1 Documentos, expedientes y procedimientos electrónicos 31 de agosto de 2012 Andrés Felipe Umaña Chaux.

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1 1 Documentos, expedientes y procedimientos electrónicos 31 de agosto de 2012 Andrés Felipe Umaña Chaux

2 2 Agenda 1.Las preocupaciones 2.El contexto – El principio del equivalente funcional 3.Los desarrollos del principio del equivalente funcional en el Nuevo Código 4.La masificación de los medios electrónicos y los derechos ciudadanos

3 3 Agenda 1.Las preocupaciones

4 4 Las preocupaciones Autenticidad Artículo 244 CGP: Es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito, firmado, o cuando exista certeza respecto de la persona a quien se atribuya el documento.

5 5 Las preocupaciones Artículo 252 CGP. Documentos rotos o alterados. Los documentos rotos, raspados o parcialmente destruidos, se apreciarán de acuerdo con las reglas de la sana crítica; las partes enmendadas o interlineadas se desecharán, a menos que las hubiere salvado bajo su firma quien suscribió o autorizó el documento. Integridad

6 6 Las preocupaciones Artículo 58 CPACA. Archivo electrónico de documentos. (…) La conservación de los documentos electrónicos que contengan actos administrativos de carácter individual, deberá asegurar la autenticidad e integridad de la información necesaria para reproducirlos, y registrar las fechas de expedición, notificación y archivo. Integridad

7 7 Las preocupaciones Artículo 199. CGP. (…) Se presumirá que el destinatario ha recibido la notificación cuando el iniciador recepcione acuse de recibo o se pueda por otro medio constatar el acceso del destinatario al mensaje. El secretario hará constar este hecho en el expediente. No repudio

8 8 Las preocupaciones Artículo 11 ley 527: Para la valoración de la fuerza probatoria de los mensajes de datos a que se refiere esta ley, se tendrán en cuenta las reglas de la sana crítica (…) Por consiguiente habrán de tenerse en cuenta: la confiabilidad en la forma en la que se haya generado, archivado o comunicado el mensaje(…)cualquier otro factor pertinente. Trazabilidad

9 9 Las preocupaciones Artículo 58 CPACA. Archivo electrónico de documentos. (…) La conservación de los documentos electrónicos que contengan actos administrativos de carácter individual, deberá asegurar la autenticidad e integridad de la información necesaria para reproducirlos, y registrar las fechas de expedición, notificación y archivo. Trazabilidad

10 10 Las preocupaciones Artículo 109 CGP: Las autoridades judiciales llevarán un estricto control y relación de los mensajes recibidos que incluya la fecha y hora de recepción. También mantendrán el buzón del correo electrónico con disponibilidad suficiente para recibir los mensajes de datos. Disponibilidad

11 11 Agenda 2.El principio del equivalente funcional

12 12 Si un mensaje de datos cumple con los mismos objetivos y tiene las mismas funciones que un medio tradicional o físico de transmisión de información, dicho mensaje tendrá las mismas consecuencias jurídicas que el medio tradicional al que reemplaza.

13 13 Escrito Firma Original Conservación Ley 527 de 1999

14 14 ARTICULO 6o. ESCRITO. Cuando cualquier norma requiera que la información conste por escrito, ese requisito quedará satisfecho con un mensaje de datos, si la información que éste contiene es accesible para su posterior consulta. Escrito

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17 17 ARTÍCULO 826 Código de Comercio: Cuando la ley exija que un acto o contrato conste por escrito bastará el instrumento privado con las firmas autógrafas de los suscriptores.

18 18 ARTICULO 7o. FIRMA. Cuando cualquier norma exija la presencia de una firma (…) se entenderá satisfecho dicho requerimiento si: a) Se ha utilizado un método que permita identificar al iniciador de un mensaje de datos y para indicar que el contenido cuenta con su aprobación; b) Que el método sea tanto confiable como apropiado para el propósito por el cual el mensaje fue generado o comunicado. (…) Firma

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20 20 ¿Qué significa un método confiable y apropiado para el propósito para el que el mensaje fue generado? Guía de la Ley Modelo de la CNUDMI de 1996

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22 ARTICULO 28. ATRIBUTOS JURIDICOS DE UNA FIRMA DIGITAL. Cuando una firma digital haya sido fijada en un mensaje de datos se presume que el suscriptor de aquella tenía la intención de acreditar ese mensaje de datos y de ser vinculado con el contenido del mismo. PARAGRAFO. El uso de una firma digital tendrá la misma fuerza y efectos que el uso de una firma manuscrita, si aquélla incorpora los siguientes atributos: 1. Es única a la persona que la usa. 2. Es susceptible de ser verificada. 3. Está bajo el control exclusivo de la persona que la usa. 4. Está ligada a la información o mensaje, de tal manera que si éstos son cambiados, la firma digital es invalidada. 5. Está conforme a las reglamentaciones adoptadas por el Gobierno Nacional.

