiten restricciones. Sin embargo, la regulación de dichas restricciones no puede ser arbitraria. Para que las medidas emitidas por el legislador ordinario con el propósito de restringir los derechos fundamentales sean válidas, deben satisfacer al menos los siguientes requisitos: a) ser admisibles dentro del ámbito constitucional, esto es, el legislador ordinario sólo puede restringir o suspender el ejercicio de las garantías individuales con objetivos que puedan enmarcarse dentro de las previsiones de la Carta Magna; b) ser necesarias para asegurar la obtención de los fines que fundamentan la restricción constitucional, es decir, no basta que la restricción sea en términos amplios útil para la obtención de esos objetivos, sino que debe ser la idónea para su realización, lo que significa que el fin buscado por el legislador no se pueda alcanzar razonablemente por otros medios menos restrictivos de derechos fundamentales; y, c) ser proporcional, esto es, la medida legislativa debe respetar una correspondencia entre la importancia del fin buscado por la ley, y los efectos perjudiciales que produce en otros derechos e intereses constitucionales, en el entendido de que la persecución de un objetivo constitucional no puede hacerse a costa de una afectación innecesaria o desmedida a otros bienes y derechos constitucionalmente protegidos. Así, el juzgador debe determinar en cada caso si la restricción legislativa a un derecho fundamental es, en primer lugar, admisible dadas las previsiones constitucionales, en segundo lugar, si es el medio necesario para proteger esos fines o intereses constitucionalmente amparados, al no existir opciones menos restrictivas que permitan alcanzarlos; y en tercer lugar, si la distinción legislativa se encuentra dentro de las opciones de tratamiento que pueden considerarse proporcionales. De igual manera, las restricciones deberán estar en consonancia con la ley, incluidas las normas internacionales de derechos humanos, y ser compatibles con la naturaleza de los derechos amparados por la Constitución, en aras de la consecución de los objetivos legítimos perseguidos, y ser estrictamente necesarias para promover el bienestar general en una sociedad democrática. Amparo en revisión 173/2008. Yaritza Lissete Reséndiz Estrada. 30 de abril de Cinco votos. Ponente: José Ramón Cossío Díaz. Secretaria: Dolores Rueda Aguilar.

