María Victoria Famá General Roca Abril de 2013

María Victoria Famá General Roca Abril de 2013
FILIACIÓN María Victoria Famá General Roca Abril de 2013

1. Los cimientos del régimen filial
LEY Equiparación de las filiaciones (art. 240, C.Civ.) Respeto por la verdad biológica = DERECHO A LA IGUALDAD (NO DISCRIMINACIÓN) DERECHO A LA IDENTIDAD Y A LA VERDAD Proyecto de Reforma Voluntad procreacional + Interés superior del niño

2. Acciones de emplazamiento filial

reclamación de filiación MATRIMONIAL EXTRAMATRIMONIAL
(ART. 254, C.CIV) MATRIMONIAL EXTRAMATRIMONIAL Art. 252: necesidad de dejar sin efecto una filiación anteriormente establecida (filiaciÓn binaria)

LITISCONSORCIO PASIVO NECESARIO MADRE Y PADRE
Legitimación activa Legitimación pasiva Plazo de caducidad HIJO HEREDEROS DEL HIJO Continuar la acción iniciada por el hijo b) Iniciar por sí la acción si el hijo muere siendo menor o incapaz c) Iniciar la acción si el hijo muere antes de los 2 años desde que alcanzase la mayoría de edad o la plena capacidad o durante el segundo año siguiente al descubrimiento de las pruebas en que debía fundar la demanda. MATRIMONIAL: LITISCONSORCIO PASIVO NECESARIO MADRE Y PADRE EXTRAMATRIMONIAL: MADRE O PADRE O MADRE Y PADRE * herederos del padre y/ o madre Sin plazo: “en todo tiempo” a) No caduca si el hijo muere siendo menor de edad o incapaz b) Si el hijo muere siendo mayor de edad y capaz, caduca a los 2 años desde que alcanzó la mayoría de edad o la plena capacidad c) Si el hijo muere siendo mayor y capaz durante el segundo año siguiente al descubrimiento de las pruebas que permitían reclamar la filiación, la acción caduca al completarse ese plazo de 2 años IDEM Proyecto: reduce el plazo a un año

a) Legitimación activa y capacidad procesal del menor de edad
Representación de la madre/ padre Representación autónoma del Ministerio Público (ley , art. 54 inc. a: entablar las acciones pertinentes, ya sea en forma autónoma o junto con los representantes necesarios) Menor adulto (art. 286) ¿Y antes de los 14 años? (art. 27, ley ) ¿Tutor especial o Abogado del niño?

CSJN, 26/10/10, “G., M. S. c/ J. V., L.” Padre procesado por abuso sexual Fijación de régimen de visitas asistido Niñas de 10 y 7 años Se manda a dictar una nueva resolución y se le hace saber al magistrado de grado que deberá designarles “un letrado especializado en la materia para que las patrocine, a fin de garantizar en lo sucesivo …, su derecho a participar en el proceso… Ello, sin dudas asegurará su participación en calidad de parte, y bajo la atenta mirada del Juez a sus pretensiones, toda vez que no puede desconocerse, en el marco del acceso a una tutela judicial efectiva, que las niñas también tienen derecho a peticionar; máxime, cuando pueden existir intereses contrapuestos con sus progenitores” (dictamen del Procurador)

CSJN, 23/06/12, “M., G. c/ P., C. A.” Menor impúber que designa abogado “las prescripciones de la ley deben ser interpretadas y aplicadas en forma integral con arreglo a nuestra legislación de fondo. En este sentido, las disposiciones del Código Civil que legislan sobre la capacidad de los menores… no han sido derogadas por la ley de protección integral…. En consecuencia, de acuerdo con este régimen de fondo, los menores impúberes son incapaces absolutos, que no pueden realizar por sí mismos actos jurídicos…, como sería la designación y remoción de un letrado patrocinante, así como la actuación por derecho propio en un proceso, en calidad de parte”. Diferencia con el caso anterior: “no fueron los menores sino el magistrado interviniente quien procedi6 a nombrar el patrocinio letrado requerido…”

La solución del Anteproyecto
ART. 677: Representación. Los progenitores pueden estar en juicio por su hijo como actores o demandados. Se presume que el hijo adolescente -13 años- cuenta con suficiente autonomía para intervenir en un proceso conjuntamente con los progenitores, o de manera autónoma con asistencia letrada. ART. 678: Oposición al juicio. Si uno o ambos progenitores se oponen a que el hijo adolescente inicie una acción civil contra un tercero, el juez puede autorizarlo a intervenir en el proceso con la debida asistencia letrada, previa audiencia del oponente y del Ministerio Público. ART. 679: Juicio contra los progenitores. El hijo menor de edad puede reclamar a sus progenitores por sus propios intereses sin previa autorización judicial, si cuenta con la edad y grado de madurez suficiente y asistencia letrada.

Es decir… Si el hijo no cuenta con madurez suficiente y ostenta una filiación unilateral, será representado por el progenitor titular de la responsabilidad parental Si carece de filiación, será representado por un tutor ad litem o el Ministerio Público Si goza de tal madurez suficiente –la que se presume a partir de los 13 años- podrá accionar por sí conjuntamente con su progenitor (conf. art. 677, Cód. Civ.) o por sí solo contra uno o ambos progenitores, contando con la asistencia de un letrado patrocinante y sin necesidad de autorización judicial (art. 679).

Sucesores ab intestato o testamentarios
Los Herederos Sucesores ab intestato o testamentarios Naturaleza del derecho ¿Iure hereditatis? (Belluscio, Borda, Fanzolato: transimisón mortis causae porque sólo la pueden ejercer tras la muerte) ¿Por derecho propio? (Zannoni, Azpiri, Méndez Costa: nace con motivo del fallecimiento, es una consecuencia del carácter intransmisible e inherente a la persona de las acciones de estado

Se trata de acciones inherentes a la persona
Otros legitimados Progenitores Sí en caso de emplazamiento matrimonial No frente al extramatrimonial (basta el reconocimiento, que no requiere la anuencia del hijo: sí p.ej. en Italia, Cuba, España, Costa Rica donde el reconocimiento no es unilateral) ¿Acreedores del hijo y de los herederos? ¿Cesionarios de derechos hereditarios? Se trata de acciones inherentes a la persona

Derecho a la verdad y derecho a la identidad
¿Otros? P.ej.: parientes de desaparecidos cuando los supuestos hijos se niegan al examen genético Derecho a la verdad y derecho a la identidad No es inconstitucional el art. 254 en cuanto limita la acción al hijo y los herederos Es inconstitucional por omisión el ordenamiento jurídico al no prever otras acciones no emplazatorias

La legitimación pasiva y los sucesores
Cám. Apel. Civ. y Com., Mar del Plata, Sala 2ª, 21/08/08 En primera instancia se desestimó la legitimación activa de la representante legal de los niños para solicitar la apertura de la sucesión a los fines de determinar los legitimados pasivos en la acción de reclamación de paternidad. El supuesto padre había fallecido sin dejar herederos forzosos, habiéndole sobrevivido solamente sus parientes colaterales.

“Al denegar la Magistrada la apertura del proceso sucesorio y supeditar el archivo del juicio de filiación hasta que la desestimación de aquél adquiera firmeza, las resoluciones que se pretenden impugnar también vulneran el derecho de defensa en juicio y, consecuentemente, el acceso a la justicia (…), pues la única posibilidad que tienen I. S. y M. M. S. B. para promover la acción filiatoria -que le permitirá obtener su emplazamiento en el estado de familia que le corresponde- es que se determine judicialmente quiénes revisten la calidad de herederos del alegado como progenitor biológico -futuros legitimados pasivos en el juicio de filiación-, identificación ésta que resulta imprescindible y sin la cual esta acción no podrá promoverse, vedándosele de esta manera el acceso a la jurisdicción para obtener el anhelado emplazamiento filial...”. “la alegada falta de legitimación activa para promover el sucesorio, en modo alguno puede constituir un obstáculo para negar a estos niños el emplazamiento en el estado de familia que les corresponde, pues no hay norma procesal que pueda anteponerse al derecho superior a su identidad”.

Misceláneas del proceso
Reglas sobre competencia Alimentos provisorios (antes o durante) Alimentos a la mujer embarazada Medidas cautelares Prueba

Reglas sobre competencia
CSTucuman, Sala Civ. y Penal, 06/04/04, “L. M. R. c. T.R.B.” el “carácter operativo de las normas de la CDN permite admitir el reconocimiento de competencia al juez del domicilio del menor para entender en la acción que ejercita para reclamar su filiación, y hacer efectivo el derecho de tener un nombre y conocer a sus padres…, integrativo de su derecho a la identidad… Si tanto la progenitora como el menor… se domicilian dentro del ámbito de la Provincia de Tucumán, disponer que la contienda tramite en otra jurisdicción, en orden al domicilio del demandado, redundaría en indudables perjuicios de orden práctico para la adecuada tramitación del juicio. (…) El criterio interpretativo que se postula facilita el acceso a la jurisdicción, garantizando de modo más eficaz el inalienable derecho que toda persona tiene a una filiación reconocida, toda vez que permite defender el interés derivado del derecho de familia ante el juez del domicilio del menor”.

Proyecto de Código ARTÍCULO Competencia. Cuando las acciones de filiación sean ejercidas por personas menores de edad o con capacidad restringida, es competente el juez del lugar donde el actor tiene su centro de vida o el del domicilio del demandado, a elección del actor.

Alimentos a la mujer embarazada
FUNDAMENTOS Art. 70, C. Civil Derecho a la vida, salud, desarrollo del niño (CDN) Nutrición adecuada durante embarazo y la lactancia (art. 12, CEDAW) La protección del niño se extiende a la madre durante el embarazo (art. 75 inc. 23, CN y ley , art. 18 y 37).

Contenido de la obligación alimentaria ¿Qué comprende?
NECESIDAD DE REINTERPRETAR EL ART. 267 C. CIV. Alimentación Asistencia médica Gastos del parto Apoyo psicológico NECESIDADES IMPOSTERGABLES DEL BENEFICIARIO (art. 375, C.Civ.)

Una aclaración previa…
Distinción según exista o no matrimonio entre los progenitores Si hay matrimonio: reclamo por derecho propio (arts. 198 y 231, CCiv.) Sin embargo…

Trib. Flia. n° 5, Rosario, “G. , B. P. v. M. , H. H
Trib. Flia. n° 5, Rosario, “G., B. P. v. M., H. H. s/alimentos”, 6/08/08 La fijación de los alimentos –pese al matrimonio entre las partes- se fundó en la relación parental Alimentos al hijo, no a la cónyuge Obligación del marido: “la ley presume que es el padre del hijo” (art. 243, C.Civ.) Se la admitió en carácter de medida cautelar innovativa Se fija “como cuota alimentaria provisional a favor de la persona por nacer y en su carácter de representante legal lo percibirá su madre”, el equivalente al 20% de los haberes con más salario familiar, subsidio prenatal, y toda otra bonificación que perciba el demandado.

