Derecho a la participación, consulta y consentimiento previo, libre e informado: La experiencia chilena NANCY YAÑEZ FUENZALIDA Observatorio Ciudadano,

Presentación del tema: "Derecho a la participación, consulta y consentimiento previo, libre e informado: La experiencia chilena NANCY YAÑEZ FUENZALIDA Observatorio Ciudadano,"— Transcripción de la presentación:

1 Derecho a la participación, consulta y consentimiento previo, libre e informado: La experiencia chilena NANCY YAÑEZ FUENZALIDA Observatorio Ciudadano, 2014

2 Chile: Marco Constitucional  Artículo 5, inciso 2 de la CPR.  Ratificación del Convenio 169, 15 de septiembre de 2008, entró en vigencia el 15 de septiembre de 2009.

3 Reglamentación de la consulta en Chile: DS 66, aplica artículo 6 N° 1 y 2 Convenio 169  Respecto al contenido sustantivo del Decreto N° 66 de 2013 del Ministerio de Desarrollo Social, que “Aprueba reglamento que regula el procedimiento de consulta indígena en virtud del artículo 6 N° 1 letra a) y N° 2 del Convenio N° 169 de la Organización Internacional del Trabajo y deroga normativa que indica”, existen diversa materias contempladas en su articulado que son contrarias al estándar internacional del derecho a consulta. Ente otras, las relativas a (i) el cumplimiento del deber de consulta, que omite los casos en que se exige el CPLI (art. 3); (ii) los órganos a los que le es aplicable la obligación de consulta, que excluye los órganos autónomos como los municipios, entre otros (art. 4); (iii) las relativas a la definición del concepto de afectación directa (art. 7); (iv) la aplicación parcial del reglamento a las medidas administrativas relativas al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA); y v) la noción de buena fe.

4 DS 40, reglamenta el SEIA  En relación al Decreto N° 40 de 2012 del Ministerio del Medio Ambiente, que “Aprueba el Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental”. cabe destacar que adolece de serias falencias: (a) limita la procedencia de la consulta previa a proyectos de alto impacto; (b) Restringe la consulta a casos de afectación directa lo que es determinado a priori por la autoridad (artículo 27 y 86, RSEIA); (c) encarga el diseño y desarrollo de los procesos de consulta en forma exclusiva al Servicio de Evaluación Ambiental (SEA), sin incorporar a los pueblos interesados (artículo 85, RSEIA); (d) descarta expresamente y a priori la necesidad de consentimiento previo en cualquier circunstancia (artículo 85, 92, 61, 83 y 27, RSEIA); (e) para aquellos casos en que no proceda la consulta (proyectos de bajo impacto ambiental y/o de afectación indirecta) establece una instancia facultativa de diálogo, cuya realización es prerrogativa de la autoridad (artículo 86, 83 y 27, RSEIA).

5 Avances y retrocesos a partir del caso del Lov Palguín La Corte Suprema -al conocer del recurso de apelación interpuesto por la COREMA de la Araucanía, se abstuvo de argumentar en base a las normas auto-ejecutables del Convenio 169 y fundó su resolución en las normas del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental El máximo Tribunal esgrimió que -conforme a la normativa ambiental vigente- la participación ciudadana, incluida la indígena, solo sería obligatoria en los procesos de calificación de Estudios de Impacto Ambiental

6 La arbitrariedad de la decisión La Corte no revisó exhaustivamente los presupuestos del artículo 11° de la LBMA, que incorpora aspectos socio culturales al EIA. Se limitó a constatar que el proyecto no provoca “reasentamiento de comunidades humanas, o alteración significativa de los sistemas de vida y costumbres de grupos humanos” conforme a la letra c) del mismo artículo, la autoridad ambiental habría actuado conforme a derecho al no exigir la elaboración de un EIA, específicamente por no producirse “algún grado de afectación directa a las comunidades” Olvidó evaluar la CS la letra d) del artículo 11 y el Reglamento del SEIA

7 Caso Pesquera Los Fiordos con Comunidad Pepiukelen  Se exige EIA y consulta acorde a la Ley 19.300, establece como hecho:  que la piscina no está dentro del predio en que se autorizó la construcción de la planta, sino en un lote que corresponde a tierras indígenas, aplicando el artículo 13 Convenio 169  La empresa ha desviado el curso de aguas hacia una zanja que se transformó en la piscina, desde la cual se ha sobrepasado agua hacia el Río Allipén