Proporcionalidad: Subprincipios
Limitadora: Ser admisibles mandato de idoneidad: El principio de idoneidad prohíbe aquellos medios que, sin promover los fines con ellos perseguidos, afectan a derechos fundamentales. Dentro del ámbito constitucional, el legislador ordinario sólo puede restringir o suspender el ejercicio de los D F con objetivos que puedan enmarcarse dentro de las previsiones de la Carta Magna; Necesaria e indispensable mandato de necesidad: Entre varios medios idóneos (que satisfacen en forma equiparable el o los fines) elegir el que afecte con menos intensidad o medida al derecho que colisiona Para asegurar la obtención de los fines que fundamentan la restricción constitucional, es decir, no basta que la restricción sea en términos amplios útil para la obtención de esos objetivos, sino que debe ser la idónea para su realización, lo que significa que el fin buscado por el legislador no se pueda alcanzar razonablemente por otros medios menos restrictivos de derechos fundamentales; y, Ponderada mandato de proporcionalidad: «cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro». La medida legislativa debe respetar una correspondencia entre la importancia del fin buscado por la ley, y los efectos perjudiciales que produce en otros derechos e intereses constitucionales, en el entendido de que la persecución de un objetivo constitucional no puede hacerse a costa de una afectación innecesaria o desmedida a otros bienes y derechos constitucionalmente protegidos. (intenso, medio, leve. Costo/Beneficio) TESIS AISLADA LXVI/2008. RESTRICCIONES A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES. ELEMENTOS QUE EL JUEZ CONSTITUCIONAL DEBE TOMAR EN CUENTA PARA CONSIDERARLAS VÁLIDAS. Ningún derecho fundamental es absoluto y en esa medida todos admiten restricciones. Sin embargo, la regulación de dichas restricciones no puede ser arbitraria. Para que las medidas emitidas por el legislador ordinario con el propósito de restringir los derechos fundamentales sean válidas, deben satisfacer al menos los siguientes requisitos: a) ser admisibles dentro del ámbito constitucional, esto es, el legislador ordinario sólo puede restringir o suspender el ejercicio de las garantías individuales con objetivos que puedan enmarcarse dentro de las previsiones de la Carta Magna; b) ser necesarias para asegurar la obtención de los fines que fundamentan la restricción constitucional, es decir, no basta que la restricción sea en términos amplios útil para la obtención de esos objetivos, sino que debe ser la idónea para su realización, lo que significa que el fin buscado por el legislador no se pueda alcanzar razonablemente por otros medios menos restrictivos de derechos fundamentales; y, c) ser proporcional, esto es, la medida legislativa debe respetar una correspondencia entre la importancia del fin buscado por la ley, y los efectos perjudiciales que produce en otros derechos e intereses constitucionales, en el entendido de que la persecución de un objetivo constitucional no puede hacerse a costa de una afectación innecesaria o desmedida a otros bienes y derechos constitucionalmente protegidos. Así, el juzgador debe determinar en cada caso si la restricción legislativa a un derecho fundamental es, en primer lugar, admisible dadas las previsiones constitucionales, en segundo lugar, si es el medio necesario para proteger esos fines o intereses constitucionalmente amparados, al no existir opciones menos restrictivas que permitan alcanzarlos; y en tercer lugar, si la distinción legislativa se encuentra dentro de las opciones de tratamiento que pueden considerarse proporcionales. De igual manera, las restricciones deberán estar en consonancia con la ley, incluidas las normas internacionales de derechos humanos, y ser compatibles con la naturaleza de los derechos amparados por la Constitución, en aras de la consecución de los objetivos legítimos perseguidos, y ser estrictamente necesarias para promover el bienestar general en una sociedad democrática. Amparo en revisión 173/2008. Yaritza Lissete Reséndiz Estrada. 30 de abril de Cinco votos. Ponente: José Ramón Cossío Díaz. Secretaria: Dolores Rueda Aguilar.

Proporcionalidad: Subprincipios de las medidas [1]
Limitadora: Útil apropiada idónea mandato de adecuación Legitimidad constitucional del objetivo Medio útil o apto para la consecución del bien público que la medida tiene como fin Necesaria e indispensable mandato de necesidad, No existe otro medio = igual eficaz y — menos limitativo para satisfacer fin de interés público Ponderada: mandato de proporcionalidad Equilibrio entre perjuicio o costo y beneficio en favor bien público. (intenso, medio, leve) José María Rodriguez de Santiago, 2000, La ponderación de bienes e intereses en el Derecho Administrativo, Madrid, Marcial Pons Bernal Pulido Carlos El Derecho de los Derechos U Externado Colombia [1] Deber ser en la medida de lo jurídicamente posible, intérprete obligado a ponderar bienes y derechos, armonizarlos, precisando condiciones y requisitos en que podría admitirse la prevalencia de uno de ellos, optimización

Ley ponderación: Libertad de trabajo
Idoneidad Adecuado o absurdo para el objetivo de tutela. Se impone medida M restringiendo libertad de comercio P1 para favorecer protección de consumidores P2, NOM de calidad. Necesidad Sí hay otra alternativa, en lugar de prohibir venta de caramelos que parecen chocolates M1, es equivalente exigir etiquetado claro M2. No prohibir venta de tabaco si hay aviso de producto nocivo, intervención menos intensa. Proporcionalidad Cumplir un principio significa incumplir otro. Prohibir traslado de delfines por conservar medio ambiente sustentable en favor de sociedad. [1] [1] Cuanto mayor sea el grado de no cumplimiento o de afectación de un principio, tanto mayor debe ser la importancia del cumplimiento del otro, superávit, idea del óptimo de Pareto. Alexy Robert (2003): Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teoría de los principios, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, pp