Legitimación activa ¿Quién puede pedirlos?
La madre = “representante de la persona por nacer” (art. 57, inc. 1, CCiv) Ministerio Público (art. 272, C. Civ. y art. 54, ley ) Otros representantes (curador de la madre = tutor del niño, conf. art. 480, C. Civ.) Otros parientes (art. 272, C. Civ.)

Peligro en la demora: se presume
NATURALEZA JURÍDICA Medida cautelar Peligro en la demora: se presume Trib. Flia. n° 5, Rosario, “G., B. P. v. M., H. H. s/alimentos”, 6/08/08 “El peligro en la demora está ínsito en la situación excepcional de gravidez de la madre y abandono del marido y padre del nasciturus, con lo cual el despacho favorable de la medida resulta necesaria para llevar adelante el embarazo, contar con la Obra Social para afrontar los gastos que el mismo demanda y todos los atinentes al parto”.

¿QUÉ DEBE PROBARSE? VEROSIMILITUD DEL DERECHO
Convivencia entre las partes a la época de la concepción (art. 257, CCiv) Posesión de estado (art. 256, CCiv) Reconocimiento a través de instrumentos públicos o privados (art. 248, inc. 2 y 3, Cciv) Relaciones íntimas entre las partes PRUEBA BIOLÓGICA = Tipificación de ADN prenatal Biopsia coriónica (muestra de vellosidades coriales = tejido de la parte externa del saco en que se desarrolla el feto, a partir de la sem. 11) Amniocentesis (muestra de líquido amniótico, desde los 3 día de gestación) Ambos son riesgosos actualmente

Jurisprudencia nacional
Trib. Coleg. Flia. nº 1, La Plata, 23/12/2002 El presunto padre abandona el hogar. La mujer, en una situación de total desamparo, en representación de los gemelos por nacer, pidió alimentos provisorios basados en el 375 C.C. Se acredita la verosimilitud del derecho con la prueba de la convivencia con el demandado durante la época de la concepción Se fijan como alimentos provisorios a favor de los hijos por nacer en el equivalente del 10% percibido en todo concepto por el demandado

Juz. Civ. Resistencia, 29/4/2003, “A. R. C c/ W. J.”
MEDIDA CAUTELAR INNOVATIVA Que dentro de las 24 hs. se dispusiera la contratación de un sanatorio y la asistencia parto, bajo apercibimiento pasar a la justicia penal y aplicar sanciones conminatorias (art. 666, cciv.). En caso de incumplimiento, se ordenó la internación a cargo del presunto padre Se fija como cuota provisoria el 30 % de los haberes del demandado. Se impone caución juratoria de la madre por los daños que pudiese irrogar la medida

DERECHO COMPARADO DURANTE EL EMBARAZO El Salvador, Paraguay, Ecuador, Colombia, Perú, República Dominicana, Panamá RECONOCIMIENTO DEL DERECHO CON POSTERIORIDAD AL PARTO Reembolso de gastos realizados durante el período del embarazo y parto (Francia, Suiza, España, Alemania, Costa Rica, Código de Familia de Bolivia)

EJEMPLOS… C. de Familia El Salvador (art. 249): “toda mujer embarazada tiene derecho a exigirle alimentos al padre de la criatura, definida la paternidad. Debe pagar los tres meses siguientes al parto, incluidos los gastos del parto” Código Civil suizo, art. 295: “en el año del nacimiento del hijo, la madre puede demandar al padre o a sus herederos para que se la indemnice por los gastos del parto, los gastos de mantenimiento de al menos las cuatro semanas antes del nacimiento o las ocho semanas después de éste y otros gastos ocasionados por el embarazo y el parto, incluido el ajuar del niño. Por razones de equidad, el juez puede otorgar en todo o en parte esta indemnización aun si el embarazo hubiera finalizado prematuramente”.

ALIMENTOS AL HIJO NO RECONOCIDO
DERECHO COMPARADO CCiv. Portugal (1821) CCiv. Suiza (283) CCiv. España (128) CCiv. Cataluña (100) Ley Alimentos 143 Nicaragua (18) CNyA Ecuador (131) Ley Chile

LEGITIMACIÓN ACTIVA Contenido y carácter
Ídem (madre, parientes, representantes, Ministerio Público) La acción del Ministerio Público se refuerza por el art. 255 Cciv. Contenido y carácter Son provisorios (art. 375, Cciv.) Necesidades impostergables Esencialmente modificables (la decisión no causa estado)

¿Medida cautelar o tutela anticipada?
NATURALEZA JURÍDICA ¿Medida cautelar o tutela anticipada? Dificultad: la tutela anticipada exige una verosimilitud calificada ≠ Interés superior del niño Naturaleza específica (Grosman) Se distingue de las cautelares porque no busca el cumplimiento de la sentencia de filiación Se distingue de las autosatisfactivas porque se relaciona con un expediente principal (la filiación)

DERECHO DEL NIÑO AL DESARROLLO VS. SEGURIDAD JURÍDICA + PROPIEDAD
¿PELIGRO EN LA DEMORA? DERECHO DEL NIÑO AL DESARROLLO VS. SEGURIDAD JURÍDICA + PROPIEDAD “las necesidades alimentarias son impostergables, y si bien al obligarse a su cumplimiento sólo en base a indicios se corre el riesgo razonable que afronte la obligación de alimentos quien —en definitiva— quizá no sea el progenitor de la alimentada, de no adoptarse esta medida precautoria o de urgencia se afronta un riesgo mucho mayor, pues la falta de satisfacción de necesidades básicas de los niños (de eso se trata la obligación alimentaria) puede afectarlo el resto de su vida” (C. Civ. Com. y Garantías Penal Zárate-Campana, 8/8/2006, “C., C. v. V., N. A.”,)

Valor de la negativa: ¿indicio o presunción?
¿QUÉ DEBE PROBARSE? Convivencia o relaciones íntimas Posesión de estado Reconocimiento por instrumento público o privado PRUEBAS BIOLÓGICAS NEGATIVA A REALIZAR PERICIAS (ley , art. 4) Valor de la negativa: ¿indicio o presunción?

“para considerar la verosimilitud del vínculo en virtud del cual se peticionan los alimentos, pueden tenerse en cuenta las distintas actitudes que el emplazado adoptara ante el reclamo…. resulta determinante a dicho efecto la insistente negativa del demandado a acceder a la realización de las pruebas biológicas…. Por ello no puede desconocerse tanto el apercibimiento dispuesto por el primer sentenciante en cuanto a la consecuencia jurídica que trae aparejada la falta de colaboración respecto de la realización de la prueba biológica, como lo dispuesto por el art. 4° de la ley …” (C. Nac. Civ., sala K, 3/2/03, “C. T., M. D. v. S., A.”) no sólo se cuenta con la prueba testimonial rendida en autos … para juzgar la verosimilitud del derecho …, de por si eficaz para demostrar la existencia de relaciones sentimentales entre el demandado y actora…, sino también la insistente negativa del demandado a acceder a la realización de pruebas biológicas atinentes para el caso … y a las cuales la actora en representación de su hijo menor ha solicitado” (C. Apel. Civ., Com. y Minería San Juan, sala I, 18/4/08, “V., E. R. c. G., A. R.”)

Momento en que debe interponerse la demanda ¿durante o antes del juicio?
Antes: necesidad de fijar un plazo ¿10 días? ¿o más? ¿Exigencia de contracautela? (C. Belluscio) Art. 376, CCiv: el que recibe los alimentos no “podrá ser obligado a prestar fianza o caución alguna de volver lo recibido, si la sentencia fuese revocada”. Duración de la cuota: cesación ipso iure ¿Devolución de lo percibido? ¿Daños y perjuicios? (dolo, mala fe)

Proyecto de Código Civil
ARTÍCULO Alimentos provisorios. Durante el proceso de reclamación de la filiación o incluso antes de su inicio, el juez puede fijar alimentos provisorios contra el presunto progenitor, de conformidad a lo establecido en el Título VII del Libro Segundo. ARTÍCULO Mujer embarazada. La mujer embarazada tiene derecho a reclamar alimentos al progenitor presunto con la prueba sumaria de la filiación alegada.

Medidas cautelares en el proceso

Medidas cautelares patrimoniales
REQUISITOS Verosimilitud del derecho invocado Peligro en la demora Podrá exigirse la prestación de una contracautela juratoria o real, según las circunstancias del caso OBJETIVO evitar que el heredero aparente que entró en posesión de la herencia, disponga de los bienes que integran el acervo sucesorio

CNCiv., sala C, 8/8/06, “M., M. E. v. M. P., J. y otros”
Confirmó la prohibición de innovar, más la suspensión del proceso sucesorio testamentario en trámite “de los elementos hasta ahora incorporados (entre ellos el resultado del estudio de ADN…),… el tribunal estima que en el caso surge acreditado prima facie el derecho invocado por la accionante… las medidas cautelares en cuestión lejos están de ser arbitrarias ya que se fundan en el derecho vigente y tienen apoyatura en las probanzas hasta ahora colectados… Finalmente y en lo que hace a la falta de contracautela, habida cuenta que hasta que no se demuestre lo contrario, la verosimilitud del derecho que aporta el estudio de ADN ut supra mencionado es muy significativa, es dable establecer como contracautela una caución juratoria que se entiende prestada con la firma del escrito que da origen a esta incidencia”.

Medidas sobre los restos mortales
PROHIBICIÓN DE INNOVAR preservar los restos mortales del pretenso padre para la realización de las pruebas genéticas (CNCiv., sala K, 23/6/98, “S. M., O. S. v. S., E. A. s/sucesión ab intestato”) se requiere verosimilitud el peligro en la demora surge de la naturaleza de la medida PRUEBA ANTICIPADA Se “tuvieren motivos justificados para temer que la producción de sus pruebas pudiera resultar imposible o muy dificultosa en el período de prueba” (ART. 326, CPCC)

CCiv. y Com. Bell Ville, 5/9/00, “F. , A. S. en repr. de su hija N. S
CCiv. y Com. Bell Ville, 5/9/00, “F., A.S. en repr. de su hija N. S. F. c/ Sucesores reconocidos de F.O.S s/ filiación” “Resulta evidente que el peligro en la demora existe potencialmente, como riesgo cierto, no sólo porque el transcurso del tiempo dificulta la tarea encareciendo su complejidad y costos, sino también porque el cadáver del progenitor alegado no se encuentra en modo alguno cubierto de la posibilidad de sufrir la producción de hechos de la naturaleza o actos humanos, que frusten la realización de la medida”. C. Apel. Civ., Com., ContAdm., y de Fam. Villa María, 15/05/2003, “B., M. C. c. A., R.” “el requisito fundamental para el despacho favorable de medida de prueba anticipada, es la acreditación del peligro en la demora…. No es necesario justificar que la prueba no se pueda diligenciar posteriormente, bastando probar la dificultad sobreviniente de la producción… Tratándose de una pericia… a practicar sobre restos cadavéricos…, resulta evidente que dicho peligro existe potencialmente, como riesgo cierto”.