8 Dimensión cultural de la consulta: Plan Regulador de San Pedro de Atacama La Corte Suprema fijó estándares específicos para la consulta indígena (SCS Rol 258/11): Que conviene dejar consignado que el Convenio N° 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales establece para aquellos grupos con especificidad cultural propia, un mecanismo de participación que les asegura el ejercicio del derecho esencial que la Constitución Política consagra en su artículo primero a todos los integrantes de la comunidad nacional, cual es el de intervenir con igualdad de condiciones en su mayor realización espiritual y material posible. De ello se sigue que cualquier proceso que pueda afectar alguna realidad de los pueblos originarios, supone que sea llevado a cabo desde esa particularidad y en dirección a ella. Ha de ser así por cuanto las medidas que se adopten deben orientarse a salvaguardar las personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, la cultura y el medio ambiente de los pueblos interesados

9 Características especiales de la consulta No se ejecutó el proceso de consulta que previene el numeral 1° del artículo 6 del Convenio N°169 de la OIT, que dispone la obligatoriedad de las consultas y la participación de organizaciones representativas que permita llegar a entendimiento mediante un diálogo que ha de tenerse de buena fe con el propósito claro de arribar a acuerdos; Las instancias de participación que aduce haber utilizado la recurrida y que corresponden a las establecidas en el artículo 2.1.11 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones para la aprobación del instrumento de planificación, distan de satisfacer las especiales características que posee la consulta cuya omisión se reprocha

10 Elementos culturales que configuran el estándar de consulta Desplegar información no constituye un acto de consulta a los afectados, pues éstos, en ese escenario, no tienen posibilidades reales de influir en la nueva planificación territorial del lugar donde están localizados, cuya gestación, en la especie, habría tenido en miras la protección de los derechos de esos pueblos y garantizar el respeto de su integridad. Es decir, la autoridad administrativa recurrida aspira a allanar las dificultades que están experimentando las comunidades indígenas atacameñas provocadas por las nuevas condiciones de vida y de trabajo que les impone el vertiginoso desarrollo del área geográfica de San Pedro de Atacama, prescindiendo de la participación y cooperación de éstas. En otras palabras, es posible constatar que se ha optado para la elaboración de un instrumento de planificación territorial que atañe a toda una cultura indígena, sin atender a elementos de análisis propios de la realidad por la que se reclama, como son su identidad social y cultural, sus costumbres y tradiciones y sus instituciones ;

11 El SEIA debe ajustarse a los estándares del Convenio 169 Se deja sin efecto la Resolución Exenta N° 275/2010 de 15 de septiembre de 2010 de la Comisión Regional del Medio Ambiente de la Región de Antofagasta, por lo que el proyecto de “Actualización Plan Regulador San Pedro de Atacama” deberá someterse a un Estudio de Impacto Ambiental, cuyo procedimiento de participación ciudadana previsto en los artículos 26 a 31 de la Ley N° 19.300 se rija por los estándares del Convenio N° 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales.

12 Se consolida el derecho de consulta previa conforme al estándar del C. 169 Corte de Apelaciones de Temuco, Rol 349-2011, Asociación Indígena Tragun Mapu Maile Allipén con Comisión Regional del Medio Ambiente Región Araucanía. Temuco 20 de enero de 2012; C.S., Causa Rol 6062/2010, autos Faumelisa Manquepillan contra Comisión Medio Ambiente, 04 de enero de 2011. (Caso Lanco); C.S., Causa Rol 258/2011, autos Asociación Indígena Consejo de Pueblos Atacameños con Comisión Regional del Medio Ambiente Región Antofagasta, Santiago 13 de julio de 2011; (Caso Plan Regulador San Pedro de Atacama); C.S., Causa Rol 10.090/2011, autos Comunidad Indígena Antu Lafquen de Huentetique con Comisión Regional del Medio Ambiente Región Los Lagos, 22 de marzo de 2012. (Caso Parque Eólico Chiloé); C.S., Causa Rol 11.040/2011, autos Marcelo Condore y otros con Comisión Regional del Medio Ambiente Región Tarapacá, 30 de marzo de 2012. (Caso Paguanta)

13 Oportunidad de la consulta … se deniega consulta en fase de exploración  Geotérmica Newen y Sollipulli “[…]en la presente etapa de concesión de la exploración geotérmica, esto es, reconocer, registrar, inquirir o averiguar la existencia de energía contenida en el subsuelo-en el área concesionada de un máximo teórico de cien mil hectáreas de extensión- es imposible determinar si se afectarán determinadas comunidades indígenas o personas, lo cual de producirse será en una etapa posterior del proyecto en que será necesario realizar la evaluación medioambiental del proyecto. ( Protección Nº 12.652-2012; Protección Nº 9.431-2012)