Idoneidad

¿Cuál medio y fin debe prevalecer y en qué medida?
Idoneidad

Proporcionalidad en derechos de protección
Idoneidad

Obligación mínima CSJN (12)
Hay una garantía mínima del derecho fundamental que constituye una frontera a la discrecionalidad de los poderes públicos. Para que ello sea posible, debe acreditarse una afectación de la garantía, es decir, una amenaza grave para la existencia misma de la persona. Estos requisitos se dan en el caso, ya que es difícil imaginar un estado más desesperante: hay un niño discapacitado, con una madre en situación de calle.

DESC grados de operatividad
c) Están sujetos al control de razonabilidad por parte del Poder Judicial. Justifican se determinen y atribuyan prestaciones en concreto % afectación a las necesidades vitales 100% 0% b) La operatividad de ciertas normas tiene el carácter derivado; a) DF no son meras declaraciones sino normas jurídicas operativas con vocación de efectividad; Voto de Eduardo Ferrer en Suarez Peralta vs Ecuador

Justiciabilidad de los derechos fundamentales

¿Cuál es el medio idóneo y menos intrusivo?
Necesidad

Alternatividad de medios
Necesidad

Necesidad

Tensión entre derechos fundamentales Afectación versus satisfacción
Disminución o decremento Amplificación o incremento Leve Pequeño Medio Grave Grande [1] [1] Todas estos indicadores o medidas son conceptos jurídicos indeterminados (cji), de ahí lo blando o débil de la clasificación y ponderación y no que sea duro el resultado

Ley de Ponderación (Alexy) Escala triádica
Proporcionalidad Fórmula del peso Cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro Grado de afectación o interferencia I Leve 1 Grado de satisfacción W Medio Peso en abstracto o importancia G Intenso 4 Seguro Seguridad apreciaciones empíricas S Plausible ½ No evidentemente falso ¼

Proporcionalidad Fórmula del peso Bajo las circunstancias C
Seguridad empírica Proporcionalidad Fórmula del peso

Fórmula del peso (Alexy)
Proporcionalidad Fórmula del peso Grado afectación Peso en abstracto Seguridad apreciaciones empíricas G (Pi / P,j C) = IPIC x GPI A x SPIC WPJC x GPJ A x SPJC Grado satisfacción De este modo, por ejemplo, el peso del derecho a la vida y la salud de la hija de los evangélicos (testigos de Jehóva) podría establecerse de la siguiente manera, bajo el presupuesto de que: la afectación del derecho a la vida se catalogue como intensa (IPiC = 4), al igual que su peso abstracto (se trata de la vida!) (GPiA = 4) y la certeza de las premisas es intensa (existe un riesgo inminente de muerte) (SPiC = 1). Paralelamente, la satisfacción de la libertad de cultos y del derecho al libre desarrollo de la personalidad de los padres e hija puede catalogarse como media (WPjC = 2), su peso abstracto como medio (la religión no es de vida o muerte, podría argumentarse) (GPjA = 2) y la seguridad de las premisas sobre su afectación como intensa (pues es seguro que ordenarles llevar a la hija al hospital supone una restricción de la libertad de cultos) (SPjC =1) Estructura y límites de la ponderación Carlos Bernal Pulido i= vida; j=libertad cultos G (Pi / Pj C) = 4 x 4 x 1 = 16 = 4 x 2 x 4 G (Pj / Pi C) = x 2 x 1 = 4 = 0.25 4 x 16 i= vida; j=libertad cultos

Proporcionalidad Fórmula del peso

Información vs. Viva privada Ponderación principios Costo-Beneficio
Grave Leve

Fallo adquisiciones

Consumidores vs. Comerciantes

Desarrollo sustentable

Ponderación de intereses
Avances técnicos Morir por hambre o contaminación Vivir sin hambre ni contaminación Costos