VALORACIÓN DE LA NEGATIVA
PRUEBAS GENÉTICAS VALORACIÓN DE LA NEGATIVA Art. 4, : “....la negativa a someterse a los exámenes y análisis necesarios constituirá indicio contrario a la posición sustentada por el renuente”. Inconstitucionalidad de la ley (B. Campos)

El valor de la negativa *INDICIO (Di Lella, Méndez Costa, Mizrahi, Medina, Mazzinghi, Midón, etc.) *PRESUNCIÓN (Zannoni, Azpiri, Grosman, Arianna, Borda, Dutto, Kielmanovich, Solari, etc.)

Proyecto de reforma ART. 579: Prueba genética. En las acciones de filiación se admiten toda clase de pruebas, incluidas las genéticas, que pueden ser decretadas de oficio o a petición de parte. Ante la imposibilidad de efectuar la prueba genética a alguna de las partes, los estudios se pueden realizar con material genético de los parientes por naturaleza hasta el segundo grado; debe priorizarse a los más próximos. Si ninguna de estas alternativas es posible, el juez valora la negativa como indicio grave contrario a la posición del renuente.

Negativa de los herederos
El art. 4 de la ley no distingue Art. 356 inc. 1° CPCCN: Los sucesores universales no están obligados a reconocer o negar categóricamente cada uno de los hechos expuestos en la demanda, “quienes podrán reservar su respuesta definitiva para después de producida la prueba”

Tesis que afirma la necesidad de distinguir ambos supuestos
El padre se niega porque sabe de la relación (los herederos pueden no saber) La continuación de la "persona" del causante no importa el automático conocimiento de todo lo que el causante conoció en vida El art. 356 del CPCC autoriza la respuesta en expectativa para una vez producida la prueba

Tesis que sostiene que no cabe distinción alguna
El art. 4 no distingue El art. 356 inc. 1° no exime al sucesor de reconocer o negar los hechos expuestos en la demanda, sino que lo difiere a la oportunidad de producirse la prueba. Teoría de las cargas probatorias dinámicas Ponderación de derechos: el derecho a la identidad tiene un mayor “peso” que la libertad de intimidad de los sucesores

Voces jurisprudenciales
SCJ, San Juan, Sala I, 1/8/07, “B. A. N. c. Suc. M. J. H.” Dejó sin efecto la sentencia que acogió la demanda de filiación extramatrimonial con fundamento en la negativa de los hermanos Es inaplicable el indicio previsto en el art. 4° de la ley “pues, el supuesto contemplado en la citada norma juega para el supuesto padre renuente vivo, y no para sus parientes máxime cuando, en este último caso el actor tiene la posibilidad de realizar los exámenes biológicos sobre los restos mortales del presunto padre”.

CNCiv, sala H, 18/6/12, “H. , J. C. c/ H. , J
CNCiv, sala H, 18/6/12, “H., J. C. c/ H., J. y otros s/ impugnación paternidad y reconocimiento de la paternidad” “¿Es justo que alguien que busca desesperadamente su identidad no pueda hacer nada frente a la renuencia de sus contendientes para lograr descorrer el velo que tuvo durante casi toda su existencia? Pareciera que la ley en este sentido fue muy sabia al imponer una sanción legal derivada de una presunción, que en todo caso, siempre podría haber sido rebatida por medio de otras pruebas por los accionados; sin embargo, ellos aquí no lo hicieron”. “Entiendo que estamos en presencia de una situación donde el interés social y el orden público se imponen en las declaraciones de paternidad, por lo que trascienden los derechos de los accionados. Además, de decidir lo contrario, se premiaría a los litigantes renuentes, sobre todo cuando estos se opusieron sin causa, para colocar en un estado de indefensión al reclamante”.

Proyecto de reforma del Código Civil
ART. 580: Prueba genética post mortem. En caso de fallecimiento del presunto padre, la prueba puede realizarse sobre material genético de los dos progenitores naturales de éste. Ante la negativa o imposibilidad de uno de ellos, puede autorizarse la exhumación del cadáver. El juez puede optar entre estas posibilidades según las circunstancias del caso. NO SE APORTA UNA SOLUCIÓN CONCRETA ¿Y LOS DEMÁS SUCESORES?

Obligatoriedad de las pruebas biológicas
INDENTIDAD + VERDAD VS. LIBERTAD DE INTIMIDAD

CSJN, “G. R. de P., E. E. y otros s/ sustracción de menores de 10 años”, del 11/08/2009
Constitucionalidad del secuestro de objetos personales tras el allanamiento del domicilio “la diligencia cuya realización se cuestiona, no se revela como una medida que afecte sustancialmente los derechos invocados por el apelante, toda vez que existen indicios suficientes que avalan su producción, guarda inmediata vinculación con el objeto procesal materia de la causa, resulta propia del proceso de investigación penal, aparece como idónea para alcanzar la verdad material de los hechos investigados y porque, además, ni siquiera involucra acción alguna del apelante, en tanto las muestras a utilizarse en el examen de ADN han sido tomadas a partir de una recolección de rastros que si bien pertenecen a su cuerpo, al momento de incautarse, se hallaban desprendidos de él”. Ley (2009)

La jurisprudencia civil
Trib. de Flia. nº 5, Rosario, 28/05/04, “B., F c/ D. P., R. s/ medida preparatoria” Se dispuso librar un mandamiento para que el Oficial de Justicia, previa certificación de la identidad de los involucrados, se presentara en el domicilio materno “a fin de instarla a concurrir junto a su hija menor al Instituto de Genética del Litoral a fin de realizar los exámenes de ADN mediante muestras de hisopado de mucosa bucal (...) haciéndole saber que en caso de negativa se faculta a hacer uso de la fuerza pública para cumplir la medida que en su caso deberá ser personal femenino y facultándose a allanar domicilio si fuera estrictamente necesario”.

SCBA, 27/08/2008, “F., S. B. c/ G., G. D. s/ filiación” (disidencia de Pettigiani)
Confirmó la paternidad ficta de la niña atribuida al demandado y, de ser requerido por la actora a los 18 años, dispuso “complementariamente una medida tendiente a la concreta determinación de la verdadera identidad de origen de la niña, consistente en la efectiva realización -eventualmente compulsiva- de la prueba biológica…”. La decisión “hará cosa juzgada material, aunque este último carácter quedará sujeto a condición resolutoria … El resultado que arroje la prueba, de ser positivo …, no producirá efecto modificatorio alguno respecto del estado actual de la causa, salvo la declaración de que la paternidad ficta ha adquirido el carácter de biológicamente comprobada ... En caso contrario, operará el cumplimiento de la condición, resolviéndose la paternidad atribuida…”.

Sistemas de reconocimiento provocado
LEY DE PATERNIDAD RESPONSABLE, Costa Rica (ley 8101, 2001): trámite administrativo Ley de Perú (2005): Proceso especial JUDICIAL para la indagación de la paternidad extramatrimonial LEY 39 DE PANAMÁ (2004): Sistema mixto IDENTIDAD + VERDAD VS. DEFENSA EN JUICIO

CSJ Perú, 13/08/07, expte. nº Se elevan los autos en consulta porque un tribunal inferior considera inaplicable la ley Se alega que la ley vulnera el derecho a la libertad y el debido proceso La Corte evalúa los derechos en juego, ponderando también el derecho a la identidad y el derecho al nombre

“la ley no obliga al demandado a someterse a la prueba de sangre, ni que se le conduzca de grado o fuerza”. “Lo que se evalúa es su conducta ante un medio probatorio que resulta determinante, y que daría solución a la litis, y con ello se busca proteger el derecho fundamental a la identidad y al nombre de la persona (...) Si bien es cierto el derecho a la libertad es fundamental y debe ser protegido, éste al igual que todos los derechos puede ser regulado, y pueden ser materia de restricciones en tanto se opongan o relacione con otros derechos...”. En cuanto al debido proceso, “no se aprecia su afectación, toda vez que el demandado tiene la posibilidad de oponerse a dicho mandato y someterse a la prueba del ADN para demostrar su negativa (...) El hecho que el proceso se base en la prueba del ADN se ampara en que dicho medio probatorio (...) es considerado científicamente determinante para dilucidar el caso materia de la demanda”.

OPERATIVIDAD DEL ART. 255 ART. 255 C.C.: “En todos los casos en que un menor aparezca inscripto como hijo de padre desconocido, el Registro Civil efectuará la comunicación al Ministerio Público de Menores, quien deberá procurar la determinación de la paternidad y el reconocimiento del hijo por el presunto padre. En su defecto podrá promover la acción judicial correspondiente si media conformidad expresa de la madre para hacerlo”.

 Se requiere personal especializado
El rol del Registro Civil  No se determina la forma en que deberá hacerse la comunicación  No hay un sistema de control estatal para garantizar la operatividad del art. 255  Se requiere personal especializado

Art. 12, Decr. 415/06 (ley ) “En todos los casos en que se proceda a inscribir a un niño o niña con padre desconocido, el jefe u oficial del Registro Civil deberá mantener una entrevista reservada con la madre en la que se le hará saber que es un derecho humano de la persona menor de edad conocer su identidad; que, declarar quién es el padre, le permitirá a la niña o niño ejercer el derecho a los alimentos y que esa manifestación no privará a la madre del derecho a mantener la guarda y brindar protección. A esos efectos, se deberá entregar a la madre la documentación en la cual consten estos derechos humanos del niño, pudiendo el funcionario interviniente, en su caso, solicitar la colaboración de la autoridad administrativa local de aplicación correspondiente, para que personal especializado amplíe la información y la asesore. Asimismo se comunicará a la presentante que, en caso de que mantenga la inscripción con padre desconocido, se procederá conforme lo dispone el artículo 255 del C. C.”

Obligatoriedad de comparecencia de la madre
El rol extrajudicial del Ministerio Público Obligatoriedad de comparecencia de la madre Mayoría: Es facultativa en resguardo de su intimidad Minoría: Es una carga pública Debe brindar toda la información para localizar al padre Derecho a la identidad vs. intimidad

¿Y del padre? Es una carga pública: citación bajo apercibimiento de ser conducido por la fuerza pública Trabajo interdisciplinario para obtener el reconocimiento Se labra un acta Acceso a prueba genética en forma gratuita extrajudicialmente

El rol del Ministerio Público ante el proceso
“podrá promover la acción judicial…” ¿FACULTAD O DEBER DE ACCIONAR? “si media conformidad expresa de la madre…” No resultaba del proyecto original La madre es litisconsorte (Zannoni, Borda, Belluscio, etc.) La madre no es litisconsorte (Azpiri)

I. Madre que presta conformidad y luego se arrepiente
IDENTIDAD VS. INTIMIDAD CNCiv., Sala M, 22/07/91, “R. c. O.”, LL-1991-E-434 Defensor de Menores de Cámara: “...no puede aceptarse que el derecho de la madre a prestar o no el consentimiento pueda ejercerse de manera caprichosa, dándolo y luego denegándolo a su arbitrio (...) A toda la comunidad le interesa proteger y garantizar el derecho de un hijo a conocer la identidad de su padre; es por ello que una vez habilitada la instancia por el consentimiento de la madre, el Ministerio Público deberá seguir las acciones hasta su culminación. De lo contrario se estaría posibilitando que cualquier presión o beneficio ofrecido a la madre por el presunto padre o un tercero pudieran echar por tierra las actuaciones y dejar de esa forma desprotegidos los derechos del menor...”.