14 Condición de Indígena  (Corte de Apelaciones de Antofagasta, en causa rol 681- 2011, ratificada por la Excma. Corte Suprema en fallo de 27 de abril de 2012, causa rol 2211-2012), Resolución Exenta N° 049/2011 “ Estudio de Impacto Ambiental Proyecto El Morro” discrimina contra la Comunidad Agrícola de los Huasco Altinos y sus miembros, al omitir su condición de indígenas en circunstancias que se encuentra acreditada su ascendencia diaguita, vulnera el derecho de propiedad que les corresponde en la Estancia Los Huasco Altinos y, asimismo, el carácter indígena de estas tierras, que “ requiere un tratamiento especial ”, vulnerando derechos reconocidos en los artículo 19 Nº 2 y 24 de la Constitución Política de la República, el Convenio 169 y los artículos 26 y 27 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos.

15 Recurso protección Rol 250- 2012  En fallo unánime, el tribunal de alzada desestimó la acción cautelar de la comunidad que impugnaba las condiciones ICSARA 5 "Estudio de Impacto Ambiental Proyecto El Morro" a la etapa de elaboración de un informe consolidado de Solicitudes de Aclaraciones, Rectificaciones y Ampliaciones para efectos de subsanar las deficiencias observadas en un fallo anterior de la Corte de Apelaciones de Antofagasta, que fue ratificado por la Corte Suprema. La sentencia determina que no existe actuar arbitrario en la determinación de la Comisión de Evaluación Ambiental, puesto que los propio recurridos han informado que respetarán el derecho de propiedad de la comunidad, reconocen la autoidentificación como criterio para reconocer la calidad de indígenas, el derecho de consulta y, en síntesis, cumplirán con lo ordenado por los tribunales de justicia y la legislación vigente.

16 Territorio  El concepto de tierras indígenas es más amplio que el establecido en la Ley 19.253, por aplicación del art. 13 N° 2 del Convenio 169.  Avance: Esta tendencia jurisprudencial que aplica el artículo 13 Nº 2 para identificar el territorio indígena fue adoptada en el caso de la Machi Francisca Linconao (SCA de Temuco causa rol Nº 1773/08) y Chusmiza Usmagama (SCS, Rol 2480/08)  Retroceso: “[…]ninguno de los siete sitios de significación cultural que fueron catastrados en el proceso de evaluación se encuentran dentro del trazado de la línea, y el más cercano denominado “sitio de los caballos”, ubicado a una distancia de veinte metros del proyecto, se halla emplazado en un sector colindante a un camino público en que ya existen postes de distribución de energía eléctrica, de modo que no se producirá un cambio relevante en la situación actual.(Freire/ línea de transmisión eléctrica Rol Nº 1602-2012 )

17 Un concepto amplio de medio ambiente, que permite la protección del hábitat indígena y aplica la costumbre Forestal Palermo introdujo plantación de especies exóticas, que reemplazan bosque nativo en tierras colindantes con comunidades indígenas. Como consecuencia de ello se destruyó el bosque ancestral, se contaminaron aguas vitales para el abastecimiento de la comunidad. La afectación de manantiales implicó la destrucción de sitios sagrados “Menokos”. Además, se extinguieron yerbas medicinales que la machi utilizaba en sus prácticas medicinales. El recurso se fundó en los artículos 5 N° 1 de la Ley de Bosques, 13 y 14 del Convenio 169, el artículo 19 Nº 8 de la Constitución Política de la República y artículo 2 letra LL) de la Ley Nº 19.300 sobre Bases del Medio Ambiente de 1993. Concepto amplio de medio ambiente: Conjunto de relaciones y no de elementos, el cual comprende y no sólo envuelve al hombre, abarcando elementos naturales y culturales o artificiales por igual. Concepto de carácter antropomórfico. Sin un medio ambiente adecuado, resulta ilusorio que el hombre sea digno en libertar e igualdad y pueda disfrutar el pleno goce y ejercicio de sus derechos.