Medidas alternativas posibles:
M1 Omisión total de prestaciones M2 Programa regular de subsidios de Bs. As., con 10 cuotas, en hogares o paradores (albergues) M3 Extender el programa ordinario indefinidamente M4 Intervención estatal global y especializada de asistencia al niño y madre

Suspensión 255

Regla de la Razón Beneficios Efectos Procompetitivos Anticompetitivos

Sistema norteamericano y LFCE Rule of reason
Triple indagación Daño Dañar o reducir competencia Anticompetitivo, Indispensable, No eliminar Beneficio Beneficio a sociedad Pro competitivo, Costos, I+D, Consumidores Alternativas Opción preferible menos restrictiva Eficiencia Artículo 10 LFCE El Tribunal ha de tener en cuenta normalmente los hechos concretos del asunto en que se produjo la práctica restrictiva, su situación antes y después de que la restricción tuviera lugar, la naturaleza de la práctica restrictiva y su efecto real y probable. Los antecedentes de la práctica restrictiva , el daño que se supone que causó, la intención o el objeto buscado con la misma, son todos hechos relevantes. Y esto no es así porque una buena intención absolverá una práctica otrora condenable o al revés, sino porque el conocimiento de la intención ayudará al Tribunal a interpretar los hechos y a predecir las consecuencias. Juez Brandeis en «Chicago Board of Trade versus United States», 246 U.S Soriano García José Eugenio, Desregulación, Privatización y Derecho Administrativo, Bolonia, Publicaciones del Real Colegio de España, Studia Albornotiana 1993, p. 15 Caso emblemático: Agente fija a los distribuidores o agencias un precio fijo o mínimo. Elimina competitividad en precios pero incentiva a ser competitivos en mejor servicio, atención a cliente, disposición de partes, etc. (Norteamérica) No obligar al productor a entregar productos en cantidad ilimitada con precio castigado (por controles de precios) si conduce a descapitalización que impida I+D del fabricante lo que a la postre beneficia a consumidores (Europa) Competencia Restricciones La regla de la razón es una tentativa de establecer un marco flexible para analizar la variedad casi infinita de posibles barreras o restricciones, no per se, en una variedad igualmente infinita de contextos posibles del mercado, Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos. Balancear o ponderar ventajas y perjuicios, caso a caso o por categorías. No rige en prácticas per se.

El debido proceso requiere un apropiado balance entre estos factores
Mientras los intereses privados sean más sustantivos (trascendentes), se requerirá de procedimientos que cuenten con mayores instancias, en orden de eliminar la posibilidad de error. Por ejemplo: Pena de muerte vs. sanción civil menor En ciertos casos, las protecciones procedimentales adicionales o sustitutas resultan tan costosas que son innecesarias

Debido proceso requiere un apropiado balance entre estos factores
El interés privado es lo sustancial, lo más elaborado de los procedimientos destinado a evitar errores En cierto punto, protecciones procedimentales adicionales o sustitutas resultan tan costosas que son innecesarias

Propósitos comunitarios
Rule of reason Propósitos comunitarios Examen de: Alegaciones de hecho, pruebas y apreciación compleja ponderando inconvenientes y ventajas TPI, T-168/01, GlaxoSmithKline Services Unlimited, párrafo 244 y 250

Caso: Cassis de Dijon Libre circulación de mercancías
Desde la sentencia Cassis de Dijon, dictada en 1979, sobre el principio de la libre circulación de mercancías, los comerciantes de un Estado pueden importar cualquier producto procedente de otro Estado de la Comunidad, con tal de que haya sido legalmente fabricado y comercializado en dicho Estado y de que no existan motivos imperativos, relativos, por ejemplo, a la protección de la salud y del medio ambiente, que se opongan a su importación al Estado de consumo.