CNCiv., Sala B, 16/08/1996, “Minist. Públ. de Menores y otro c. F., P. H.”
 Desistimiento materno durante el transcurso del proceso  “Una vez prestada la conformidad de la madre (...) el desistimiento posterior de aquélla no paraliza la acción”.  derecho a la identidad del niño: prevalencia de la realidad biológica sobre la voluntad creadora del vínculo  el reconocimiento de un hijo constituye un acto jurídico de carácter individual y unilateral que no requiere el consentimiento materno

II. Madre que no presta el consentimiento
¿PUEDE INICIARSE IGUALMENTE LA ACCIÓN?  No se conocen antecedentes favorables  ¿El derecho a la identidad del hijo puede quedar en manos de la madre?

Cám. 2ª Civ. y Com. , Sala I, La Plata, 29/12/1997, “A. ,M. del C
Cám. 2ª Civ. y Com., Sala I, La Plata, 29/12/1997, “A.,M. del C. y otros” “Si bien es cierto que según el art. 255 del CCiv., la indagación de la relación paterno filial obra con carácter de una obligación sobre el Ministerio Público, pues en caso contrario estaríamos frente a una norma llena de buenos propósitos pero inoperante, no lo es menos que no se trata de facultades absolutas del representante de los menores, sino que para poder intentar la acción de estado de emplazamiento filial, el precepto impone la conformidad expresa de la madre en tal sentido. Por lo tanto, corresponde ordenar la comparecencia de la madre de los menores al despacho de la asesora de menores, a fin de que ésta pueda ejercitar las facultades que le confiere el art. 255”

Proyecto de Código  ART En todos los casos en que un niño o niña aparezca inscripto sólo con filiación materna, el Registro Civil debe comunicar al Ministerio Público, el cual debe procurar la determinación de la paternidad y el reconocimiento del hijo por el presunto padre. A estos fines, se debe instar a la madre a suministrar el nombre del presunto padre y toda información que contribuya a su individualización y paradero. La declaración sobre la identidad del presunto padre debe hacerse bajo juramento; previamente se hace saber a la madre las consecuencias jurídicas que se derivan de una manifestación falsa. Antes de remitir la comunicación al Ministerio Público, el jefe u oficial del Registro Civil debe citar a la madre e informarle sobre los derechos del niño y los correlativos deberes maternos, de conformidad con lo dispuesto en la ley especial. Cumplida esta etapa, las actuaciones se remiten al Ministerio Público para promover acción judicial.

El valor probatorio de la posesión de estado
Art. 256, CC: “la posesión de estado debidamente acreditada en juicio tendrá el mismo valor que el reconocimiento expreso, siempre que no fuere desvirtuado por prueba en contrario sobre el nexo biológico”. Elementos tradicionales: nomen, fama y tractatus En la actualidad basta el tractatus La sola posesión de estado no tiene efectos emplazatorios: se requiere la sentencia Se mantiene en el Proyecto (art. 584)

Convivencia y presunción de paternidad
Art. 257, CC: “El concubinato de la madre con el presunto padre durante la época de la concepción hará presumir su paternidad, salvo prueba en contrario”. PRESUNCIÓN JUDICIAL NO LEGAL LA PATERNIDAD NO SE DETERMINA DE PLENO DERECHO: SE REQUIERE LA SENTENCIA Se mantiene en el Proyecto (art. 585)

Acciones de desplazamiento de estado
Negación de la paternidad matrimonial Impugnación preventiva de la paternidad Impugnación de la paternidad matrimonial Impugnación de la maternidad Impugnación del reconocimiento Nulidad del reconocimiento TODAS ESTAS ACCIONES SE MANTIENEN EN EL PROYECTO

a) Negación de la paternidad matrimonial (art. 260)
Legitimación activa Legitimación pasiva Plazo de caducidad MARIDO Sólo si el hijo nace dentro de los 180 días siguientes a la celebración del matrimonio, salvo que se pruebe que: a) el marido tenía conocimiento del embarazo al tiempo del casamiento; b) reconoció expresa o tácitamente al hijo c) consintió que llevara su apellido en la partida litisconsorcio pasivo necesario madre e hijo herederos 1 año desde la inscripción del nacimiento o desde que tuvo conocimiento del parto

b) Impugnación preventiva de la paternidad matrimonial
Art. 258 (3er párr): “Aun antes del nacimiento del hijo, el marido o sus herederos podrán impugnar preventivamente la paternidad del hijo por nacer. En tal caso la inscripción del nacimiento posterior no hará presumir la paternidad del marido de la madre sino en caso de que la acción fuese rechazada”. Legitimación activa Legitimación pasiva Caducidad Marido o Herederos del marido Litisconsorcio pasivo necesario madre e hijo (representado por un tutor ad litem) Al momento del nacimiento o, en su caso, al momento de la inscripción del nacimiento

c) Impugnación de la paternidad matrimonial (arts. 258 y 259)

Se exige verosimilitud (art. 258) ¿?
Legitimación activa Legitimación pasiva Plazo de caducidad HIJO MARIDO -herederos del marido (siempre que éste haya muerto antes de transcurrir el plazo de caducidad) -litisconsorcio pasivo necesario madre y marido -herederos -litisconsorcio pasivo necesario madre e hijo -herederos no hay -1 año desde la inscripción del nacimiento o desde que tuvo conocimiento del parto (ídem para los herederos)

I. Legitimación del hijo
“El hijo podrá iniciar la acción en cualquier tiempo” (art. 259) ¿Límite de los 14 años? (art. 286)  Ministerio Público (art. 59 y ley )  Tutor ad litem Si es mayor de 14 años (¿o aún antes?): abogado del niño

Apertura de la legitimación del hijo a través del Ministerio Público
CSJN, 13/2/2001, “M., S.M. c. M., M. A. y otros” Acción promovida por la madre Asume la representación el Ministerio Público Niña de 10 años que conoce su realidad biológica y quiere llevar el apellido de su padre ADN positivo Conformidad del “triángulo” familiar Cámara desestima in limine la demanda La CS reclara procedente el recurso extraordinario y manda a rehacer la sentencia

“El defensor de menores está legitimado para promover las acciones de impugnación de paternidad matrimonial y de reclamación de filiación extramatrimonial en representación de un menor, conforme las facultades que le confiere la ley de Ministerio Público (...) y los principios consagrados por la Convención de los Derechos del Niño -arts. 3°, 7° y 8°-, toda vez que se está acreditado el reconocimiento de los adultos involucrados respecto de la filiación del menor y el conocimiento de éste con relación a su situación familiar”. “La postergación de una decisión judicial hasta que cumpla 14 años le obliga a sostener una identidad que no refleja su realidad personal, en contradicción con los arts. 33, 75 inc. 22 y 23 de la Constitución Nacional”.

II. Legitimación del marido
Marido “incapaz”: ¿puede iniciar la acción el curador? Doctrina mayoritaria: no puede Sólo una vez rehabilitado Sus herederos si fallece siendo incapaz (1 año: no corrió el plazo de caducidad si no pudo accionar) Doctrina minoritaria (Azpiri, Borda, etc.): deberá considerarse el interés del insano en mantener el vínculo o desplazarlo SE REFUERZA LUEGO DE LA LEY

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN TUTELA JUDICIAL EFECTIVA + IDENTIDAD VS.
SEGURIDAD JURÍDICA o ¿PROTECCIÓN FAMILIA MATRIMONIAL? Art. 259 C.C.: “...La acción del marido caduca si transcurre un año desde la inscripción del nacimiento, salvo que pruebe que no tuvo conocimiento del parto, en cuyo caso el término se computará desde el día en que lo supo”

CFamiliaCordoba, 1ªNom, 23/10/02, “T. D. , J. E. c. R. D. Q
CFamiliaCordoba, 1ªNom, 23/10/02, “T. D., J. E. c. R. D. Q.”, LL, 2003-C-300  Insconstitucionalidad del plazo de caducidad  El ejercicio de las facultades reconocidas en el derecho de familia supone el respeto de la libertad, en cuyo marco no es posible la creación arbitraria de obstáculos procesales para el ejercicio de los derechos, lo que vulnera el acceso a la justicia El derecho debe acompañar el sentir de la comunidad que vive como repugnante a la justicia mantener dentro de la familia y por imposiciones ajenas a los sujetos directamente involucrados, la falsedad evidente de una filiación  Como la limitación temporal para accionar no pesa sobre el hijo se afecta el derecho a la igualdad ante la ley. La diferencia de trato es ostensible, pues ambos sujetos están unidos por el mismo vínculo jurídico paterno filial  La imposibilidad de accionar acarrea desventajas patrimoniales para el padre (obligación alimentaria), lo que un ataque injustificado al derecho de propiedad

Cám. Nac. Civ. sala F, 17/3/2010, “L. , F. c. / O. , P. y otro, s
Cám. Nac. Civ. sala F, 17/3/2010, “L., F. c./ O., P. y otro, s./ impugnación de la paternidad” El marido inicia la acción vencido el plazo: argumenta que no había tenido conocimiento con anterioridad de que la niña no era su hija Dudas: ADN a fines de 2005 (resultado negativo) Mujer se allana a la demanda Niña de 8 años entrevistada por la jueza (“el Sr. L es la persona que estuvo casada con su madre, no es su padre”, no mantiene relaciones con él) 1ra Instancia: se hace lugar a la demanda y se declara la inconstitucionalidad del art. 259 Asesor no apela (tampoco en Segunda Instancia) Apela tutor ad litem

“aunque la existencia de un plazo de caducidad nos resulte, hoy, discutible (…), dicho plazo responde a una secular directiva que tiende a la seguridad jurídica a través de la consolidación del estado de familia. Es cierto que el plazo de caducidad transcurre aun antes de que el marido acceda, por hipótesis, al conocimiento de la verdad biológica, pero no por ello puede sostenerse que sea inconstitucional”. “Las disposiciones de la Convención no obstan a que la ley privilegie, según las circunstancias, una identidad filiatoria consolidada que puede ser, incluso, no coincidente con una ‘verdad biológica’…” “argumentar que la caducidad que la ley dispone a la acción del marido es inconstitucional porque violenta las disposiciones tuitivas que en favor del hijo establece la CDN (…) implica no comprender, o sea confundir, los diversos intereses que se ponen en juego en una y otra acción. La acción del marido caduca, la de la hija no”.