23 23 En ese orden de ideas, el reconocimiento regulado por el artículo 269 del C. de P. Civil se impondrá como insoslayable respecto del mensaje de datos desprovisto de una firma digital, habida cuenta que se trata de un documento que no ha sido suscrito ni manuscrito por su autor y carece de un signo de individualidad que permita imputar autoría y, por ende, ejercer el derecho de contradicción a la persona que la parte que lo aporta señala como su creador. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Sala de Casación Civil Expediente No. 11001311000520040107401 16 de diciembre de 2010

24 24 ARTÍCULO 269 CPC. INSTRUMENTOS SIN FIRMA. Los instrumentos no firmados ni manuscritos por la parte a quien se oponen, sólo tendrán valor si fueren aceptados expresamente por ella o sus causahabientes.

25 25 ARTICULO 8o. ORIGINAL. Cuando cualquier norma requiera que la información sea presentada y conservada en su forma original, ese requisito quedará satisfecho con un mensaje de datos, si: a) Existe alguna garantía confiable de que se ha conservado la integridad de la información, a partir del momento en que se generó por primera vez en su forma definitiva, como mensaje de datos o en alguna otra forma; b) (…) Original

26 26 Artículo 12 Ley 527: (…) De haber alguna, debe conservarse toda información que permita determinar el origen, el destino del mensaje, la fecha y la hora en que fue enviada o recibida la información. Conservación

27 27 Agenda 3.Los desarrollos del principio del equivalente funcional en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo

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29 29 Agenda 3.1. La autenticidad de los mensajes de datos

30 30 Los documentos públicos y los privados emanados de las partes o de terceros, en original o en copia, elaborados, firmados o manuscritos, y los que contengan la reproducción de la voz o de la imagen, se presumen auténticos, mientras no hayan sido tachados de falso o desconocidos, según el caso. Memoriales Títulos ejecutivos Los documentos en forma de mensaje de datos se presumen auténticos. ¿Inclusive los no firmados o los firmados electrónicamente? Documentos auténticos (artículo 244 CGP)

31 31 Artículo 186. Actuaciones a través de medios electrónicos. Todas las actuaciones judiciales susceptibles de surtirse en forma escrita se podrán realizar a través de medios electrónicos, siempre y cuando en su envío y recepción se garantice su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.

32 32 Artículo 55. Documento público en medio electrónico. Los documentos públicos autorizados o suscritos por medios electrónicos tienen la validez y fuerza probatoria que le confieren a los mismos las disposiciones del Código de Procedimiento Civil. Las reproducciones efectuadas a partir de los respectivos archivos electrónicos se reputarán auténticas para todos los efectos legales.

33 33 Artículo 215. Valor probatorio de las copias. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que las copias tendrán el mismo valor del original cuando no hayan sido tachadas de falsas, para cuyo efecto se seguirá el trámite dispuesto en el Código de Procedimiento Civil. La regla prevista en el inciso anterior no se aplicará cuando se trate de títulos ejecutivos, caso en el cual los documentos que los contengan deberán cumplir los requisitos exigidos en la ley. DEROGADO

34 34 Parágrafo segundo. Las demandas que se presenten en mensaje de datos no requerirán de la firma digital definida por la Ley 527 de 1999. En estos casos, bastará que el suscriptor se identifique con su nombre y documento de identificación en el mensaje de datos. Documentos auténticos (artículo 82 CGP)

35 35 ¿Se podría aplicar por analogía a otras situaciones?

36 36 Artículo 167 (…) No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos. La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares. Carga de la prueba

37 37 6. Ofrecer o facilitar los servicios de generación de datos de creación de las firmas electrónicas. 7. Ofrecer los servicios de registro, custodia y anotación de los documentos electrónicos transferibles. 8. Ofrecer los servicios de archivo y conservación de mensajes de datos y documentos electrónicos transferibles. 9. Cualquier otra actividad relacionada con la creación, uso o utilización de firmas digitales y electrónicas". Nuevas funciones de las entidades de certificación Decreto 19 de 2012

38 38 Agenda 3.2.Equivalente funcional de presentaciones y notificaciones personales =

39 39 A partir de la entrada en vigencia de la ley 527 de 1999, la lectura del artículo 44 del C.C.A., puede hacerse entendiendo que la expresión personal, es comprensiva no sólo de la presencia física del interesado o de quien lo represente, sino de la presencia virtual. La solución diseñada por el Programa Gobierno en Línea, se ajusta a las exigencias de la ley 527 de 1999, de manera que en virtud del principio de la equivalencia funcional, tiene el efecto legal de la notificación personal en los términos de los artículos 44 a 48 del C.C.A. SENTENCIA CONSEJO DE ESTADO Sala de Servicio y Consulta Civil Rad. No. 1.989. 11001-03-06-000-2010-00015-00 18 de marzo de 2010

40 40 Notificación electrónica siempre que haya aceptación del destinatario. El interesado puede solicitar en cualquier momento que la notificación se haga por medios tradicionales. Notificación quedará surtida a partir de la fecha y hora en que el administrado acceda al acto administrativo, fecha y hora que deberá certificar la administración. Artículo 56 CPACA