Caso: Cassis de Dijon La medida en cuestión habrá de pasar un' triple «test», conforme a los criterios de: Causalidad: que exista un nexo de causa-efecto entre la reglamentación (obstáculo a circulación y comercialización de productos) y la exigencia imperativa invocada (controles fiscales, a la protección de la salud pública, a la lealtad de las transacciones comerciales y a la defensa de los consumidores). Proporcionalidad: que los daños que se causen a la libre circulación de mercancías estén justificados en los beneficios que se pretenden conseguir para la exigencia imperativa. Sustitución que no puedan alcanzarse estos objetivos por medios menos perturbadores para el tráfico comercial intracomunitario. LAS SECUELAS DEL CASO «CASSIS DE DIJON». LIBRE CIRCULACIÓN DE PRODUCTOS ALIMENTICIOS Y REGLAMENTACIONES NACIONALES JOSÉ LUIS BUENDIA SIERRA

Ponderación: Pruebas de
Daño (en caso de difundir afectaría interés público, revelar >> daño, se oculta) La autoridad que clasifica o reserva debe justificar la afectación al interés público si se divulgara, específicamente, lo reservado o confidencial (seguridad pública o nacional). Balance que justifique la ocultación La clasificación se funda en que la difusión causa daño al interés general o individual (sin justificación) Efectiva protección de un bien de interés público Interés público (exige difundir afecta vida privada o patrimonio, ocultar >> daña, se difunde) Difusión de datos debe justificarse por razones basadas en el interés superior de la sociedad. Amerita audiencia previa Ver el artículo de López Ayllón

Prueba: Daño e Interés público
Corresponde a la autoridad Ocultar (deber de) Divulgar daña sociedad o particulares Protege información Difundir (deber de) Ocultar privaría a sociedad, interés público Difunde información

Prueba: Daño e Interés público
Ocultar (deber de) Divulgar daña sociedad o particulares Protege información Difundir (deber de) Ocultar privaría a sociedad, interés público Difunde información

New York Times vs. Sullivan
Crítica muy incomoda e hiriente a un jefe de policía en Alabama por represión a grupos de negros Fuertes indemnizaciones a cargo de periodistas equivalen a autocensura, impiden hacer públicos los hechos (se presumía el daño, privilegio del honor) Holgura breathing space para crítica a funcionarios. Debate sobre asuntos públicos: Desinhibido, vigoroso y completamente abierto Federal rules of evidence que consagre un definitional balancing (403) Ejercicio seguro de libertad de expresión, reforzar el mayor flujo informativo Falsedad difamatoria requiere de “malicia real o actual” del informador Verdad (subjetiva y diligente comprobación) de los hechos Owen Fiss p20 Fontamara

Sentencias: Estructura y Funcionalidad

Decálogo Atienza Claridad Precisión Concisión
Orden Teoría necesaria, indispensable y pertinente Precisión Análisis conceptual, clasificaciones y conocimientos dogmáticos Buena teoría Complejo no debe ser oscuro Concisión Evitar referencias innecesarias u ociosas  Persuasión (conciso, preciso y macizo)

Identificar y comprender:
Decálogo Atienza Identificar y comprender: Caso (contexto, antecedentes, hechos) Problemas Soluciones y decisiones (a problemas) Cuestiones controvertidas litis Respuestas congruentes, exhaustivas, justificadas Razones de respuestas Ratio decidendi Obiter dicta

Decálogo Atienza Optar y usar Técnicas y esquemas de argumentación
Valores  Persuadir Formalismo y activismo (equilibrio)

Justificación Interna y Externa
Interna.- Es la corrección lógico-deductiva del razonamiento; que la conclusión se deduzca lógicamente (sea consecuencia lógica) de las premisas. Es la correcta conexión lógica entre las premisas y la conclusión . Externa.- Implica que las premisas del argumento sean correctas, verdaderas o sólidas; el razonamiento ha de estar basado en las premisas adecuadas, y contar con buenas razones que justifiquen la selección de las premisas en el razonamiento. Martínez Zorrilla 29 y 30