España, TC 138/2005, 26/5/05  Declaró la inconstitucionalidad del párrafo primero del art. 136 del C. Civil español (ídem 259) No es la constitucionalidad del plazo de caducidad anual lo que se cuestiona, sino el modo de computar dicho plazo El cómputo del plazo de caducidad “tiene como consecuencia una imposibilidad real de ejercitar la acción (...) Esta exclusión resulta tanto menos justificada cuando el conocimiento de ambos datos —el nacimiento del hijo inscrito y que no se es progenitor biológico— son presupuestos ineludibles no ya para el éxito de la acción (...), sino para la mera sustanciación de la pretensión impugnatoria”. “el art. 136 CC cercena el acceso a la jurisdicción (...) sin que esa limitación del derecho a la tutela judicial efectiva (...) guarde proporcionalidad con la finalidad perseguida de dotar de seguridad jurídica a la filiación matrimonial”

Derecho comparado Código Civil de Costa Rica (art. 73)
La acción del marido para impugnar la paternidad podrá intentarse en cualquier tiempo …Se exceptúa el caso en que el hijo estuviere en posesión notoria de estado, en cuyo supuesto la acción deberá intentarse dentro del año siguiente a la fecha en que el marido tuvo conocimiento de los hechos que le sirven de fundamento para la impugnación. Código Civil de Colombia (art. 216) Dentro de los 140 días siguientes a aquel en que tuvieron conocimiento de que no es el padre o madre biológico Código Civil de Brasil (art ) La acción es imprescriptible

III. Legitimación de la madre
La omisión del art. 259, ¿es constitucional? Necesaria mirada desde la perspectiva de género

CSJN, “D. P. V., A. c. O., C. H.” 01/11/1999 El art. 259 no es inconstitucional Preserva el valor institucional de la familia legítima que constituye (de acuerdo a los instrumentos internacionales sobre derechos humanos con jerarquía constitucional) una realidad indispensable al bien personal y al bien común. De la tensión entre el imperativo de asegurar el acceso al conocimiento del vínculo biológico por un lado, y la de mantener el sosiego y la certeza en los vínculos familiares por el otro (conforme a la ponderación efectuada por el Poder Legislativo de la Nación) surge la ampliación al hijo de la legitimación activa en la acción de impugnación de paternidad consagrada por la reforma en materia de filiación y patria potestad mediante la sanción de la ley del año 1985. El hijo tendrá la acción cuando cumpla 14 años

CCiv. y Com., Junín, 08/03/07, “B., C. E. c. B., C.”
La madre de un niño dedujo, en su representación, sendas acciones de impugnación y reconocimiento de paternidad El niño estaba conviviendo con el marido y su hermano desde hacía un año y medio, encontrándose integrado a este grupo familiar. ADN demuestra el vínculo genético entre el niño y el presunto padre

“la defensa a ultranza de ciertos principios, como la identidad biológica, que en abstracto son valiosos, confrontados con la realidad consiguen resultados aciagos y ello se patentiza cuando, en el caso del menor cuya paternidad se impugna, visualizado por su madre como un objeto y no como lo que es —un verdadero sujeto de derecho— se procura reemplazar a quien él tiene por su verdadero padre, por un desconocido con el que aquella sostuvo tener una relación adúltera, destruyendo una relación familiar en la que el menor se encuentra, como lo reconoce, integrado y feliz. ¿Dónde está es el ‘superior interés’ del niño que es necesario amparar? No me cabe duda que en este caso concreto la satisfacción de ese postulado se encuentra en mantener su actual emplazamiento filiatorio, dejando al menor la posibilidad de que algún día, cuando cuente con discernimiento, si lo entiende conveniente y necesario ejercite esa acción impugnatoria…”.

Derecho comparado En sentido amplio: Colombia (art. 216, CC)
Panamá (art. 281, CF) Portugal (art. 1839, CC) Italia (art. 244, CC) En sentido restrictivo en función de la posesión de estado: Francia (330, CC) Québec (531, CC)

IV. Legitimación del padre biológico
IDENTIDAD+VERDAD VS. ¿PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DE LA FAMILIA? ¿DE QUÉ FAMILIA? Posturas: amplia restrictiva intermedia (posesión de estado)

POSTURA AMPLIA J. Civ. y Com. n 4, Paraná, “Z. , H. M. c. C. J
POSTURA AMPLIA J. Civ. y Com. n 4, Paraná, “Z., H. M. c. C. J. R”, 15/09/03  En la época de la concepción, la madre se encontraba separada de hecho de su marido y mantenía relaciones sexuales con el actor sin convivencia  Cuando se enteró del embarazo, decidió reanudar la convivencia con su marido  A pesar de la reconciliación, se mantuvo vigente la relación extramatrimonial, siendo informado el actor sobre todos los detalles del embarazo  Luego del nacimiento, el actor convivió con la mujer durante cinco meses en aparente matrimonio, ejerciendo sobre el niño su función de padre con plenitud (posesión de estado) En 1996, la mujer terminó la convivencia con el actor y regresó con su esposo, impidiendo todo vínculo de su hijo con el presunto padre biológico. Se declaró la inconstitucionalidad del art. 259 del Código Civil, ampliándose la legitimación activa al presunto padre biológico = valoración del derecho a la identidad

POSTURA INTERMEDIA CS Mendoza, Sala I, 12/05/05, "L. C. F. en j° 27
POSTURA INTERMEDIA CS Mendoza, Sala I, 12/05/05, "L. C. F. en j° / L.C.F. por la menor A.M.G. c/ A.C.A.G.P.A.C. p/ Filiación s/ Inc. Cas."  Niña de 3 años que convive con la madre y su marido  Adhiere a la postura restrictiva  “En materia de legitimación del padre biológico para impugnar la paternidad del marido de la madre del menor debe distinguirse cuál es la situación familiar de cada caso concreto y, en consecuencia, si el menor goza de posesión de estado respecto a su padre biológico, corresponde otorgarle legitimación para el esclarecimiento de la verdadera paternidad; por el contrario, si el niño es tratado como hijo por el marido de la madre, esa legitimación debe ser negada; entre otras razones, porque esta solución es la que mejor concilia todos los intereses en juego: el superior interés del niño y el derecho del padre biológico a establecer vínculos jurídicos con su hijo."

Derecho comparado En sentido amplio: Honduras (art. 117, CF)
Colombia (art. 216, CC) Panamá (art. 281, CF) En sentido restrictivo en función de la posesión de estado: Francia (art. 330, CC) Québec (art. 531, CC) Cuba (art. 81, CF)

Proyecto de reforma CCivil
Art. 590: La acción de impugnación de la filiación del o la cónyuge de quien da a luz puede ser ejercida por éste o ésta, por el hijo, por la madre y por cualquier tercero que invoque un interés legítimo. El hijo puede iniciar la acción en cualquier tiempo. Para los demás legitimados, la acción caduca si transcurre UN (1) año desde la inscripción del nacimiento o desde que se tuvo conocimiento de que el niño podría no ser hijo de quien la ley lo presume. Ídem impugnación de la maternidad y del reconocimiento: se unifican los legitimados y los plazos

Impugnación de la maternidad
“La maternidad puede ser impugnada por no ser la mujer la madre del hijo que pasa por suyo” (art. 261) “La mujer podrá ejercer la acción cuando alegue sustitución o incertidumbre acerca de la identidad del hijo” (art. 262). Supuestos: Suposición de parto Sustitución de hijo (doloso o culposo, con o sin intervención de los padres)

Maternidad matrimonial
Legitimación activa Legitimación pasiva Plazo de caducidad hijo Marido herederos del marido tercero con interés legítimo (actual y directo) madre (sólo si alega sustitución o incertidumbre acerca de la identidad del hijo) -litisconsorcio pasivo necesario mujer y marido -herederos -litisconsorcio pasivo necesario mujer e hijo -litisconsorcio pasivo necesario mujer, marido e hijo -litisconsorcio pasivo necesario hijo y marido No hay

Maternidad extramatrimonial
Legitimación activa Legitimación pasiva Plazo de caducidad hijo tercero con interés legítimo (actual y directo) madre (sólo si alega sustitución o incertidumbre acerca de la identidad del hijo) -madre -herederos -litisconsorcio pasivo necesario madre e hijo -hijo No hay

El tercero con interés legítimo
CNCiv., Sala D, “15/07/97”, “V., I. A. c. P., P. A.” Se desestimó la legitimación activa de un tío abuelo por rama paterna de una niña que afirmaba “actuar como heredero invocando intereses económicos y también morales”. Su objetivo era el desplazamiento de la maternidad matrimonial para que así quedara sin efecto la paternidad del marido de la madre, pues era hermano de la abuela paterna de la niña y quería impedir que ella fuera llamada a la sucesión de su abuela por derecho de representación de su padre y como única heredera.

el principio rector no puede ser otro que el de la protección de la familia y el de la adopción de un criterio tuitivo respecto de la menor (…). A partir de tal premisa (…) habrá de interpretarse el alcance que debe otorgársele al concepto de ‘tercero interesado’ contenido en el art. 262 del Cód. Civil”. En estos términos, “la expectativa económica generada al actor por la muerte de su hermana (abuela de la menor), y que lo llevara a iniciar el proceso sucesorio (…) en modo alguno lo legitiman para impugnar la maternidad, ya que la menor no desplaza al actor de la sucesión antes referida por ser hija de A. D. de P., sino por la paternidad de L. A. P. en cuya representación concurre a la sucesión de su abuela. (…) cuando el art. 262 permite accionar a todo tercero que invoque un interés legítimo no hace sino referirse al que lo tengan contra la madre pues si esa amplitud de legitimación se pudiera extender al padre, qué obstáculo pudo llevar al legislador a no incluirlo en los arts. 258 y 259”.

Donante de óvulo C. Apel. Civ., Com. y Lab. Gualeguaychú, 14/4/10, “B., M. A. c/ F. C., C. R.” En primera instancia, se desestimó la legitimación activa de la donante del óvulo en atención a la norma del art. 262, “en tanto dispone que la acción intentada por la madre sólo será procedente cuando alegue sustitución o incertidumbre acerca de la identidad del hijo y la jurisprudencia requiere que deben darse razones que descarten su autoría o participación en hechos que signifiquen imputarle un obrar irregular”

Cámara REVOCA “el art. 262 faculta a ‘todo tercero que invoque un interés legítimo’, para impugnar la maternidad, y … precisamente la amplitud de los legitimados activos dada por esa norma, responde …, a ‘la decisión adoptada por los legisladores con respecto al sinceramiento de las relaciones de familia y a la trascendencia del nexo biológico’…, con lo cual, quien pretende el reconocimiento de su vínculo biológico como madre impugnando el emplazamiento de quien figura como tal, no se encuentra excluida por el art. 262 estudiado, el que debe interpretarse de modo armónico con el art. 261 del mismo cuerpo legal”.