41 41 Artículo 197. Dirección electrónica para efectos de notificaciones. Las entidades públicas de todos los niveles, las privadas que cumplan funciones públicas y el Ministerio Público que actúe ante esta jurisdicción, deben tener un buzón de correo electrónico exclusivamente para recibir notificaciones judiciales. Para los efectos de este Código se entenderán como personales las notificaciones surtidas a través del buzón de correo electrónico. Artículo 197 CPACA

42 42 Artículo 199. (…) De esta misma forma se deberá notificar el auto admisorio de la demanda a los particulares inscritos en el registro mercantil en la dirección electrónica por ellos dispuesta para recibir notificaciones judiciales. Artículo 197 CPACA

43 43 Cuando se conozca la dirección electrónica de quien deba ser notificado, la comunicación podrá remitirse por el secretario o el interesado por medio de correo electrónico. Se presumirá que el destinatario ha recibido la comunicación cuando el iniciador recepcione acuse de recibo. Artículo 291 CGP

44 44 Se presumirá que el destinatario ha recibido la notificación cuando el iniciador recepcione acuse de recibo o se pueda por otro medio constatar el acceso del destinatario al mensaje. El secretario hará constar este hecho en el expediente. Artículo 199 CPACA

45 45 Agenda 3.3.Equivalente funcional de conservación

46 46 Artículo 58. Archivo electrónico de documentos. Cuando el procedimiento administrativo se adelante utilizando medios electrónicos, los documentos deberán ser archivados en este mismo medio. Podrán almacenarse por medios electrónicos, todos los documentos utilizados en las actuaciones administrativas. La conservación de los documentos electrónicos que contengan actos administrativos de carácter individual, deberá asegurar la autenticidad e integridad de la información necesaria para reproducirlos, y registrar las fechas de expedición, notificación y archivo.

47 47 Agenda 3.3.¿Equivalente funcional de entrega?

48 48 Artículo 54. (…) (…) Las actuaciones en este caso se entenderán hechas en término siempre que hubiesen sido registrados hasta antes de las doce de la noche y se radicarán el siguiente día hábil. Artículo 54 CPACA ¿Con el reloj de quién?

49 49 Los memoriales, incluidos los mensajes de datos, se entenderán presentados oportunamente si son recibidos antes del cierre del despacho del día en que vence el término. Artículo 109 CGP

50 50 Ley 527 de 1999 ARTICULO 17. PRESUNCION DEL ORIGEN DE UN MENSAJE DE DATOS. Se presume que un mensaje de datos ha sido enviado por el iniciador, cuando: 1. Haya aplicado en forma adecuada el procedimiento acordado previamente con el iniciador, para establecer que el mensaje de datos provenía efectivamente de éste, o 2. El mensaje de datos que reciba el destinatario resulte de los actos de una persona cuya relación con el iniciador, o con algún mandatario suyo, le haya dado acceso a algún método utilizado por el iniciador para identificar un mensaje de datos como propio.

51 51 Agenda 4.Masificación de los medios electrónicos y derechos de los ciudadanos

52 52 ¿Puede la Administración usar medios electrónicos ? ¿Puede la Administración obligar a usar medios electrónicos? ¿Puede el Estado obligar a usar un tipo determinado de tecnología? ¿Está obligada la Administración a recibir medios electrónicos?

53 53 Artículo 53. Procedimientos y trámites administrativos a través de medios electrónicos. Los procedimientos y trámites administrativos podrán realizarse a través de medios electrónicos. Para garantizar la igualdad de acceso a la administración, la autoridad deberá asegurar mecanismos suficientes y adecuados de acceso gratuito a los medios electrónicos, o permitir el uso alternativo de otros procedimientos. En cuanto sean compatibles con la naturaleza de los procedimientos administrativos, se aplicarán las disposiciones de la Ley 527 de 1999 y las normas que la sustituyan, adicionen o modifiquen.

54 54 Artículo 54. Registro para el uso de medios electrónicos. Toda persona tiene el derecho de actuar ante las autoridades utilizando medios electrónicos, caso en el cual deberá registrar su dirección de correo electrónico en la base de datos dispuesta para tal fin. Sí así lo hace, las autoridades continuarán la actuación por este medio, a menos que el interesado solicite recibir notificaciones o comunicaciones por otro medio diferente. Las peticiones de información y consulta hechas a través de correo electrónico no requerirán del referido registro y podrán ser atendidas por la misma vía.

55 55 Agenda 5.Algunos puntos para reflexionar

56 56 ¿El equivalente funcional como un principio general? Escrito Firma Original Conservación

57 57 ¿El equivalente funcional como un principio general? Escrito Firma Original Conservación Presentación personal Endoso Envío y entrega Notificación personal

58 58 ¿Cuál es el rol del contrato en la regulación del valor probatorio de los mensajes de datos?

59 59 1.¿Es conveniente autorizar expresamente el uso de medios electrónicos? 2.¿Se pueden regular los equivalentes funcionales? 3.¿Qué medidas de seguridad se deben exigir para el uso de medios electrónicos? ¿Es conveniente prohibir, por ejemplo, el uso de cuentas de correo personales? 4.¿Se puede regular la fecha de envío y la fecha de recepción de un mensaje de datos? 5.¿Qué información debe ser conservada?

60 60 Muchas gracias aumana@bu.com.co @aumana