La cuestión: Circunstancias y problemas determinan la estructura y líneas argumentativas

Lo estructurable

Síntesis de sentencia I. DATOS DEL ASUNTO: II. DATOS DE LA DECISIÓN
Tipo de Asunto: / Número: / Promovente: / Magistrado Relator: / Secretario: / Sesión: / Índice Acto reclamado: Materia: Tema principal: II. DATOS DE LA DECISIÓN Contexto o Antecedentes: Tema de la Decisión: Problema (s): Aspectos procesales en amparo Violación procedimental Violación formal Violación de fondo  Hechos: Prueba Calificación  Derecho: Interpretación Relevancia Propuesta: Síntesis de las razones: Criterios aplicados: Votación: * Unanimidad * Mayoría * Voto

Cuestiones controvertidas Atienza
Procesales Prueba Calificación Vinculado con interpretación Aplicabilidad o relevancia ¿hay norma aplicable al caso? Validez Leyes o prácticas Interpretación Derecho y hechos Discrecionalidad Normas de fin Ponderación Pasar de principios a reglas

Problema Pasos para solución
Tema. Ubicarlo para comprender el contexto, cuestión debatida, principios aplicables, dimensión, naturaleza, etc. Definir el problema. Formularlo con claridad y entenderlo, alcance, contenido, causas y efectos, etc. (quién, dónde, porqué, valor de alternativa, cómo, cuál) Identificar elementos y circunstancias de: Esencia, constitutivos, presupuestos, accidentes, efectos. Clasificar o localizar el problema (sustantivo, formal, estratégico, instrumental). Información, obtener la necesaria para construir y respaldar posibles respuestas o solución. Considerar soluciones análogas. Método adecuado a la naturaleza del tema y clase de solución deseada. Simplificación, eliminar información ociosa. Analizar el problema. Desmenuzar en unidades más simples, pasos más cortos (subproblemas). ¡Divide y vencerás! Proponer y Justificar solución. Argumento que explique y justifique (controlar) Bunge Mario, La investigación científica, 2004,174, México, Siglo XXI editores 281

Modelo para resolver problemas
Establecer o enmarcar el problema a resolver Identificar y priorizar los valores pertinentes, intereses, y objetivos; Identificar y resolver incertidumbres importantes, respecto de la causa del problema; Generar una gama (rango) de soluciones plausibles (verosímiles) o cursos alternativos de acción; Pronosticar las consecuencias de los cursos de acción y evaluar su impacto en el interés pertinente u objetivos: Seleccionar el curso de acción que optimiza los intereses u objetivos para ser satisfechos (tomar una decisión); Aplicar, observar y aprender de los resultados de la decisión. Un problema bien planteado es la mitad de la solución John Dewey A problem well put is half solved John Dewey Brest Paul, Hamilton Krieger Linda, Problem solving, decision making, and professional judgment New York, Oxford Press, 2010

Enfoques: Divergente y Convergente

ROLES TOMA DE DECISIÓN

Toma de decisiones Definir el problema Analizar el problema
Evaluar alternativas Elegir alternativas Aplicar la decisión Toma de decisiones

6 preguntas esenciales Para establecer la cuestión, esto es, el problema y sus circunstancias, tales como son los hechos o elementos, vale la pena preguntarse y poder contestar los siguientes interrogantes en relación con el caso concreto: Qué (objeto o contenido), Quién (sujetos), Cuándo (tiempo), Cómo (modo), Donde (lugar), Por y para qué (finalidad o razón).