Impugnación del reconocimiento (art. 263)
Legitimación activa Legitimación pasiva Plazo de caducidad HIJO TERCERO con interés legítimo -reconociente -herederos -litisconsorcio pasivo necesario hijo y reconociente no hay 2 años de haber conocido el acto de reconocimiento

Tercero con interés legítimo
CNCiv, Sala M, 24/10/2003, “G de M., v. M. G y otro” Acción interpuesta por la cónyuge del reconociente Joven de 20 años con vínculo con su supuesto padre En el proceso, el reconociente señaló: “Siempre he manifestado que seguiré queriéndolo aun cuando dicha prueba –la genética- no arrojara como resultado que es mi hijo” ADN demuestra la exclusión “frente a la posesión de estado y al reconocimiento paterno hay una verdad incontestable, que es la que surge con los análisis genéticos y que, en definitiva, demuestra si hay vínculo biológico entre un padre y un hijo”

RECONOCIMIENTO COMPLACIENTE
TSE, 4/6/2004: impugnación del reconocimiento por falta de vínculo biológico, pese a que no hubo vicios del consentimiento (error). “consecuente con el principio constitucional consagrado en el artículo 39,2 de la Constitución Española, el art. 127 del Código Civil (...) ha establecido el principio de libre investigación de la paternidad”. ¿Irrevocabilidad del reconocimiento? ¿Doctrina de los actos propios?

ENTRE NOSOTROS… CCiv. y Com., Dolores, 18/10/12, “G.J.U. C/ A.V.”
“Más allá de la autonomía de las acciones de impugnación y nulidad del reconocimiento, es indudable que la ausencia de nexo biológico proyecta su predominio sobre las causales de nulidad relativa que puede padecer el reconocimiento como acto jurídico. … Privar al reconociente de la posibilidad de impugnar el reconocimiento o compulsarlo a transitar el camino trazado para la nulidad del acto jurídico, cuando puede tenerse por corrido el velo casi en su totalidad con la realización de un estudio científico… se transformaría en una conducta rígida y legalista de la judicatura que se censura desde las convenciones internacionales de rango constitucional” Se ordena ADN y audiencia con el niño

Nulidad del reconocimiento
SE ATACA LA VALIDEZ SUSTANCIAL DEL ACTO JURÍDICO QUE CONTIENE EL RECONOCIMIENTO

Legitimación activa Legitimación pasiva Plazo de caducidad reconociente HIJO TERCERO con interés legítimo en caso de nulidad absoluta hijo litisconsorcio pasivo necesario padre e hijo Reglas generales de prescripción en la nulidad de los actos jurídicos, dependiendo de cada caso . Plazo genérico: 10 años desde que se tuvo noticia del reconocimiento (art. 4023, 2º párr. CC) Vicios del consentimiento: 2 años de haber cesado el vicio (art CC)

Supuestos Falta de capacidad Acto sin revestir la forma escrita (art. 248) Existencia de un emplazamiento previo o adopción plena (art. 250) Vicios del consentimiento (error, dolo, violencia) Prueba Irrevocabilidad del reconocimiento (art. 249) No basta acreditar la falta de vínculo biológico Deben acreditarse los extremos que dan lugar a la nulidad

Flexibilización de la teoría del error
Si existía una relación de pareja estable, se concluye que hay razón para errar ¿Y si había dudas sobre la paternidad? Tradicionalmente se dice que es inexcusable “Aun cuando hubiere un margen de duda al momento de efectuarse el reconocimiento, la relación afectiva de pareja condice con la razonabilidad del reconocimiento de la paternidad” (Solari)

Juz. Civ. y Com. n° 8 Rosario, 17/10/2008, “M, A. M v. N., P.”
Existencia de error esencial y excusable. La prueba confesional y testimonial “permite concluir que el actor y la madre del menor mantuvieron relaciones íntimas en el período inmediatamente anterior al embarazo. Que ello le dio al actor motivos suficientes para creer que el hijo a nacer era suyo, de modo tal que persuadido por esa convicción realizó el acto de reconocimiento controvertido. Es decir, el actor ha tenido razón para errar, lo cual no obedece a negligencia imputable sino que responde a una situación de hecho reconocida por ambas partes, por lo que puede decirse que el error en el que incurrió es excusable…”.

Solución del Proyecto Unifica legitimados y plazo de caducidad Legitimados: hijo, madre, cónyuge y todo tercero que invoque un interés legítimo. Caducidad: 1 año desde el conocimiento de la falsa relación filial ¿Debió sostenerse esa amplitud en la legitimación?

ACCIONES DE FILIACIÓN FRENTE AL USO DE TRA

Legitimación de quien expresó la voluntad procreacional
No puede impugnar si prestó consentimiento expreso o tácito Teoría de la voluntad procreacional (Díaz de Guijarro) Teoría de los actos propios (Zannoni) Teoría de la prohibición de invocar la propia torpeza (Loyarte y Rotonda) Derecho comparado: España, Suiza, Bélgica, Bulgaria, Francia, Québec, Portugal, EEUU, Panamá, México DF, Costa Rica, Venezuela, Bolivia, etc.

AP de Segovia, sec. 1ra., 30/09/2009 Se desestima la acción de impugnación incoada por el marido, pese a la ausencia de prueba por escrito del consentimiento (la clínica había destruido los expedientes) Otros indicios o elementos: copias de los modelos de documentos utilizados por la clínica, un test de embarazo positivo, y declaraciones testimoniales. “puede concluirse de forma razonable que la demandada se sometió a un tratamiento de reproducción asistida en fechas coincidentes con el nacimiento de la hija... Lo cierto es que estos indicios no acreditan sin embargo el consentimiento del entonces esposo... Pero en esta tesitura surge una duda más que razonable, cual es la de por qué la esposa del actor se iba a someter a un tratamiento de fecundación artificial si el esposo no tenía problema reproductivo alguno… E igualmente se plantea la ausencia de lógica que en una relación conyugal normalizada la esposa se someta a reproducción asistida, no ya sin el consentimiento, sino sin tan siquiera el conocimiento de su esposo. La respuesta judicial a los problemas fácticos debe partir de una base esencial que es el sentido común…”

Legitimación del donante
Donante Anónimo quien entrega voluntariamente su material genético carece de voluntad procreacional abdicación de la paternidad jurídica Donante Individualizado ¿Cuál es la solución si hay voluntad procreacional y posesión de estado?

Donantes individualizados
Estados Unidos “Uniform Parentage Act” (UPA): "si bajo la dirección médica de un profesional y con el consentimiento del marido una mujer es inseminada con semen de tercero donante, para el derecho el marido es el padre natural de niño concebido" Excepciones de la jurisprudencia

Trib. Sup. Pennsylvania, “Ferguson v. McKeiman”, 2004
Mujer casada que decide tener un hijo con su “novio”. Promesa de no hacer ningún reclamo con relación al hijo. Tres años más tarde ella reclamó alimentos para los mellizos, aun cuando la filiación paterna había sido atribuida en cabeza de su marido. Se declaró la invalidez del convenio por el cual el donante renunciaba a sus derechos parentales, e impuso la obligación alimentaria a favor del niño. Se consideró que el verdadero padre era el novio, y que por tanto él debía hacerse cargo de los alimentos, más allá de que él solamente tenía la intención de ser donante de semen y que nunca pretendió ser el padre de los niños.

UN CASO PARA PENSAR…

Reino Unido, 31/1/13, caso “Children Act de 1989”, caso de G. y caso Z
Pareja de mujeres que solicita a un varón homosexual que done su semen Versión de las mujeres: El acuerdo se basaba en tres términos: 1. sin título parental; 2. sin responsabilidad parental y 3. sin compromiso financiero. Versión del donante (S.): asumirían conjuntamente el rol de progenitores (incluida su propia pareja), aunque el niño no llevaría su apellido Inseminación privada Acuerdo informal (no escrito) Visitas regulares de los dos varones con la niña (F., 4 años) Las mujeres se casan El otro varón de la pareja (T.) aporta su semen a otra unión de mujeres: nace una niña (Z., 3 años)

Las madres de Z. afirman que los términos del acuerdo con T fueron que él sería un donante conocido, sin compromiso financiero ni parental y que el contacto se daría sobre esa base. Contacto una vez cada 15 días T. aporta también el semen para la primera pareja Nace G. (2 años), hermanito de F., contacto fluido con ambos dadores En noviembre 2011 ambos reclaman contacto con los niños. T. tiene un tumor cerebral. Desisten del pedido y luego insisten Human fertilisation and embriology Act 2008: presunción de filiación en la unión civil aún cuando la TRA no se realice en un centro médico. Cuando no hay matrimonio ni unión civil, sólo se determina la filiación si la TRA se llevó a cabo en un centro médico

La ley Sec 42: “Si al momento de implantársele el embrión, o el esperma o de su inseminación artificial, la mujer integraba una unión civil, entonces … la otra parte de la unión civil será tratada como padre del niño salvo que se demuestre que ella no consintió la implantación del embrión, el esperma y los huevos, o su inseminación artificial (según el caso)”. Sec 45: “Cuando una mujer sea tratada en virtud de la sección 42 … como madre del niño, ningún hombre recibirá el trato de padre del niño”. Sec 48: “(1) Cuando en virtud de la sección… 42 …una persona sea tratada como… padre del niño, esa persona será considerada por la ley … padre del niño a todos los fines. (2) Cuando en virtud de la sección… 45 … una persona no sea tratada como padre del niño, esa persona no será considerada por la ley como padre del niño a ningún efecto… (5) Cuando cualquiera de las subsecciones (1) a (4) sea aplicable, las referencias a toda relación entre dos personas en las normas que se sancionen, los actos que se celebren y los documentos que se otorguen serán leídos en su consecuencia”.

FALLO S. es el padre legítimo de F. (las mujeres no estaban unidas civilmente al tiempo del nacimiento) S. y T. NO son padres legítimos de G. y Z.: no pueden pedir medidas sin previa venia judicial “al aprobar la ley de 2008, el Parlamento cambió la ley de donación para reconocer a las madres lesbianas como padres/madres a las dos. Tales disposiciones no sólo atribuyen la paternidad sino que eliminan expresamente el estatus jurídico del hombre que sea el padre biológico en tales circunstancias”. “las razones de orden público en que se fundan estas reformas es un reconocimiento de que las formas alternativas de familia sin padres varones alcanzan para satisfacer las necesidades de los niños” y poner a las parejas lesbianas y a sus hijos en exactamente la misma situación legal que los otros tipos de padres e hijos”.

Como cuestión de derecho, las actoras “tienen razón en describir a S y T como extraños para G y Z. Pero en otro sentido, no son extraños”. Al elegir amigos –S y T- para que les dieran esperma para poder tener hijos, y permitiéndoles tener un contacto frecuente y regular y asignándole algún rol… en su vida familiar, D y E en un caso y X e Y en el otro, estaban ejerciendo su responsabilidad parental para facilitar cierto tipo de relación entre sus hijos y sus padres biológicos... Sin duda habrá parejas lesbianas que, después de tener hijos por inseminación artificial, no sólo permitieron que sus padres varones biológicos tuvieran contacto con los hijos sino también los alentaron a cumplir un rol paterno pleno y a ser reconocidos como padres. La ley de 2008 niega al padre biológico el estatus de padre legítimo, pero no impide que la pareja lesbiana –a la que se atribuye la paternidad legal- aliente y permita que el padre se transforme en un padre psicológico”.