18 Propiedad ancestral sobre las aguas  Casos Comunidad Atacameña de Toconce con ESSAN S.A. y Comunidad Chusmiza – Usmagama con Empresa Embotelladora Chusmiza – Usmagama, 2008 Se concluye que la propiedad ancestral indígena sobre las aguas, derivadas de practicas consuetudinaria, constituye dominio pleno (SCS, Rol 986, año 2003;SCS, Rol 2480, año 2008; SCA de Iquique, Rol 817, año 2006)

19 La interpretación fidedigna y la aplicación de normas de derecho internacional en el derecho interno  La interpretación de los instrumentos internacionales en el ámbito interno debe ceñirse a la jurisprudencia de los órganos internacionales llamados aplicarlos.  Una reflexión desde la jurisprudencia chilena: En efecto, la Corte de Apelaciones de Santiago en sentencia de fecha 5 de enero del año 2004, ha considerado como interpretación fidedigna y suprema de la Convención Americana de Derechos Humanos, aquella emanada de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la que asume como parámetro interpretativo de las disposiciones de la Convención Americana de Derechos Humanos cuando ésta se aplica en el derecho doméstico.  Humberto Nogueira Alacalá, “Una senda que merece ser transitada : la Sentencia Definitiva de Casación de la Quinta Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, Rol Nº 11.821-2003, Caso Miguel Angel Sandoval Rodríguez”, Revista Ius el Praxis, año 9 Nº 2, p. 235 y 236. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Talca, Chile.

20 APLICACIÓN DE TRATADOS INTERNACIONALES: Caso Chusmiza - Usmagama Corte Suprema, Rol 2480, año 2008,  El considerando 10 adhiere a la doctrina del bloque de constitucionalidad y se refiere expresamente a la incorporación del derecho internacional en la Constitución:  “El derecho como se desprende con claridad del artículo 1 y el capítulo tercero de la Constitución Política del Estado, está compuesto por normas, valores y principios. Además, el que un tratado o convenio esté o no vigente, como legislación nacional, no impide en materia de interpretación y argumentación considerarlo como un elemento más de convicción en el momento de adoptar una decisión, considerando además los principios imperativos del derecho internacional, reconocido por todos los Estados como es el ius cogens y el denominado bloque constitucional, del profesor Humberto Nogueira que comprende los derechos consagrados expresamente por la Constitución, los que establecen el derecho convencional internacional a través del artículo 5 inciso 2 de nuestra Constitución, los principios imperativos del Derecho Internacional citados y los derechos implícitos, reconocidos en el artículo 29 letra c) de la Convención Americana de Derechos Humanos. Además, debe considerase, que de acuerdo a la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, artículo 27, en cuanto una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado.”

21 Francisca Linconao con Forestal Palermo, causa rol Nº 1773 – 2008, Corte Apelaciones de Temuco.  Destacan la aplicación en caso en análisis de Convenio sobre la Diversidad Biológica de 1992 que reconoce la estrecha relación entre comunidades indígenas con los recursos biológicos, el Pacto de Derechos Civiles y Políticos y la Declaración Universal del Derechos Indígenas.  En esta misma perspectiva la Corte de Apelaciones pondera que de la legislación nacional también se desprenden los mismos principios que emanan de la legislación internacional: Protección del bosque nativo; Concepto amplio de medio ambiente, Ley 19.300; Deber de proteger cultura indígena y la relación de esta con el medio ambiente, Ley 19.253, artículo 4 Nº 1, 5 y 13 del Convenio 169.  Incorpora, además, un enfoque de salud intercultural. Deber de respetar, reconocer y proteger los sistemas de salud de las culturas indígenas. Hace hincapié en que UNESCO promueve el respeto de Medicina tradicional indígena como parte del patrimonio cultural intangible de la humanidad.

22 La Sentencia del Tribunal Constitucional donde se impugna la constitucionalidad de la Ley General de Pesca y Acuicultura, pidiendo se utilice como baremo de constitucionalidad el Convenio 169 Estatus normativo de los tratados sobre DDHH: Los tratados internacionales de DDHH no tienen rango constitucional y no pueden modificar la CPE. Por tanto, no constituyen baremo de constitucionalidad El tribunal se pronuncia sobre la configuración del estándar preciso de consulta en materia legislativa, resolviendo que la auto - ejecutabilidad impele al desarrollo normativo del derecho por lo que demanda su regulación. Voto de minoría  Condición de afectación directa: El proyecto de ley que se impugna no implica afectación directa a los pueblos indígenas porque se trata de normas generales