Toma decisión Qué Quién Cuándo Cómo Dónde Para qué

Relación de problemas en casos judiciales

Considerandos: Estructura y pasos de sentencia
Litis Correlacionados Hechos  Problema  Marco  normativo Razones  Decisión Relevantes Esencial Principios Reglas Precedentes Sustancial o indispensable Ratio decidendi Irrelevantes Instrumental o accesorio Apoyo o complementaria Obiter dicta

Hechos y DH (visión pragmática y consecuencialista)
Los DH se interpretan y aplican en razón de los intereses incididos y daños causados Los hechos o afectaciones son el punto de partida Panorama dañoso, es la base El repertorio de DH es consecuencia de cómo obtener la mejor reparación y vigencia de prerrogativas

Sentencias Corte Interamericana de Derechos Humanos CoIDH
Pruebas, Hechos, Conductas Excepciones preliminares DH violados (en conjunto) Estudio por cada DH o apartado de CADH Pretensión  Oposición (defensa) Decisión (parciales y global) Reparación

C cuestión y hechos R marco normativo A ratio decidendi, aplicación C decisión

1 Puede ser uno o varios, incluso algunos instrumentales que deben despejarse o resolverse para poder avanzar en los fundamentales o sustanciales, determinantes de la decisum final al conflicto 2 Base o esencia de los resolutivos. 3 Explicar y Demostrar por qué esos Principios, Reglas o Razones generales, son conducentes, necesarios y determinantes para concluir en la sub regla o Regla individualizada, que gobierna al decisum en razón de ciertas circunstancias o problema que subyace.

¿Jueces crean Derecho? 1Puede ser uno o varios, incluso algunos instrumentales que deben despejarse o resolverse para poder avanzar en los fundamentales o sustanciales, determinantes de la decisum final al conflicto 2 Base o esencia de los resolutivos. Respuesta a cada problema o cuestión planteado, de manera sintética. 3Explicar y Demostrar por qué esos Principios, Reglas o Razones generales, son conducentes, necesarios y determinantes para concluir en la sub regla o Regla individualizada, que gobierna al decisum en razón de ciertas circunstancias o problema que subyace.

Proceso Creativo y holístico, construir
Ponderar Costo Beneficio

Método científico aplicado a construcción de sentencias
Estudio del objeto (autos) Análisis del problema (separar ideas) Síntesis Agrupar por relación Ordenar por temas Programa o plan de trabajo Hipótesis y compro-bación

Análisis y dictamen de caso práctico UP

Cuál es el tema del conflicto Cuál es el o los tema decidendi*
Enunciado(s) fáctico Enunciado(s) normativo Está claro el contexto, caso contrario ¿Cómo debiera ser? Los problemas o cuestiones que el caso implica: ¿Están determinados, definidos o delineados? ¿Se estudian de manera ordenada y por separado? Hechos y circunstancias referidos ¿Son los relevantes? ¿Faltan o sobran? El tema y problemática objeto de la decisión implica: Aspectos procesales Violación procedimental Violación formal Violación de fondo Hechos: Prueba o calificación Derecho Relevancia o interpretación *Según la problemática y litis expuesta, cuáles son los temas sobre los que versará la decisión. A partir de lo expuesto por las partes y relatado en sentencia

El marco normativo para justificar la decisión:
¿Está definido y expuesto? ¿Son: a) leyes, b) jurisprudencia, c) doctrina, d) ponderación define regla individual? El fundamento de la regla individualizada, del caso ¿Es una norma? ¿son las mejores consecuencias? ¿Es una combinación? ¿Qué tipo o tipos de derechos fundamentales aparecen implicados? Cuál es la ratio decidendi* en cada problema o cuestión ¿Qué sobra o que falta? (identificarla y aislarla) Hay argumentos razonables y suficientes para justificar lo decidido Evaluar y dictaminar según el modelo de Toulmin o CRAC Calificar requisitos de la motivación (explica, justifica, posibilita cuestionar, comunica) Cuál es la quaestio facti y la quaestio iuris (exponerlas en síntesis) ¿Cuál es la ratio decidendi específica de la decisión principal y de las instrumentales o accesorias? Separarla y aislarla de otras razones o expresiones ¿Hay razonamientos obiter dicta en la decisión? *En función de las circunstancias y problema(s) que se decide y razona para justificar o no hay justificación.