“la importancia potencial de la paternidad genética y biológica no se extingue automáticamente retirando el estatus de paternidad legal, y… las relaciones sociales y psicológicas equivalentes a la paternidad pueden y de hecho con frecuencia coexisten con la paternidad legal… ninguna persona está excluida de reclamar sus derechos y acepto su planteo de que los padres biológicos privados de su paternidad legal por la Ley de 2008 no deben ser tratados de manera distinta”. Si bien “el solo parentesco biológico entre un padre natural y el niño será insuficiente para concitar la protección del artículo 8 de la CEDH, es claramente verosímil que las relaciones que D y E permitieron que S estableciera con G, y que X e Y permitieron que T estableciera con Z son equivalentes a “vida familiar” o caen dentro del alcance de la “vida privada”, de modo que rechazar el pedido de al menos peticionar medidas de la sección 8 de la Ley del Niño configuraría una violación a sus derechos conforme el artículo 6 y 8”.

CONCLUSIONES “Cuando se considera la petición de venia de un padre biológico para pedir medidas conforme la sección 8 de la Ley del Niño de 1989 respecto de un niño concebido utilizando su esperma para una mujer que, al momento de su inseminación artificial, integraba una unión civil…, las razones de orden público en las que se funda LA LEY DE Fertilización de 2008 –colocar a las parejas lesbianas y a sus hijos en exactamente la misma situación jurídica que los demás tipos de padre e hijos- son factores relevantes a tener en cuenta por el tribunal, junto con todas las demás consideraciones relevantes, incluyendo los factores mencionados en la sección 10 (9) de la Ley del Niño. En algunos supuestos, sin embargo -según las circunstancias de cada caso- luego de evaluar los planteos de todas las partes, entiendo que el factor más importante es el vínculo que los demandados hayan permitido al peticionario formar con el niño. Por lo tanto, concedo venia a S y T a peticionar las medidas de contacto que se hagan en cada caso.

Proyecto de reforma CCivil
Art. 577: Inadmisibilidad de la demanda. No es admisible la impugnación de la filiación matrimonial o extramatrimonial de los hijos nacidos mediante el uso de técnicas de reproducción humana asistida cuando haya mediado consentimiento previo, informado y libre a dichas técnicas, de conformidad con este Código y la ley especial, con independencia de quién haya aportado los gametos. No es admisible el reconocimiento ni el ejercicio de acción de filiación o de reclamo alguno de vínculo filial respecto de éste. Se reitera para cada una de las acciones de emplazamiento y desplazamiento

EL HIJO Y EL ANONIMATO DEL DONANTE

DERECHO COMPARADO: DOS SISTEMAS
Se protege el anonimato: Suele reconocerse el derecho a acceder a la información genérica, sin dejar trascender la identidad del dador, por cuestiones de salud o con arreglo a la legislación penal (España, Francia, Québec, Grecia, etc.) Se prohíbe el anonimato: se permite el acceso a la información acerca de la identidad de los donantes (Suecia, Suiza, Austria, Noruega, Holanda, Reino Unido y Finlandia)

Ejemplos Ley austríaca: a partir de los 14 años
Ley suiza : a los 18 años. Antes de dar a conocer su identidad, el donante debe ser informado, en la medida de lo posible. Si rechaza el contacto personal con su hijo, éste debe ser informado acerca de los derechos personales del donante y de los derechos a la protección de su familia. Si el niño mantiene su solicitud, la información necesaria le será emitida. La comunicación tendrá lugar, en la medida de lo posible, en presencia de una persona con formación en la psicología social Ley holandesa 25/4/02: a los 12 puede acceder a la información genérica y a los 16 a la identidad. El donante tiene derecho a oponerse interponiendo un recurso dentro de los 30 días de notificado. Ley inglesa 1511/2004: no tiene efectos retroactivos. Desde los 16 años puede acceder a la información genérica y a los 18 a la identidad

TCE, 17/06/99: descartó la inconstitucionalidad del anonimato
El anonimato de los donantes no supone una absoluta imposibilidad de determinar su identidad, pues el mismo precepto dispone que de manera excepcional, “en circunstancias extraordinarias”…, podrá revelarse la identidad del donante, siempre que dicha revelación sea indispensable para evitar el peligro o para conseguir el fin legal propuesto. Los limites establecidos en este ámbito no carecen de base racional, respondiendo claramente a la necesidad de cohonestar la obtención de gametos y preembriones imprescindibles para la puesta en práctica de estas técnicas, con el derecho a la intimidad de los donantes, contribuyendo a favorecer el acceso a estas técnicas de reproducción humana artificial.

SC, “Rose and another vs. Secretary of State”, 26/07/2002
Dos hijos nacidos por TRA querían acceder a alguna información identificatoria, aunque no fuera la identidad del donante A la hora “de considerar si el art. 8 resulta comprometido, es artificial distinguir entre la información identificatoria y la no identificatoria. Si el art. 8 se encuentra comprometido, lo está para facilitar la determinación de la identidad personal de los requirentes…. La información sobre el donante solo es relevante en la medida en que ayuda a los requirentes a construir una imagen de sí mismos. Habrá un punto en que la información sobre el donante sea demasiado remota para ayudar a este propósito… La conclusión es que si el donante proveyó la mitad de la identidad genética de los requirentes, ello crea su interés en buscar información sobre ellos. De todos modos, una nota de cautela debe formularse. No en todo caso en que una mujer dé a luz un niño nacido de TRA el donante será el padre del niño”.

CNCiv, sala E, 26/3/2012, “C., V. s/ adopción”
En el marco de un juicio de adopción de un niño nacido por TRA, el Defensor de Menores solicita que se ordene a la clínica revelar la identidad del donante En primera instancia de hace lugar a la medida Cámara revoca “El proceso de adopción está encaminado a ilustrar al juez sobre la conveniencia de la petición para el menor… la petición realizada en el dictamen de fs. 65,… es una cuestión que excede notoriamente el ámbito cognoscitivo de este proceso y que resulta propia de una acción de reclamación de estado” que exige “una amplitud de debate y prueba que excede el marco de las presentes actuaciones… Ello, obviamente, sin perjuicio de lo que pudiera plantearse por la vía y forma correspondiente”.

Proyecto de Código Civil
Art. 564: A petición de las personas nacidas a través de estas técnicas, puede: a) revelarse la identidad del donante, por razones debidamente fundadas, evaluadas por la autoridad judicial por el procedimiento más breve que prevea la ley local. b) obtenerse del centro de salud interviniente información relativa a datos médicos del donante, cuando hay riesgo para la salud.

Fundamentos Doctrina y jurisprudencia derivan el derecho a conocer los orígenes de la noción de identidad, como un derecho humano, de considerable peso en la historia argentina. Si bien el Anteproyecto establece la regla del anonimato, prevé supuestos de apertura o flexibilización de dicho carácter. En efecto, se reconoce el derecho de las personas nacidas de este modo a obtener información médica sobre los donantes en caso de riesgo para la salud, sin necesidad de intervención judicial. La identidad del donante, en cambio, puede ser develada cuando se invocan otras razones debidamente fundadas, que deben ser evaluadas por la autoridad judicial (no ya administrativa) en atención a los intereses en juego. De este modo, la reforma adopta una postura intermedia, frente a un panorama dispar en el derecho comparado. Se sigue de cerca la legislación española… pero se abre la posibilidad de abandonar el anonimato frente a razones fundadas que deben ser valoradas judicialmente.

PONDERACIÓN DE DERECHOS EN JUEGO
Derecho a la identidad Derecho a formar una familia/ Eficacia del sistema Intimidad del donante

¿Es proporcionada la solución del Anteproyecto?
DERECHO AL EMPLAZAMIENTO ≠ DERECHO A CONOCER LOS ORÍGENES CONTENIDO AMPLIO Y MULTIFACÉTICO DEL DERECHO A LA IDENTIDAD

LOS DAÑOS Y LA FILIACIÓN
ART. 587, Proyecto: El daño causado al hijo por la falta de reconocimiento es reparable, reunidos los requisitos previstos en el Capítulo 1 del Título V de Libro Tercero de este Código.

Elementos de la responsabilidad civil
Hecho antijurídico: naeminem laedere (reconocer al hijo es un deber: si no lo hace puede ser demandado) Factor de atribución subjetivo: dolo o la culpa, pero siempre implica consciente del sujeto Daño: moral material psicológico Relación de causalidad adecuada entre el daño y el comportamiento antijurídico

Daño moral Existe consenso respecto del daño moral al hijo No se admite respecto de la madre: art CC (damnificada indirecta)

Daño moral a la madre CNCiv, Sala F, “R., A. C. v. M., A. R.”, 17/7/06
“La madre no sufre un daño moral propio por la falta de reconocimiento de su hijo que concibió con el demandado, pues sus hipotéticos sufrimientos y la angustia la situarían a lo sumo como damnificada indirecta por la omisión del padre y, por lo tanto, carece de legitimación para formular tal reclamo (arg. art párr. 2º CCiv.)”

EL DAÑO MORAL SE PRESUME…
Prueba del daño moral EL DAÑO MORAL SE PRESUME… …IURIS ET DE IURE La formación de la estructura psíquica comienza desde el nacimiento (aún antes) El dolor, el sufrimiento está ligado a la existencia de psiquis, y se advierte en los niños más pequeños pues estos sentimientos o impulsos “primitivos” e “instintivos” que se manifiestan en el inconsciente no requieren capacidad de pensar o decidir.

Niños de corta edad CNCiv, Sala C, 07/6/07, “G. B., N. y Otro s/ C., M. S. s/ filiación” Se tomó la corta edad del niño como un elemento para determinar la cuantificación del daño, más no para desestimarlo “Entiendo que la ausencia paterna afecta la formación de la personalidad de los hijos, los que se acrecienta con la falta de reconocimiento filial pues ello vulnera la propia identidad y la dignidad personal e impide al hijo el ejercicio y goce de los derechos inherentes al estado de familia que le corresponde, pero en razón de la edad de P. y teniendo en cuenta que recién ha comenzado su vida escolar, no advierto que a causa dicha omisión de reconocimiento la menor haya padecido en su fuero íntimo o en su vida social o de relación mortificaciones o menoscabos tales que resulten idóneos para elevar el monto correspondiente al rubro en estudio hasta la suma reclamada de $ Y ello no importa en modo alguno subestimar la capacidad de la menor para percibir la carencia de figura paterna”.