23 Implementación deficiente de los fallos judiciales, los retrocesos de la jurisprudencia  Caso Paguanta, Corte Suprema Causa Rol 11.040/2011,, 30 de marzo de 2012. Mediante las resoluciones exentas N° 148 y 150 del mes de diciembre del año 2013, la autoridad convocó al proceso de consulta exigido por el máximo tribunal de la República. Sin embargo, en ésta ha convocado exclusivamente a la comunidad de Cultane, aplicando un criterio extremadamente estrecho para establecer qué comunidades son susceptibles de verse afectada por la exploración minera propuesta, el que por lo demás no ha considerado a quienes obtuvieron amparado judicial para ejercer el derecho de consulta conculcado. En este punto, conviene tener presente que la Corte Suprema de Justicia en la sentencia citada supra fundamentó su decisión de dejar sin efecto la mencionada RCA, no sólo en que el proyecto se encontraba cercano a la comunidad aymara de Cultane, sino también y sobre todo “en la existencia del Área de Desarro-llo Indígena ‘Jiwasa Orage’”. Además, hay que recordar que conforme al Convenio 169 de la OIT, el criterio para determinar cuándo y a quién consultar es la susceptibilidad de afectación directa. La Comisión de Evaluación Ambiental de la región de Tarapacá el 27 de Marzo de 2014, rechazó el Estudio de Impacto Ambiental presentado por la empresa minera Paguanta S.A. por incumplimiento al deber de consulta, revirtiendo la decisión del Director del SEA. La empresa apeló a la Comisión de Ministros la que acogió el recurso formulado por la empresa y, finalmente, dio luz verde al proyecto sin consulta a las comunidades afectadas, la resolución no ha sido notificada a las organizaciones indígenas.

24 Suspensión unilateral de la consulta  En el caso del proyecto minero el Morro, la autoridad ambiental decidió suspender unilateralmente la consulta indígena argumentando que la organización indígena, Comunidad Agrícola Diaguita de los Huascoaltinos (CADHA), actuó de mala fe lo que se deduciría de la demora injustificada de la CADHA para aprobar el procedimiento de consulta propuesto por el gobierno. En base a esta convicción la autoridad procedió a dicta la RCA N° 232, de fecha 22 de octubre de 2013, emanada de la Comisión de Evaluación Ambiental de la Región de Atacama, que proveyó de la licencia ambiental al proyecto sin efectuar la consulta previa, libre e informada.

25 Resolución El Morro  La Corte Suprema Rol N° 11.299-2014, 7 Octubre 2014, ha revocado la resolución que otorgaba calificación ambiental al proyecto minero El morro en el territorio de propiedad ancestral y legal de la Comunidad Agrícola Diaguita de los Huascoaltinos.  Evidencia que la actuación de las autoridades estatales, en particular de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena y de la autoridad ambiental, es ilegal, porque ha suspendido la consulta indígena sin fundamentos, es decir de forma arbitraria, y lo que es más grave sin cautelar los derechos indígenas.

26 Así lo consigna el fallo en su considerando sexto.  No hay fundamentación, en cuanto a los hechos y al derecho, que alcance un estándar mínimo que permita a los interesados, es decir a los indígenas afectados, conocer las razones por las cuales no se justificaba la continuidad del proceso de consulta. No se cumple con la obligación que exige que las consultas se efectúen de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias.  Se omite la exigencia impuesta al Estado por el Convenio 169 de consultar a los indígenas con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas, especialmente antes de autorizar una prospección o explotación de minerales en sus territorios.

27 El rol de los tribunales ambientales  En fallos recientes, la Corte Suprema ha determinado que la ilegalidad por falta de consulta de la RCA que provee autorización ambiental a un proyecto sometido al SEIA es de competencia de los Tribunales Ambientales y no debe ser materia de recurso de protección constitucional, sino de los Tribunales Ambientales, "llamados a conocer de las controversias medioambientales sometidas a su competencia, dentro de las cuales se encuentra -por cierto- la solicitud de invalidación de una resolución de calificación ambiental", argumenta la resolución de la Corte. Cabe recordar que con fecha 25 de noviembre de 2013 la Corte de Apelaciones de Arica falló unánimente (Rol 182-2013), anulando la RCA que aprobó el proyecto Los Pumas, una vez que acogió el recurso de protección presentado por organizaciones indígena y organizaciones de usuarios de aguas en contra del SEA y de la Comisión de Evaluación Ambiental.

28 En el caso el morro la Corte mantiene competencia para conocer de la vulneración de derechos fundamentales, como es el caso de la consulta indígena (negación o indebida consulta)  […] el recurso de protección por los apelantes requieren de una cautela urgente e inmediata a las garantías constitucionales que denuncian como infringidas con el objeto de otorgar una protección urgente a las mismas.