Es adecuada y eficazmente comunicativo el fallo y los argumentos
Es correcto y acertado el tránsito del problema a la conclusión o decisión (línea argumentativa simple, adecuada y convincente o compleja) Justificación interna y externa Diagrama de verificación de corrección argumentativa Consecuencias de lo fallado (entorno social, jurídico, económico, político, etc.) Es adecuada y eficazmente comunicativo el fallo y los argumentos Es un caso fácil o difícil, calificarlo y justificarlo. Evaluar la sentencia en cuanto a: Claridad (orden, suficiente teoría o excesiva) Precisión (adecuado análisis conceptual, clasifica y apoyo en conocimientos dogmáticos y razones justificatorias) Concisión (síntesis de las cuestiones y argumentos) Persuasión Contexto valorativo Formalismo o activismo ¿qué predomina y por qué?

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Academia » Maestría » Proc. Constitucional UP Argumentación ITAM y UNAM » Maestria UP Presentaciones Proc Const » Trabajo evaluación Grupo Sentencia 1 5 4 1 5 8 6 4 7 6

Operadora Centros Espectáculos (ponderación) Vta cigarros Estab Merc D F Price (hechos, calificación) Deducible fondo jubilación SC Periodistas estatuto D Inform (ponderación) Big Cola v Coca Cola (indicios) Caso Adair_discapacidad (máximas experiencia, ponderación , interpretación conforme) Probiomed (indicios y máximas experiencia) Argentina Situa calle Discap niño (ponderación) Desarrollo Marina Vallarta (ponderación y principios ambientales) Conagua Valle Dorado (hechos prueba científica) D Salud CoIDH Suarez P vs Ecuador Letras Libres (ponderación) Localizables en mi página: Academia/ Maestría/ Proc. Constitucional UP Argumentación ITAM y UNAM/ Sentencias selectas análisis

Grupo 1 1 152753 Avila Herrera José Luis L 2 0172271
Benhumea Prado Synrig PJ 3 Beristain souza Héctor L 4 Flores vivero Yubiareli E 5 González Vera Cinthya Lilian PJ

Grupo 2 1 0179751 Cardoso Sánchez Jorge Alejandro L 2 0169442
Echeverria Vicente Fernando Israel PJ 3 Gómez Caballero Luis Alberto E 4 González Núñez Fernando Leopoldo E 5 González Vega Aguirre José Adolfo E

Grupo 3 1 0180807 Chávez Uribe Oswaldo L 2 0087717
Cuenca Blanco Isaac L 3 Guerrero Palacios Mario Henryke Ignacio Jorge E 4 Huesca Abascal Sherwell Lizzy Guadalupe PJ 5 Kohn Espinosa Guillermo PJ

Grupo 4 1 0179933 Hernández Ruiz Luis Ricardo E 2 0137655
López Hernández José Alberto L 3 López Lamadrid Víctor Hugo L 4 Luna Rico Edna Ruth PJ 5 Meza Jimenez Cristian Alberto PJ

Grupo 5 1 0015572 Mac Farland González Manuel Gerardo E 2 0179758
Orozco Alfaro Daniel PJ 3 Portillo Valdepeña Melissa Fernanda E 4 Preciado Martínez Oscar Israel L 5 Retamoza Navarro Octavio Jesús L

Grupo 6 1 0179745 Rojas Fenochio Benjamin E 2 0179747
Rosas Pablo Vladimir E 3 Russek Garza Nathan Antonio L 4 Sabin Mejía Samara Yvonne PJ 5 Sánchez Rello Daniela L

Grupo 7 1 0180487 Solorio Robles Blanca Amércia E 2 0096731
Téllez Márquez Juan Pablo E 3 Valenzuela Moreno Carlos Enrique L 4 108128 Aguilar Sierra Eduardo Ismael

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