CNCiv, Sala L, 10/09/2007, “P., M. F. v. L. O., F.”
Se desestimó la demanda por daño moral Niño de 8 meses (al tiempo de la sentencia de Cámara tenía casi 2 años) “La circunstancia de no haber sido reconocida oportunamente por su padre, a esa edad difícilmente le pudo acarrear algún perjuicio. No debe olvidarse que a esa altura A. B. aún no había empezado el ciclo escolar, ni tampoco había comenzado a relacionarse con otros niños; de haberse configurado esta circunstancia, entiendo que lógicamente le podría haber generado algún trastorno. Ningún perjuicio le generó no llevar el apellido de su padre hasta la fecha en que fue reconocida. (…) El daño no puede presumirse. Si bien dada la edad de la menor resulta difícil probarlo, ello no exime acreditarlo”.

Cuantificación del daño moral
Carácter resarcitorio y no punitivo (tiene por objeto compensar el dolor experimentado por la víctima) Debe guardar una relación proporcionada con la magnitud del perjuicio, los padecimientos Es difícil establecer pautas genéricas: depende del caso en concreto

la edad del niño (a mayor edad se presume un mayor daño)
el plazo transcurrido desde la negativa al reconocimiento la actitud del padre durante el proceso la inserción escolar del niño haber sido reconocido en las relaciones sociales como hijo del progenitor la situación social y cultural de las partes las implicancias de la falta de reconocimiento en cuanto a los derechos y deberes derivados del ejercicio de la responsabilidad parental la relación de causalidad entre el obrar ilícito y el daño la demora materna en iniciar la acción? la demora del propio hijo mayor de edad en instar la acción

Daño material DEBE PROBARSE
Al niño ≠ deber alimentario Pérdida de chance: falta de una posibilidad razonable de obtener una ganancia o evitar una pérdida A la madre Gastos del embarazo y del parto Asistencia del hijo (que debió ser compartida por ambos progenitores) DEBE PROBARSE

Daño material al hijo SC Mendoza, 28/5/04, “F., A. del C. c/ C., S. s/ D. y P. p/ Ord. s/ Cas.”.  Niño de 13 años  “En este caso, este daño tiene el carácter de “chance”. O sea, tengo por cierto que las necesidades mínimas han sido cubiertas por la madre y que el daño sufrido consiste en la pérdida de la posibilidad de haber tenido una vida con menos restricciones económicas”.  Se fija en $ “cantidad que (...) habría permitido superar el piso de las necesidades mínimas cubiertas por la madre”

Trib. Coleg. Flia. n° 5, Rosario, 27/4/07, “A. , D. y otros c/ N. , A
Trib. Coleg. Flia. n° 5, Rosario, 27/4/07, “A., D. y otros c/ N., A. U. s/ filiación” Se fijó $4.200 por daño material para tres hijos “suma que le habría permitido superar el piso de las necesidades mínimas cubiertas por la madre” “exclusivamente el incumplimiento no genera un daño material indemnizable, el que sólo aparecería si se probara que por la falta de aporte alimentario paterno los menores sufrieron privaciones, viéndose obligado a vivir en la pobreza con serias limitaciones económicas y sin acceso a una buena educación o salud. Este daño debe ser cierto y no meramente conjetural o hipotético. Se afirmó que ese daño tiene el carácter de chance, puesto que las necesidades mínimas han sido cubiertas por la madre, por ello el perjuicio sufrido consiste en la pérdida de la posibilidad de haber tenido una vida con menos restricciones económicas…”.

Daño material a la madre
CNCiv, Sala L, 14/4/94, “M., C. S. c. E. y L. F., C. M.” “no puede negarse que quien ha tenido un hijo asume el deber de proveer a sus necesidades, y éstas comienzan desde la concepción a través de la atención médica de la madre durante el tiempo de gestación y el parto. Por tal motivo considero que el demandado debe cargar con el 50 %, toda vez que la obligación a que hice referencia, compete a los padres (art. 265, Cód. Civil). En razón de ello, soy de opinión que corresponde hacer lugar al 50 % del reclamo efectuado por gastos de cobertura médica que la reclamante tuvo que realizar como consecuencia del embarazo y el parto…”.

Daño psicológico ¿DAÑO MORAL O RUBRO INDEPENDIENTE? “una perturbación patológica de la personalidad, que altera el equilibrio básico o agrava algún desequilibrio precedente del damnificado”

Debe probarse mediante la pericial: costo del tratamiento psicológico necesario y, en su caso, el grado y alcance de incapacidad sobreviniente. Juz. Nac. Civil n° 25, 25/10/04, “F., M. B. c. R., Z. M. E.” “Así como corresponde indemnizar el daño moral proveniente de los padecimientos espirituales (…) también procede resarcir el daño psíquico derivado de las consecuencias que en ese ámbito han dejado en la actora aquellas conductas. Es en el ámbito psíquico; dado que, si bien ambos afectan el equilibrio espiritual del damnificado, éste reviste connotaciones de índole patológica que requieren un tratamiento psicológico que supone a su vez la erogación de una suma de dinero”. Se fijó $ por daño moral y $ por daño psicológico (gasto de dos sesiones semanales de terapia durante al menos un año, sugerido por la perito psicóloga).

Daño moral al padre desplazado
Cám. Apel. en lo Civ. y Com., San Isidro, Sala Primera, “Suárez, José Luis c/ Rubio, Beatriz y otros”, 20/2/04  Actor y demandada contrajeron matrimonio en 1966, unión de la cual nacieron tres hijos. Se divorciaron en 1989.  En el año 1996, cuando los hijos del matrimonio contaban con 22, 18 y 14 años, se sometieron a un examen genético que arrojó como resultado que los tres eran hijos biológicos del ex amante (y actual marido de la madre)  Los hijos iniciaron (y obtuvieron) la impugnación de la paternidad

 Se fija en $100.000 la indemnización por daño moral
 “constituye un hecho antijurídico el permitir que el marido de la madre sea tenido por padre de los tres hijos de los hijos biológicos engendrados por su esposa y un tercero durante el matrimonio”.  “No puede negarse la existencia de una conducta al menos negligente en los amantes que durante años mantienen relaciones sexuales extramatrimoniales, engendran tres hijos y le atribuyen la paternidad al marido de la madre”.

“Otros daños” Daño por el reconocimiento complaciente
Daño producido por la inacción del representante legal (Grosman, Arianna, Minyersky, etc.) Intimidad vs. Identidad Daño por el reconocimiento complaciente Dolo o culpa grave (no basta la mera negligencia)

Gestación por sustitución y Derecho Internacional Privado

¿El contrato de gestación por sustitución, viola el orden público internacional argentino?
¿Qué es el orden público internacional en un estado constitucional de derecho? Art. 14, CCiv: Las leyes extranjeras no serán aplicables: 1ro.) Cuando su aplicación se oponga al derecho público o criminal de la República, a la religión del Estado, a la tolerancia de cultos, o a la moral y buenas costumbres; 2do.) Cuando su aplicación fuere incompatible con el espíritu de la legislación de este Código… ¿Es lo mismo si es oneroso o sin fines de lucro?

Instrucción de 5/10/2010 sobre régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución (Dirección Gral. de los Registros y del Notariado) Control de requisitos formales Pero además, que “no se ha producido una vulneración del interés superior del menor y de los derechos de la madre gestante. En especial, deberá verificar que el consentimiento de esta última se ha obtenido de forma libre y voluntaria, sin incurrir en error, dolo o violencia y que tiene capacidad natural suficiente” Fundamentos: “proteger el interés del menor, facilitando la continuidad transfronteriza de una relación de filiación declarada por Tribunal extranjero, siempre que tal resolución sea reconocida en España”.

Corte de Casación francesa, Sentencia n° 371, 6/4/2011
En el año 2001, en EEUU, la señora B. dio a luz a una niña Y, proveniente de los gametos del señor X y del óvulo de una donante anónima, tras haber suscripto un contrato de gestación por cuenta ajena con el señor y la señora X. De la partida de nacimiento de Y, librada por el estado de Minnesota por orden judicial, surge que los padres son los señores X. En Francia, el juez que entendía en la tutela otorgó a los señores X un acta de notoriedad que constataba que Y poseía el estado de hija de los señores X. El Sr. y la Sra. X promovieron una acción tendiente a lograr la transcripción del acta de notoriedad en el registro civil y, subsidiariamente, a obtener la filiación paternal de Y por la posesión de estado. El Ministerio Público se opuso. El Tribunal de Apelaciones anuló la transcripción por violación del orden público internacional francés

SENTENCIA DE LA CORTE DE CASACIÓN
Se rechaza el recurso La posibilidad de que un contrato de gestación por cuenta ajena, nulo de nulidad absoluta por violentar el orden público, produzca efectos, resulta contraria al principio esencial del derecho francés de indisponibilidad del estado de las personas En Francia, la posesión de estado de Y no puede producir ningún efecto en relación con el establecimiento de su filiación porque está viciada, en tanto tiene un contrato de sustitución como antecedente Como esta decisión no priva a la niña de la filiación reconocida en EEUU ni le impide vivir con los señores X en Francia, no vulnera el derecho al respeto de la vida privada y familiar en el sentido del art. 8 de la CEDH, ni su interés superior, garantizado por el art. 3.1 de la CDN

Juzg. ContAdm. y Trib. nº 5, CABA, 22/03/2012, “D. , C. G. y G. , A. M
Juzg. ContAdm. y Trib. nº 5, CABA, 22/03/2012, “D., C. G. y G., A. M. v. GCBA” Pareja de varones que suscribió un contrato de gestación por sustitución en India solicita el reconocimiento de la inscripción del nacimiento que se concretaría en ese país, y de la doble paternidad de los requirentes El reconocimiento era imprescindible para que se le otorgara el DNI y el pasaporte para viajar a la Argentina (niño apátrida: el certificado de nacimiento no reconoce su nacionalidad india)

Luego de la sanción de la ley es “indiferente el género o la orientación sexual a la hora de inscribir a los hijos de ese matrimonio” “situación de desigualdad y discriminación en perjuicio de parejas conformadas por dos hombres” “‘el elemento más relevante en la determinación de la filiación del niño nacido por fecundación artificial… es la voluntad o decisión de que ese ser naciera…’”. “se encuentra en juego el derecho a la identidad del niño o niña por nacer” y el “interés superior del niño” que se materializa en “que sea inscripta inmediatamente después de su nacimiento, a ser cuidado por sus padres, a preservar sus relaciones familiares (arts. 7 y 8, CDN) y a que sea garantizado su derecho a la supervivencia y a su desarrollo (art. 6, CDN)”

EL PROYECTO Art. 2634: “Los principios que regulan las normas sobre filiación por técnicas de reproducción humana asistida integran el orden público y deben ser ponderados por la autoridad competente en ocasión de que se requiera su intervención a los efectos del reconocimiento de estado o inscripción de personas nacidas a través de estas técnicas. En todo caso, se debe adoptar la decisión que redunde en beneficio del interés superior del niño”.

María Victoria Famá General Roca Abril de 2013

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